Sentencia Civil Nº 48/2016, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 43/2016 de 15 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00048/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

N00050

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

N.I.G. 19130 37 1 2016 0100050

RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000043 /2016-S

Juzgado de procedencia:JDO.PRIMERA INSTANCIA N.1 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0001090 /2014

Recurrente: Severino

Procurador: MARTA MARTINEZ GUTIERREZ

Abogado: BEATRIZ VILLAPUN SORIA

Recurrido: Gema , MINISTERIO FISCAL

Procurador: ANTONIO ESTREMERA MOLINA,

Abogado: ANTONIO DIAZ DONCEL,

ILMA. SRA. PRESIDENTA:

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

Dª MARIA VITORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

Dª MARIA CARMEN MARTINEZ SANCHEZ

S E N T E N C I A Nº 48/16

En Guadalajara, a dieciséis de marzo de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Divorcio Contencioso 1090/14 , procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº1 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 43/16, en los que aparece como parte apelante Severino , representado por el Procurador de los tribunales Sra. Martínez Gutiérrez, y asistido por el Letrado D. Beatriz Villapún Soria, y como parte apelada Gema , representado por la Procuradora de los tribunales Sr. Estremera Molina, y asistido por el Letrado D. Antonio Díaz Doncel, sobre divorcio contencioso , y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En fecha 16 de septiembre del 2015 se dictó sentencia, cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se declara disuelto, por divorcio, el matrimonio de doña Gema Y DON Severino (inscrito en el Registro Civil de Madrid, tomo NUM000 , página NUM001 , sección NUM002 ), con todos los efectos inherentes a dicha declaración, extinción del régimen económico matrimonial y la adopción de las siguientes medidas: 1.- La patria potestad sobre Claudio corresponde a ambos progenitores, con arreglo a lo establecido en el artículo 156 del Código Civil , y la guarda y custodia sobre el menor se atribuye a doña Gema . 2.- El uso de la vivienda familiar, sita en Tórtola de Henares, CALLE000 nº NUM003 , se atribuye a doña Gema y al hijo de ambos, Claudio , debiendo satisfacer los gastos que se devenguen con arreglo a lo establecido en el fundamento jurídico sexto.3.- En defecto de acuerdo que puedan alcanzar ambos progenitores en cada momento, en beneficio del menor, el régimen de visitas sobre el menor con el progenitor no custodio será el siguiente: 3.- Fines de semana. Don Severino podrá tener en su compañía al menor los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio o, en caso de que no sea período lectivo, desde las 20 horas hasta las 20 horas del domingo. En caso de días de fiesta intersemanales, en viernes o lunes contiguos a un fin de semana que corresponda disfrutar al padre en compañía del menor, se acumularan al fin de semana, desde la tarde del jueves a la salida del colegio o, en su defecto, a las 20 horas, hasta el lunes festivo a las 20 horas. En todos los casos el padre u otro miembro de la familia paterna que aquél designe deberá recogerlo en el centro escolar o, en su caso, domicilio materno y reintegrarlo al mismo. El régimen de fines de semana no operará durante los períodos vacacionales, sometidos a normas específicas, ni en aquellos supuestos excepcionales y puntuales en que por enfermedad del menor o situaciones de fuerza mayor objetivables que le afecten, resulte evidente que perjudique a éste el traslado. 3.2.- Durante las vacaciones de verano, entendiendo por tales los meses de julio y agosto, el padre tendrá derecho a disfrutar de la compañía del menor una quincena en cada uno de los dos meses. A falta de acuerdo al respecto, el padre elegirá dos quincenas- que no podrán ser seguidas- los años pares y la madre los impares, debiendo comunicar el progenitor a quien corresponda el derecho su elección al otro antes del día 1 de junio de cada año. En todo caso, si llegado el día 1 de junio no ha comunicado al otro su opción, perderá su facultad de elección, que se transmitirá ese año al otro progenitor sin posibilidad de compensación. Asimismo, a falta de acuerdo expreso al respecto, ningún progenitor podrá concertar campamentos u otras actividades semejantes para el menor fuera del período que le corresponda a cada uno ese año. 3.3.- Con relación a las vacaciones de navidad se establecen dos períodos: el primero, desde las 11 de la mañana del 23 de diciembre hasta las 20 horas del 30 de diciembre; el segundo, desde las 20 horas del 30 de diciembre hasta las 20 horas del 7 de enero. A falta de acuerdo, el padre elegirá los años pares y la madre los años impares, debiendo comunicar el progenitor a quien corresponda el derecho su elección al otro antes del día 1 de diciembre de cada año. En todo caso, si llegado el día 1 de diciembre de cada año. En todo caso, si llegado el día 1 de diciembre no ha comunicado al otro su opción, perderá su facultad de elección, que se transmitirá ese año al otro progenitor sin posibilidad de compensación. En los años pares el primer período lo disfrutará el padre y en los años impares, la madre.3.4.- vacaciones de Semana Santa. Se alternará anualmente este período vacacional, correspondiendo los años pares al padre y los años impares a la madre. En todos los supuestos en que corresponda, el padre deberá recoger al menor y reintegrarlo al final del período en el domicilio materno, bien por sí mismo o a través de otra persona de la familia paterna que al efecto designe. En todos los períodos y estancias, cada uno de los progenitores podrá relacionarse telefónicamente con el menor, cuanto ésta esté en compañía del otro. Si al final de cualquiera de los períodos vacacionales o por otro motivo surgieran dudas sobre si un determinado fin de semana corresponde a uno u otro progenitor, se resolverán en el sentido de que dicho fin de semana corresponderá al progenitor que no hubiese disfrutado de la compañía del menor el fin de semana anterior. 4.- Don Severino deberá abonar la cantidad de quinientos euros ( 500 euros) mensuales en concepto de pensión de alimentos del hijo común, cuantía que será vigente y deberá hacer efectiva a partir de la mensualidad de octubre de 2015, dentro de los siete primeros días de cada mes en la cuenta bancar9a que designe o haya designado al efecto doña Gema y que será actualizada anualmente con referencia al día primero de enero, procediendo la primera actualización el 1-1-2017, según las variaciones que experimente el IPC conforme a los índices que sean publicados por los organismos competentes en la materia. Además, deberá atender a los gastos extraordinarios con arreglo a lo que se establece en el fundamento jurídico correspondiente. No se efectúa pronunciamiento sobre las costas procesales.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Severino se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 8 de marzo del 2016.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Por doña Marta Martínez Gutiérrez, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de don Severino , contra la sentencia dictada por el Juzgad de Primera Instancia numero uno de Guadalajara, discrepando de la sentencia en dos cuestiones. Una, al atribución de la guarda y custodia a la madre en lugar de establecer la custodia compartida y, la segunda cuestión objeto de discrepancia, el régimen de visitas.

Al citado recurso se opone al represtación procesal de doña Gema , que pide la confirmación de los pronunciamientos que son cuestionados de contrario, al tiempo que impugna la sentencia en lo concerniente al importe de la pensión de alimentos, que considera que debe ser incrementada en 225 euros mensuales.

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Siendo el primero de los motivos del recurso en discrepar de lo resuelto por cuanto que no se ha acordado el régimen custodia compartida que pedía el apelante, no así la parte apelada que interesaba para si el régimen de guarda y custodia, no esta de mas recordar lo dicho por esta Audiencia Provincial en diversas resoluciones en consonancia con lo resulto por el Tribunal Supremo.

Así, esta Sala en sentencia de fecha 6 de marzo de 2014 con relación a la custodia compartida ha dicho que: 'SEGUNDO.- La custodia compartida que interesa el recurrente, pretensión desestimada en la instancia tras un detallado análisis de la prueba practicada y de la jurisprudencia al respecto ha sido una materia de intenso debate doctrinal y reciente evolución a nivel legislativo y jurisprudencial.

Así en cuanto a los requisitos para su adopción la STC 185/2012, de 17 de octubre (LA LEY 153054/2012), ha declarado inconstitucional y nulo el inciso 'favorable' del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código Civil (LA LEY 1/1889), según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio (LA LEY 1125/2005), de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen. Es por tanto al Juez al que, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, corresponde valorar si debe o no adoptarse tal medida considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo a aquel le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional, obligando a los progenitores a ejercerla conjuntamente sólo cuando quede demostrado que es beneficiosa para el menor. También hay que aludir a un argumento usado con reiteración para denegar esta custodia cual eran las difíciles relaciones entre los progenitores, lógico teniendo en cuenta que resulta obvia la necesidad de colaboración entre los mismos para hacer viable esta custodia, sin que sea por si solo las relaciones entre los padres el criterio determinante y así la STS, deL 07 de Junio del 2013, recurso: 1128/2012 mantiene que 'las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor'.

Siguiendo con el examen de la jurisprudencia la STS, Sala Primera, de lo Civil, S de 29 Nov. 2013 se remite a la sentencia de 29 de abril de 2013 que declara como doctrina jurisprudencial la siguiente; 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuándo los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Es decir, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil (LA LEY 1/1889) ni el artículo 9 de la Lev Orgánica 1/1996. de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (LA LEY 167/1996), definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de fa rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'.

Se insiste en esta Sentencia en que 'las relaciones entre los cónyuges, por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor ( STS 22 de julio 2011 ), como sucede en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento. Y es el caso que, la genérica afirmación 'no tienen dueñas relaciones', no ampara por si misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de que manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores.'

Asimismo, en la reciente sentencia de esta Audiencia Provincia de fecha 16 de julio de 2015 hemos dicho siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo que: 'A la vista de lo que es objeto de discusión en el presente recurso, esto es, la custodia compartida que la sentencia fija en los términos que se recoge en el fallo de la misma, no esta de mas recordar que esta Sala ha dicho con relación a la referida forma de custodia en la sentencia de fecha 25 de noviembre de 2014 que (i).- La sentencia del TS de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial en relación con la custodia compartida la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Es decir, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.

Hemos dicho en nuestra reciente resolución de fecha 13 de junio del año 2.014 lo que sigue 'Comenzando por el recurso del demandado actor reconvencional se mantiene la petición de custodia compartida debe destacarse que la tendencia jurisprudencial (que incluso podría considerarse admitida 'de lege ferenda') es contemplar la custodia compartida como primera opción en la determinación del régimen de guarda y custodia de los hijos menores si sus padres viven separados; pero siempre que se den condiciones favorables que así lo aconsejen en beneficio de los hijos (las cuales concurren, sin que el hecho abrigue género de duda alguno, en el presente caso) y siempre (se solicite o no se solicite por los padres, o convenga en ella o se oponga a la misma el Ministerio Fiscal) que lo decida el Tribunal en interés de los hijos menores.

Este criterio es el que viene manteniendo el Tribunal Supremo sobre la custodia compartida, criterio del que es exponente, a título de ejemplo, la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 25 de Mayo de 2.012 , donde se señala que esa Sala ha venido ya recogiendo una serie de criterios relativos a la interpretación de lo que significa 'el interés del menor', que deben tenerse en cuenta en los litigios sobre guarda y custodia compartida . La Sentencia del Tribunal Supremo 623/2.009 decía que del examen del derecho comparado se deducía que se utilizaban 'criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'. Estos criterios se utilizan también en la Sentencia del Tribunal Supremo 94/2.010, de 11 Marzo .La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios antes explicitados y la redacción de dicho artículo no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea. A estos efectos, la Sentencia del Tribunal Supremo 579/2.011, de 22 Julio , ha interpretado la expresión 'excepcional', contenida en el artículo 92.8 del Código Civil en el sentido que 'La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el artículo 92.8 del Código Civil no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla 'fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor'.

Por ultimo, el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 17 de julio de 2015 nos dice: ' 2. Se ha de partir ( STS de 16 de febrero de 2015, Rc. 2827/2013 ) de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable, señalando la Sala (SSTS 29 de abril de 2013 , 25 de abril de 2014 , 22 de octubre de 2014, Rc. 164/2014 ) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarsecon ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea.

Ha supuesto un cambio sustancial de visión sobre la guarda y custodia compartida la doctrina del Tribunal Constitucional, de la que la Sala se hace eco en las sentencias citadas (STC 185/2012, de 17 de octubre ).

3. Asumiendo ese principio se ha de enmarcar lo declarado por la Sala sobre el sistema de custodia compartida cuando afirma ( SSTS de 25 de abril , 22 de octubre , 30 de octubre , 18 de noviembre de 2014 y 16 de febrero de 2015 , entre otras) que 'La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida , que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.'

Se pretende aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de 'seguir' ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos.

4. A partir de tales consideraciones ha de examinarse si la sentencia recurrida infringe la doctrina de la Sala, bien entendido, como dice la sentencia de 7 de junio de 2013 que 'la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre', pues 'el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor en interés de éste' ( SSTS 9 de marzo de 2012 y 27 de abril de 2012 ). Lo que no es posible es convertir el recurso de casación en una tercera instancia.

5. Para la adecuada respuesta a la anterior interrogante han de valorarse los criterios que deben valorarse para la atribución de la guarda y custodia compartida y que han sido recogidos por esta Sala. En la sentencia de 8 de octubre de 2009, Rc. 147/2006 , reiterada por otras posteriores ( STS 25 de noviembre de 2013, Rc. 2637/2012 entre otras) se señaló que: [...] el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta. [...] Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'.

Naturalmente estos criterios deben atender, según ya se ha indicado, a la protección del interés del menor, interpretándose el artículo 92 con esa finalidad, sin perjuicio de que la medida que se acuerde pueda ser revisada si se acredita un cambio de la situación de hecho y nuevas circunstancias que permitan un tipo distinto de guarda o impidan el que se había acordado en un momento anterior.

TERCERO.-Sentado lo anterior, la sentencia se fundamenta para no acceder al régimen de custodia compartida en el profundo enfrentamiento existente entre los progenitores puesto de manifiesto en los interrogatorios practicados. La sentencia es muy expresiva cuando afirma que: 'Y solamente con la práctioca del interrogatorio de ambos litigantes se puede comprobar el profundo enfrentamiento personal existente entre los progenitores, sin esperanzo de que por el momento vayan a ser capaces de mantener apartadas sus diferencias y adoptar una postura de entendimiento razonable en el ejercicio cotidiano de la custodia sobre Severino . No cabe duda de que doña Gema y don Severino mantienen una actitud que no contribuye ni remotamente a crear el entorno de equilibrio y armonía exigibles para poder introducir un régimen de custodia compartida cuya dinámica y aplicación cotidianas requieren de un alto nivel de entendimiento entre los progenitores para que la estancia del menor con dada uno de ellos indistintamente ni suponga ninguna alteración ni perturbación para éste. Por el contrario, nada hace presagiar que un futuro inmediato pueda cambiar dicha situación, por lo que con un pronóstico tan desfavorable no es posible imaginarse el escenario de entendimiento y comprensión que permita plantearse la custodia compartida interesada que debe redundar en todo caso en un beneficio para el menor.'

El apelante alude al informe psicosocial folio 812 y siguiente, para sostener el acierto de su petición denegado por el Juez de Instancia, para ello hace una lectura parcial de dicho informe pues sostiene que el mismo solo pone una pega, como es el horario de trabajo. Sin embargo, una lectura del citado informe no permite llegar a la colusión a la que llega el apelante, toda vez que en las conclusiones y recomendaciones se nos dice: 'consideramos que, en estos momentos se cumplen algunas de las condiciones consideradas habitualmente, como son: comunalidad de entorno y similares capacidades de los progenitores desde el punto de vista psicológico; sin embargo, presentan discrepancias en estilos educativos, no existe una actitud mínimamente respetuosa y favorable a la comunicación y cooperación interparental y el horario laboral del padre no es compatible con una atención personalizada del menor, contando a esto último, el padre refiere posibilidad de contratar a una persona para realizar parte de su jornada laboral y poder tener mayor disponibilidad, desconociendo el horario que tendría la madre en caso de incorporarse al mundo laboral'; ello corrobora la valoración probatoria que hace el Juez para llegar a la conclusión a la que llega, pues si bien es cierto que la falta de armonía entre los progenitores no es determinante para corner el régimen de custodia compartida, no parece que en este caso, pese a ello se pueda acceder pues dicha situación de enfrentamiento no parece que concilie con el interés del menor como el mas digno de protección. Por ello y haciendo nuestros los argumentos de la sentencia de instancia, considerando que el interés de las menores que es prioritario se satisface permaneciendo junto a la madre, se confirma en este punto la sentencia de instancia manteniendo la custodia de la madre, razón esta por la que el motivo se desestima.

CUARTO.-El segundo de los motivos de la parte apelante es el régimen de visita. Se dice por el recurrente que el Juez no ha tenido en cuenta el régimen de visitas que se acordó en el auto de medidas provisionales. En dicho auto se fijo como régimen de visitas que los fines de semana que corresponde al padre tener al hijo serian desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la hora de entrada al colegio. Además se acordó las visitas íntersemanales los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las ocho y media de la tarde.

Si bien es cierto que no costa en autos el Auto de medidas provisionales, no lo es menos que ello no es cuestionado por la parte apelada, es mas considera un acierto el nuevo régimen fijado en la sentencia por entender que es mas beneficioso para el menor al estar mas tranquilo y estabilizado.

Se pide que se modifique porque le Informe Psicosocial dice que no existe motivos para limitar el régimen de visita tal como pide la madre.

Dicho esto, lo primero que es menester decir es que la sentencia de instancia rechaza la limitaciones pedidas por la parte actora destinadas a limitar el régimen de visitas del padre para con su hijo, por tanto, no admite las limitaciones a las que se aluden, y fija el régimen normal al que responde la relación entre padres e hijos cuando no concurre -como en el caso que nos ocupa- motivo alguno para restringir dicho derecho.

La sentencia que se revisa en esta alzada en lo concerniente a la fijación del régimen de visita se nos dice que: 'En consecuencia, se establece el régimen de guarda y custodia que se detalla en el fallo, que se basa en la pauta que habitualmente se viene estableciendo en casos similares, con fines de semana alternos, vacaciones por mitad, salvo en lo que se refiere a la Semana Santa, en que se coge la propuesta incluida en la demanda de atribuir el período vacacional completo a cada uno de los progenitores.'

Siendo ello así, sin embargo, no se dice el porque se altera el régimen de visitas fijado en el Auto de medidas provisionales al que se alude por la parte apelante, máxime cuando la misma sentencia reconoce que no existe motivo objetivamente considerado que suponga un obstáculo para el desarrollo de un régimen de visitas ordinario en compañía del padre (demandado se dice en la sentencia); afirmando también que la pernocta y la permanencia en el domicilio paterno responde a las condiciones de normalidad lo que incluye la estancia y permanencia en el domicilio paterno de forma continua como un hecho habitual, diciendo: 'Al contrario de la idea que transmite la demanda, no tiene que justificarse que la pernocta en la casa paterna sea beneficiosa para el hijo menor para que pueda acordarse, sino mas bien lo contrario, es decir, que por su corta edad u otra circunstancia dicha permanencia suponga un riesgo o peligro para él; y más allá del aparente deseo de doña Gema no hay razón que imponga dicha restricción puesto que no existe indicio de que el menor no hay tenido contacto con el padre ni con la familia paterna extensa, de forma que resulte necesario acudir a una implantación gradual de la pernocta del menor en el domicilio paterno.'

Ante ello esta Sala no puede mas que compartir lo aducido por el apelante, pues de la sentencia no se desprende que sea necesario alterar el régimen de visitas fijado en el Auto de medidas provisionales, es mas, no se dice nada al respecto y el porque del cambio, por lo que en este aspecto el recurso debe ser estimado y fijar el régimen de visitas en lo que respecta a los fines de semana tal como se pide en el recurso de apelación.

QUINTO.-Por doña Gema , se impugna la sentencia en cuanto al pronunciamiento concerniente al importe de la pensión de alimentos. La impugnante fundamenta su pretensión en los ingresos del obligado al pago de la pensión de alimentos y la sentencia aborda dicha cuestión de forma clara. La impugnante no demuestra que ello sea desacertado, erróneo o equivocado al fijar un importe de pensión alimenticia de 500 euros al mes a favor de un menor próximo a alcanzar los cinco años de edad a la fecha de la sentencia la misa sea insuficiente y con ella no se pueda atender las necesidades de este.

En este sentido, se ha dicho por esta Audiencia Provincial en sentencia de fecha 8 de junio de 2014 que: ' Para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a lasnecesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.'

Aplicando lo anterior al caso de autos, lo cierto es que el importe de la pensión fijada en la sentencia y la motivación de ello, es pro alguno para alterara lo resuelto, pues los argumentos de la parte apelante no es mas que su apreciación personal que no puede primar sobre la imparcial y objetiva del Juez.

Es por todo ello, por lo que el motivo no puede tener acogida y con ello, la impugnación debe ser desestimado.

SEXTO.-En cuanto a las costas procesales, no se hace pronunciamiento alguno en cuanto a las causadas en esta instancia tanto por el recuso de apelación como por la impugnación de la sentencia, al haberse estimado en parte el recuso y en cuanto a la impugnación, no advirtiendo en el comportamiento de las partes temeridad ni mala fe.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación entablado por doña Marta Martínez Gutiérrez, Procurador de los Tribunales, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero uno de Guadalajara de fecha 16 de septiembre de 2015 en el sentido de ampliar el régimen de visitas en los siguiente termino: 1.- En el apartado 3.1 del fallo de la sentencia recurrida, el padre podrá tener al menor hasta el lunes a la hora de entrada al colegio.

2.- Se añade un párrafo al aparto 3.1 del fallo de la sentencia del siguiente tenor: el padre podrá tener al menor en su compañía las tardes de los martes y jueves de cada semana desde la salida del colegio hasta las 20.30 horas.

Se confirma la sentencia en todos los demás pronunciamientos, sin hacer pronunciamiento alguno en materia de costas.

Debemos desestimar y desestimamos la impugnación de la sentencia interpuesta por don Antonio Estremera Molina, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de doña Gema , confirmando la sentencia recurrida, sin imposición de costas y, en su caso, restitúyase al apelante el depósito constituido para la interposición del recurso de apelación.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC , en relación con la disposición final decimosexta , o 477.2.3 del mismo cuerpo legal . Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala. Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución. Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.