Sentencia Civil Nº 48/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 561/2015 de 15 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00048/2016

NOIA Nº 2

ROLLO 561/15

S E N T E N C I A

Nº 48/16

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A Coruña, a dieciséis de febrero de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de JUICIO VERBAL (DESAHUCIO PRECARIO) 0000114 /2015, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de NOIA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000561 /2015, en los que aparece como parte demandanda-apelante, Berta , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA IRENE CABRERA RODRÍGUEZ, asistido por el Letrado D. MANUELA DOMINGUEZ ARUFE, y como parte demandada-apelada, Elvira , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. FERNANDO IGLESIAS FERREIRO, asistido por el Letrado D. ANDREA ALEJANDRA FERNANDEZ GOMEZ, sobre DESHAUCIO EN PRECARIO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA ISNTANCIA Nº 2 DE NOIA de fecha 6-7-15. Su parte dispositiva literalmente dice: ' Que estimando la demanda formulada por el Procurador SRA. MANEIRO CES en nombre y representación de DOÑA Elvira debo declarar y declaro haber ligar al desahucio por precario solicitado y condeno a la demandada DOÑA Berta a que deje de forma inmediata LA CASA SITA EN LA RUA000 , NUMERO NUM000 DEL MUNICIPIO DE PORTO DO SON, libre, expedito y a disposición de la parte actora, CON APERCIBIMIENTO A LA DEMANDADA DE PROCEDER A SU LANZAMIENTO Y A SUS COSTAS SI NO DESALOJA LA VIVIENDA.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por la demandada se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelado, y

PRIMERO:El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en la alzada, como consecuencia del recurso de apelación interpuesto, radica en la acción de desahucio por precario, que es ejercitada por la actora Dª Elvira , contra la que fue su nuera Dª Berta , al ocupar sin pagar renta o merced de clase alguna el inmueble litigioso, al haberle sido adjudicado en sentencia de 9 de diciembre de 2011 , dictada en previo procedimiento de divorcio. Estimada la demanda, en virtud de sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Noia, contra la meritada resolución judicial se interpuso el recurso de apelación cuya decisión nos incumbe, el cual ha de ser desestimado.

SEGUNDO:En efecto, el art. 250.1.2ª de la LEC señala que se decidirán por el juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las acciones 'que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca'.

La finalidad del juicio de precario consiste en la recuperación posesoria ejercitada contra cualquier persona que disfrute de una finca, sea rústica o urbana, sin pagar renta o merced de clase alguna, por mera condescendencia de su poseedor real, que puede poner fin a tal situación mediante la promoción de este procedimiento, a los efectos de obtener un pronunciamiento judicial que condene al demandado a dejar aquélla libre y expedita a disposición de su titular.

El Tribunal Supremo ha venido considerando el precario, por ejemplo en la STS de 6 de noviembre de 2008 , como 'una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho', en el mismo sentido SSTS de 10 de enero de 1964 , 27 de octubre de 1967 y 23 de noviembre de 1968 entre otras. Se ha declarado igualmente que 'el hecho de pagar merced que excluya la condición de precarista no está constituido por la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que ha de ser esa entrega por cuenta propia y a título de merced o de alquiler por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga...' ( SSTS 30 de octubre 1986 , 31 de enero 1995 y 6 de noviembre de 2008 ). Y, por su parte, la STS de 22 de abril de 2004 señala que se trata 'de una posesión simplemente tolerada por la condescendencia o el beneplácito del propietario'. La STS de 30 octubre 1986 lo define como el '(...) disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella'. Por todo lo cual, la oposición del propietario pone fin a la tolerancia y obliga al que posee a devolver la cosa a su dueño.

En definitiva, si el poseedor demandado alega justo título para poseer a él le corresponde su prueba ( SSTS de 21 de abril de 1997 y 14 de enero de 2010 ). Y si no consigue justificarlo, entonces, como señala la STS de 14 de enero de 2010 , nos hallamos ante un simple precario, porque habiendo probado el actor su título de propiedad, no ha quedado probado que la demandada ostentara ningún título que la legitimara para poseer, más que a título de precario, el inmueble reclamado.

TERCERO:La STS de 2 octubre 2008 se expresa en los términos siguientes: 'La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial'.

Esta doctrina fue reiterada por las SSTS del 23 octubre , 29 octubre , 13 noviembre , 14 noviembre , 30 noviembre 2008 . Más tarde, la de 18 enero 2010, del Pleno de la Sala 1ª reiteró definitivamente la doctrina anterior y expresa, en este sentido: 'El presente motivo plantea de nuevo la cuestión de la facultad que tiene el tercero, propietario afectado por una sentencia dictada en procedimientos de separación o divorcio en la que se atribuye el uso de la vivienda al cónyuge no propietario. En general, el conflicto se plantea cuando el propietario ha permitido el uso de dicha vivienda a un pariente suyo, normalmente un hijo, en razón de su matrimonio, pero que quiere recuperar cuando se ha producido la crisis matrimonial. Este caso ofrece una característica especial, puesto que uno de los cónyuges, el marido, era copropietario de la vivienda antes de haber contraído matrimonio. Esta Sala ha dictado las sentencias de 30 junio y 22 de octubre, ambas de 2009, en las que se recuerda que ha abandonado la tesis de las sentencias aportadas en alegación del interés casacional con la finalidad de unificar la doctrina de las Audiencias Provinciales. Por lo tanto, debe recordarse en este momento la doctrina de esta Sala, de acuerdo con la cual, 'la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo para su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial'. Esta doctrina es la que actualmente mantiene la Sala y debe aplicarse en el presente litigio'. En el mismo sentido expuesto podemos citar la más reciente STS 548/2014, de 14 de octubre .

CUARTO:En el presente caso hemos de partir de los siguientes hechos expresamente declarados probados:

A) Que por sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, dictada con fecha 9 de diciembre de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Noia, se decretó el divorcio entre la demandada Dª Berta y el hijo de la actora D. Saturnino , aprobándose el convenio regulador suscrito.

B) En dicho convenio se pactó expresamente que 'la vivienda conyugal es propiedad de la madre del demandante, por lo que, sin perjuicio de la decisión de ésta, y considerando que los hijos quedan con la madre, se le concede a la madre el uso y disfrute de la misma'.

C) Por medio de escritura pública de 11 de julio de 2013, de aceptación y adjudicación parcial de herencia del marido de la actora D. Luis Manuel y liquidación de la sociedad legal de gananciales, autorizada por la notaria de Noia Sra. Pérez Brey, nº 738 de su protocolo, se adjudicó la mitad indivisa de la vivienda litigiosa de naturaleza originariamente ganancial, objeto del precario, al marido de la demandada e hijo de la actora D. Saturnino , así como a la actora la otra mitad indivisa, correspondiéndoles pues la misma en régimen de comunidad ordinaria a la apelada e hijo.

Pues bien, en STS 861/2009, de 18 de enero de 2010, la Sala 1 ª del Tribunal Supremo señaló que: 'De acuerdo con el Artículo 445 CC , 'la posesión como hecho no puede reconocerse en dos personalidades distintas, fuera de los casos de indivisión'. Por ello, la copropietaria tiene derecho a usar la vivienda y puede ceder su derecho para una finalidad concreta, de modo que cuando dicha finalidad desaparece, como ocurre en el caso de crisis matrimonial, podrá recuperar la posesión para la comunidad. La posesión tolerada inicial se refería a la totalidad del inmueble ocupado como vivienda y aunque el Art. 445 CC admite la coposesión en los supuestos de indivisión, no es este el caso que se plantea, porque no se producía una coposesión al no ostentarla Dª Martina por haberla cedido a su hermano. Del Art. 445 CC no debe deducirse que siempre que exista condominio, se produce una coposesión, sino que se trata de una excepción que justifica la posesión plural sobre una misma cosa. El de la copropiedad es el único supuesto permitido en el Código para el caso en que dos o más personas ostenten la posesión conjunta sobre una misma cosa, pero ello no excluye la existencia de precario cuando se haya cedido dicha posesión por parte de uno de los copropietarios sin contraprestación o a título gratuito y de favor'. Y de lo expuesto la Sala 1ª obtiene sendas conclusiones cuales son que: '1º La demandada recurrente no tiene título que la legitime para seguir ostentando la posesión de la vivienda, porque existe una situación de precario. 2º La demandante ahora recurrida, Dª Martina , está legitimada para ejercer la acción de desahucio por precario porque todo comunero puede ejercitar las acciones que sean favorables a la comunidad'.

QUINTO:Por todo lo expuesto la actora está perfectamente legitimada para la formulación de la presente demanda, en cuanto cotitular de la vivienda litigiosa, y por del beneficio que para la comunidad supone la recuperación posesoria de la vivienda otrora familiar.

No concurre litisconsorcio pasivo necesario, pues amén de que se asignó el uso de la vivienda a la demandada, siendo sus hijos mayores de edad, no se dan los requisitos precisos para la estimación de la mentada situación litisconsorcial, que son conjuntamente los siguientes: a) nexo común entre presentes y ausentes que configura una comunidad de riesgo procesal; b) que ese nexo, sea inescindible, homogéneo y paritario; y c) Que el ausente del proceso no haya prestado aquiescencia a la pretensión del actor como destaca la jurisprudencia ( SSTS 714/2006, de 28 junio , con cita de las SSTS de 16 diciembre 1986 y 28 diciembre 1998 , 266/2010, de 4 de mayo y 384/2015 , de 30 de junio, entre otras),; puesto que no existe entre madre e hijos una comunidad de riesgos procesales, ni nexo inescindible, que no pueda tolerar la situación posesoria de los nietos con independencia de la madre.

Tampoco concurre la inadecuación del procedimiento, toda vez que La Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 de enero, en su exposición de motivos, viene a señalar que: 'La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad'; por consiguiente circunscrito a su naturaleza como juicio especial, que pretende la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca, en los términos del art. 250.1.2 LEC , no queda al margen de su contenido analizar el título esgrimido por la parte demandada como fundamento de su posesión, como se hace además en las sentencias antes citadas de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, dictadas en casos similares al presente.

SEXTO:La desestimación del recurso de apelación interpuesto conlleva la imposición de las costas de la alzada ( art. 398 LEC ).

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Noia, con imposición de las costas procesales de la alzada a la parte recurrente.

Esta sentencia no es firme en Derecho y contra la misma cabe recurso de casación por interés casacional ante la Sala 1ª de nuestro Alto Tribunal y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, a interponer ante este Tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.