Sentencia Civil Nº 48/2016, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 249/2015 de 01 de Febrero de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000048/2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. Marcial Helguera Martinez

D. Joaquín Tafur López de Lemus

Dª Mª del Mar Hernández Rodriguez

En Santander, a 02 de febrero del 2016.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de División herencia nº 657/13, Rollo de Sala nº 0000249/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Santoña.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante D. Jesús María y Pedro Miguel , representados por la Procuradora Dª MARÍA ALONSO VALDOR y defendidos por el Letrado D. JAVIER MENG LÓPEZ ; y parte apelada Dª Hortensia , representada por la Procuradora Dª. MARÍA SOLEDAD MAZAS REYES, y asistida del Letrado D. SAMUEL PEREZ DE CAMINO MERINO.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado D. Marcial Helguera Martinez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Santoña, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 16 de octubre del 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ESTIMAR parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Doña María Soledad Mazas Reyes en nombre de doña Hortensia contra don Pedro Miguel y Jesús María , declarando que el inventario de la causante está formado por los siguientes bienes:

-Las fincas que obran en el inventario originariamente presentado con los números NUM000 , NUM001 y NUM002 .

-La libreta de ahorro de Caja Cantabria con número de cuenta terminado en NUM003 , y los 30.000 euros de los que se dispone en el año 2009 deben ser traídos a colación.

-Los rendimientos obtenidos desde el fallecimiento del causante hasta el 1 de enero de 1994 por la empresa FELIPE MENEZO, y los rendimientos obtenidos desde el fallecimiento del causante en el restaurante bar FELIPE II, descontando las inversiones que hubieren hecho los herederos forzosos.

No cabe hacer especial pronunciamiento sobre costas.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, que hacemos nuestros y damos por reproducidos en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO.-

Frente a la sentencia, que estima parcialmente la pretensión de Dña. Hortensia , se alzan sus hermanos D. Jesús María y D. Pedro Miguel .

Antes de examinar los concretos motivos de apelación la Sala recuerda que dentro del procedimiento de División de Herencia, la sentencia que se apela recae en la fase de FORMACIÓN DE INVENTARIO.Que se pretende la División y,por tanto, la formación de inventario del padre y de la madre. Que el padre, D. Rafael , falleció el 21.2.1991,sin testamento; y que la madre falleció el 28.11.2012 con testamento a favor de los tres hijos(hoy litigantes) por iguales partes.

Que el TS,pese a las dificultades que ello puede entrañar,ha permitido acumular en un único procedimiento la decisión sobre ambas herencias. Pero que en rigor,habría que confeccionarse dos inventarios,uno con la herencia del padre y otro con la herencia de la madre.

Hemos también de recordar que, en principio, en el inventario han de constar los bienes, derechos,obligaciones de los causantes al tiempo de la muerte.A sensu contrario, no puede integrar el inventario aquello que a la muerte del causante ya no pertenece a su caudal relicto.

Además, en caso de donaciones en vida a herederos forzosos, se ha de traer lo donado no al inventario(que no existe en el caudal relicto) sino a la fase de la valoración y cálculos de legítimas, el valor de lo donado, pero no lo donado porque en principio no se halla lo donado en el patrimonio del de cuius a a su fallecimiento.

Por último en el actual procedimiento se analizaron relaciones económico-profesionales entre el padre, la madre y los hijos (negocio de funeraria, taxi, negocio de bar-restaurante)evidentemente de enorme complejidad e insuficiencia de pruebas. De suerte que,en opinión de la Sala se han podido superar con creces los limitados objetivos de este juicio sobre formación de inventario, y que bien pudiera dar lugar a juicios declarativos.

SEGUNDO.-

Primer extremo de apelación, REINTEGRO el 20.4.2009 de 30.000euros.(cuenta..... NUM003 ,Caja Cantabria).En principio es una disposición en vida de la madre, María Rosario ,de una cuenta de la que es titular.A su muerte(2012) no está en su patrimonio. No puede integrar el inventario.Al f 20 se certifica que eran dos los titulares.Se debe acreditar quién era el otro titular, quién hizo reintegro(la madre o el otro titular) y, en su caso, la razón de ese reintegro.

En primer lugar, literalmente el letrado de Dña. Hortensia al inicio del juicio, de fijación del objeto del litigio, alegó que aquella cantidad debía ser objeto de colación. Esta, como es sabido, consiste en la agregación intelectual que deben hacer al activo hereditario los legitimarios que concurran en una sucesión con otros de los bienes que hubieran recibido del causante en vida de éste, a título gratuito, para computarlos en la partición.

Hemos de dar por probado que la causante,Dña. María Rosario , en los últimos meses de su vida(2011-2012) sufrió un derrame cerebral (no hemos hallado en la documentación historial clínico de la misma pero damos credibilidad al testimonio de Jesús María ). El reintegro se produce en 2009 y hemos de presumir su plena capacidad para disponer de su cuenta en épocas tan alejadas de su enfermedad.Desconocemos si fue ella misma quien dispuso o fue otra persona. En relación con ésta, tampoco se ha aportado documentación de quién era la otra persona titular. Sólo contamos con el testimonio de Jesús María , quien dice que era su hermano Pedro Miguel el otro titular, con lo que habríamos de presumir que no fue la madre sino este hijo quien hizo el reintegro. Pero, a su vez, y partiendo de que la colación presupone una donación a heredero forzoso, debiéramos presumir que fue una donación y a Pedro Miguel , o presumir que la donación se hizo a Jesús María y Pedro Miguel . Con ello queremos trasladar la idea de que en este procedimiento tan solo sabemos con certeza que hubo un reintegro de la cuenta de Dña. María Rosario ; pero a partir de lo cual no se acredita hecho cierto que permita calificar de donación que deba ser objeto de colación. Amén de que, en este caso, no sería objeto de inventario, sino de valoración al tiempo del avalúo, respeto de la legítima etc.

A su vez, los hermanos varones no han explicado- Pedro Miguel ni siquiera ha sido interrogado- su destino. Pretende Rafael conectarlo con las obras de acondicionamiento de la vivienda de la madre,pero temporalmente no es posible.

La Sala,pues, estima,que ante la insuficiencia probatoria en relación con la razón de pedir(donación colacionable) el mecanismo será el Juicio Declarativo, pues por el momento, desechada la vía de la donación colacionable,no es posible incorporar al inventario un bien(30.000 euros) que no existe en el patrimonio de la causante.

TERCERO.-

Sobre los RENDIMIENTOS DE BAR-RESTAURANTE FELIPE-II.

Aclaramos que los apelantes en este extremo tan sólo APELAN dichos rendimientos; en ningún momento aluden a los rendimientos relativos a la Funeraria. Por lo que estos últimos quedan fuera del recurso.

La sentencia establece que se han de incluir en el inventario los rendimientos netos, esto es, los ingresos menos los gastos por inversiones, salarios,incluidos en éstos los correspondientes a los herederos que trabajaron y/o gestionaron el negocio.

Es decir,según la documental(f 125 y ss) los padres, propietarios en gananciales de un inmueble en 1976, posteriormente en la planta baja instalaron el negocio litigioso que lleva el padre, hasta que, primero de hecho y después mediante el contrato de 1989, el padre pasa el negocio al hijo - Jesús María - mediante contrato en que se fija una contraprestación de 15.000 ptas. mensuales; pues el padre ya estaba debilitado(moriría en febrero de 1991). Como contrato de arrendamiento de negocio el hijo Jesús María se compromete al pago de una renta.De hecho ya el 29.6.1990 el propio hijo, Jesús María obtiene del Ayuntamiento Licencia de apertura a su nombre.

Muerto el padre, la madre y sus dos hijos varones, Pedro Miguel y Jesús María y la esposa de este último constituyen el 12.11.2002 una sociedad 'Menezo,sociedad civil', con su número de NIF, con las estipulaciones que constan(f 128 y ss).

Si bien no es posible fijar fechas y cantidades concretas, esta Sala estima que antes del fallecimiento del padre el precio del arrendamiento fue pagado por Jesús María a sus padres. Desconocemos y no se aportan datos en el ínterin entre el fallecimiento y la constitución de la sociedad civil. Pero sí podemos establecer con certeza que se constituye la sociedad civil en base a un negocio postganancial por muerte de los esposos y, por tanto, la hija, hoy apelada, ostenta una cuota en la herencia , igual que sus hermanos varones, y que, a priori, con la inclusión en la sociedad de la esposa de uno de los hermanos(esposa de Jesús María ) , la exclusión de la hija y la inclusión de la madre no tiene fácil solución amén de introducir complejidad y perjudica a la hija excluida de la sociedad civil explotadora del negocio. Pero sí se ha de respetar en todo caso el derecho de la hija.

La Sala ha sopesado los distintos criterios a fin de solucionar este extremo. Mantener el criterio de la sentencia con matizaciones o desviarnos del mismo para ofrecer una solución sencilla. Finalmente ha entendido que en el inventario han de constar los rendimientos -rentas- derivados de la explotación del negocio. Y a los efectos de este inventario o mejor de su avalúo el importe de tales rendimientos se fijarán tomando como referencia el importe de la renta que el hijo, Jesús María , debía abonar a su padre en el contrato de 1.2.1989(f 126) mientras estuvo vigente este contrato. Es decir, no acudimos a los criterios recogidos en la sentencia.

De suerte que el perito en fase de avalúo tomará como punto de partida(y sólo como cantidad de referencia) la renta de 15.000 ptas del contrato de 1.2.1989 mensuales, que irá actualizando anualmente y fijándola en euros.

En calidad de herederos los tres hermanos tienen derecho a recibir de la sociedad Menezo, sociedad civil, desde la fecha de suconstitución(12.11.2002)las 15.000 ptas mensuales, actualizadas anualmente según el IPC hasta la fecha de su inclusión en el inventario. En el inventario, pues, se hará constar el resultado de la suma de las rentas desde el 12.11.2002 hasta la fecha en que el perito fija tal cantidad:y sin perjuicio del importe de lo que se siga devengando hasta el momento en que por adjudicación el negocio pase a otra persona.

CUARTO.-

Aluden los apelantes a los 18.608,92 euros. La sentencia ya ha estimado su pretensión, con lo que, en rigor,no cabe apelación.Lo que pretenden los recurrentes es que, amén de la razón en que se apoya el Juzgado(gastos en relación con la muerte y enterramiento de la madre), añadamos los gastos de manutención, suministros, empleada del hogar,que dicen fueron abonados por los apelantes sin aportación alguna de la hermana. Y ello porque los apelantes son conscientes de que los gastos por enterramiento sólo supone 10.000,41 euros.

Sin embargo esta Sala, ni a efectos de preconstituir argumentos para futuros pleitos, puede estimar lo que se nos pide, pues en la cuenta de Caja Cantabria aparecen los ingresos de Dña. María Rosario y también los reintegros y pagos hechos por ella hasta su muerte. Incluso aparecen apuntes de pagos a empleada del hogar. Por tanto, y sin prueba documental de contrario, no cabe afirmar que los apelantes pagaron de su patrimonio aquellos gastos, cuando constan pagos y reintegros sólo justificables para atender los propios gastos de la causante. Los apelantes no realizan operaciones aritméticas, pero es evidente que de lo que consta documentalmente Dña María Rosario ingresaba lo bastante para atender sus necesidades, que ella pagaba.

Ahora bien,procesalmente no nos es posible rebajar la cantidad concedida por el Juzgado,aunque se haya equivocado en sus fundamentos,porque la parte apelada ni apeló ni impugnó esta partida, ni podemos reformar in peius.

QUINTO.-

En el último motivo aluden los apelantes a diversas cuestiones sobre las que las partes mostraron su conformidad en el acto del juicio. Hemos contemplado el VIDEO.

1.Se ha de incluir en el INVENTARIO la Finca rústica de Selaya, pues las partes estaban de acuerdo en su inclusión,como perteneciente a Dña. María Rosario , respaldado por las documentales.

2.En cuanto a la licencia de taxi, del padre.

Consta documentación(docs 7,8 y 9) en que el padre obtiene licencia de taxi. Los hoy apelantes NO SE OPONEN a su inclusión en el acto del juicio; y el letrado, pese a dudar sobre su vigencia y utilidad, repitió por dos veces que 'no obstante no se oponen a su inclusión en el inventario'.Lo cual en principio es bastante para incluirla en el inventario, pues esta decisión no puede a afectar a terceros ajenos. No se olvide que sólo puede ser objeto de este juicio aquello en que no haya conformidad. Y como en este caso la hubo, procederá su inclusión, sin que esta Sala pueda examinar las dudas que albergan los apelantes sobre su vigencia al tiempo de la muerte.

Por tanto se HA DE INCLUIR esa licencia de los años 1962,1964 y 1965.

SEXTO.-

Por cuanto antecede, el recurso debe ser parcialmente estimado, sin imposición de las costas de esta alzada ( art.397 LEC .).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Jesús María y D. Pedro Miguel contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santoña ,la que debemos confirmar y confirmamos, salvo en estos extremos:

1.EXCLUIR del inventario la partida de 30.000 euros(cuenta de Caja Cantabria..... NUM003 ), al no integrar el caudal relicto y no acreditarse ser donación colacionable(a efectos de avalúo).

2.INCLUIR en el INVENTARIO como rendimientos del BAR-RESTAURANTE FELIPE-II lo que resulte siguiendo los criterios que hemos establecido en el FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO.

3.INCLUIR en el INVENTARIO la Finca rústica de Selaya.

4.INCLUIR en el INVENTARIO la licencia de TAXI de los años 1962,1964 y 1965.

No se imponen las costas de esta alzada.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.