Sentencia Civil Nº 48/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 717/2015 de 26 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE VELEZ-MALAGA

JUICIO ORDINARIO N.º 347 /14.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 717/15

SENTENCIA Nº 48 /16

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistradas:

D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

D.ª MARIA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO

En la Ciudad de Málaga, a veintisiete de enero de dos mil dieciséis .

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de JUICIO ORDINARIO Nº 347/15, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE VELEZ-MALAGA sobre NULIDAD DE TESTAMENTO seguidos a instancia de DON Carlos representado en el recurso por el Procurador D. Pedro Angel León Fernández y defendido por el Letrado D. Rafael Ferrer Almenar contra DOÑA Adelaida representada en el recurso por la Procuradora D.ª María Aranzazu Luque Esteban y defendida por el Letrado D. Isidro Vázquez Alarcón pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Tres de Vélez -Málaga dictó sentencia de fecha 27 de Mayo de 2015 , en el Juicio Ordinario nº 347 /14 del que este Rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO.- Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Pedro Ángel León Fernández en nombre y representación de D. Carlos , contra Dª. Adelaida representada por la Procuradora Dª. María Aránzazu Luque Esteban, debo declarar y declaro nulo,el Testamento Otorgado por el fallecido D. Fermín el 12 de Agosto de 2.009 ante el Notario D. José Andújar Hurtado con todas las consecuencias inherentes a dicha declaración, sin hacer expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial donde al no haberse interesado la práctica de pruebas en segunda instancia y al no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día diecinueve de enero de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª MARIA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO ..

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda que dió inicio a la presente litis se ejercitaba por Don Carlos acción de nulidad cuyo pedimento esencial fue que se declarase la nulidad del testamento abierto del fallecido Fermín otorgado el día 12 de Agosto de 2009 ante el Notario de Don José Andajur Hurtado con el número 1.093 de su protocolo , declarando herederos del fallecido a sus hermanos , el demandante Don Carlos , la demandada Doña Adelaida y a su otra hermana Doña Felicisima dado que al fallecer Fermín era viudo, le premurió su esposa Doña Maribel y por tanto la institución de heredera de esta en su anterior testamento quedó vacía de contenido por premoriencia y que el fallecido no tenía ascendiente ni descendiente directos e interesando la declaración de nulidad de cualquier acto de adjudicación de herencia que se haya podido efectuar respecto de los bienes del fallecido con reserva de las correspondientes acciones que asisten a sus declarados herederos y todo ello con imposición a la demandada de las costas del procedimiento. La referida demanda se dedujo contra Doña Adelaida instituida heredera en el testamento cuya nulidad se insta . Admitida la demanda y tras el traslado oportuno se formula escrito de oposición por la demandada interesando se desestime íntegramente la demanda deducida con condena en costas al actor . En el acto de Audiencia Previa se fijó como objeto del procedimiento únicamente la declaración de nulidad del Testamento Otorgado por Don Fermín con fecha 12 de agosto del 2009 con todas las consecuencias inherentes a dicha declaración excluyéndose de debate el resto de pretensiones formuladas en la demanda por cuanto son objeto propio de un procedimiento de declaración de herederos abintesto no siendo procedente la acumulación de acciones deducida . Tras la celebración del acto del juicio se dictó sentencia en la que se estimó la demanda parcialmente en cuya parte dispositiva se realizaron los pronunciamientos antes transcritos declarando la nulidad del testamento referido al no haberse observado las formalidades legales necesarias para la validez del mismo por cuanto en el mismo se instituye como heredera a la demandada Doña Adelaida siendo testigos instrumentales y de conocimiento Don Pelayo y Doña Virginia al declarar el sr Carlos no saber y no poder firmar , procediendo el Sr Pelayo a rubricar el testamento otorgado por Don Fermín y requiriendo la intervención de dos testigos idóneos , no concurriendo en uno de ellos , en concreto en Virginia la idoneidad requerida , por cuanto es hija de la instituida heredera y sobrina carnal del otorgante.

La demandada impugna en su recurso de apelación la totalidad de los pronunciamientos desestimatorios contenidos en la sentencia de instancia y articula frente a la resolución apelada como motivos los siguientes : Primero Vulneración de los artículos 682 , 687 y 697 del código Civil por cuanto se afirma que el testamento que se pretende impugnar otorgado ante notario por persona que no sabe leer ni firmar se realizó al amparo de la fé pública notarial , presumiéndose cierto, veraz y conforme a las solemnidades y requisitos vigentes en nuestro ordenamiento jurídico , por lo que para su nulidad ha de probarse que se incumplió lo exigido en los preceptos 682,687 y 697 del C. C. no existiendo prueba en el presente caso que venga a acreditar la nulidad del mismo ni cabe que el Juzgador a quo realice una valoración arbitraria de la prueba practicada para concluir la nulidad del testamento ; Segundo ; Infracción del articulo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por cuanto le corresponde a la actora acreditar que el testamento era nulo y en concreto la base de la nulidad alegada que era el parentesco de Doña Virginia y la heredera instituida en dicho testamento motivo de la falta de idoneidad requerida , sin que en ningún momento se acreditara este extremo ,no solicitando prueba sobre el particular cuando desde un primer momento se negó los hechos y se aseguró que debía primar la voluntad del testador ; Tercero.- Error en la valoración de la prueba por cuanto no consta prueba alguna que suponga acertado el criterio adoptado por el Juzgador sin que se pueda eximir de la carga probatoria al actor máxime cuando aplicando el principio de facilidad probatoria pudo acreditar la alegada relación de parentesco entre la testigo y la instituida heredera que era el principal hecho controvertido y la base para la apreciación. Motivos En base a estos se interesa la revocación de la sentencia dictada y el dictado de otra conforme al suplico contenido en su escrito de contestación a la demanda desestimatorio de todas las pretensiones deducidas con condena en costas . Frente a este recurso se opone el apelado en base a las alegaciones que en su escrito se recoge.

SEGUNDO.-. Pues bien, adentrándonos en el examen de los motivos alegados se han de examinar por razones lógicas y sistemáticas los motivos segundo y tercero alegados que están estrechamente relacionados entre si, relativos a la valoración de la prueba practicada por el Sr. Juez de Instancia e infracción del articulo 217 de la LEC y las reglas de la carga de la Prueba ( articulo 217 de la LEC ) si bien ha de partir de que la doctrina del onus probandi y sus consecuencias que aparecen recogidas en el art. 217 LEC ( Ley 58 / 2000 ) que reemplazando y sustituyendo al incompleto y deficiente art. 1214 CC (LA LEY 1/1889), y con una técnica procesal más correcta y minuciosa, contiene unas reglas generales de distribución de la carga de la prueba (apartados segundo y tercero del rt. 217 LEC y unas reglas especiales ( apartado cuarto y quinto del art. 217 LEC , estableciendo la carga de la prueba del demandante, gravándole con la prueba de los hechos constitutivos de los que desprende ordinariamente el efecto jurídico pretendido ( art. 217.2 LEC (LA LEY 58/2000)); y la carga de la prueba del demandado y se le grava con la carga de la prueba de los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes de la pretensión del actor ( art. 217.3 LEC ); una regla especial de distribución de la carga de la prueba en supuestos de competencia desleal y publicidad ilícita ( art. 217.4 LEC (LA LEY ); una regla especial de distribución de la carga de la prueba en supuestos de actuaciones por discriminación por razón del sexo y por último se establece que los criterios generales de la distribución de la carga de la prueba pueden quedar modificados por Leyes especiales ( art.217.6 LEC ).. La carga de la prueba por tanto como «noción procesal, que contiene la regla de juicio por medio de la cual se le indica al Juez cómo debe fallar cuando no encuentra en el proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que debe fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitar las consecuencias desfavorables a ella o favorables a la otra parte» .Así en la exposición de motivos de la exposición de motivos de la LEC se afirmaba : «Las normas de la carga de la prueba, aunque solo se aplican judicialmente cuando no se ha logrado certeza sobre los hechos controvertidos y relevantes en cada proceso [regla de juicio], constituyen reglas de decisiva orientación para las partes [norma de conducta]» . La aplicación judicial es la función principal y en eso consiste la regla de juicio dirigida al juzgador , de obligado acatamiento por el Juez y que opera siempre después de la valoración de la prueba practicada que se ha de efectuar por el Juez a quo cuando se dispone a dictar sentencia, sin que se pueda confundir esta doctrina de la carga de la prueba con otras cuestiones como bien expone la STS de 14 de Marzo de 2011 como son «la existencia o no de actividad probatoria» , «la ponderación de su suficiencia», y «quien aportó los hechos en que se fundamenta la apreciación del juzgador» relacionadas con el principio de carga de la prueba .Por tanto el presupuesto objetivo de la carga de la prueba y asi lo recoge la referida sentencia es que el hecho relevante y controvertido para la resolución de la litis , en este supuesto la idoneidad del testigo no conste probado«existencia de hechos dudosos relevantes o, en palabras, del art. 217.1 LEC «cuando el Tribunal considere dudosos unos hechos relevantes para la decisión ..

Ello nos lleva a la valoración de la prueba que ha efectuado el Sr Juez de Instancia y en concreto el motivo alegado relativo al error en que habría incurrido la juzgadora a quo al valorar las pruebas obrantes en los autos: consistente únicamente en documental ( la testifical interesada no llevó a practicarse ) , siendo necesario dejar claro,que el recurso de apelación en los términos expuestos, se presenta como inacogible desde la óptica del error en la valoración de los medios probatorios incorporados a las actuaciones, ya que como en innumerables ocasiones se ha reseñado por este tribunal colegiado de alzada, si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley Procesal , apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984 , 9 de junio de 1988 , 8 de noviembre de 1989 , 13 y 30 de noviembre de 1990 , 10 de octubre de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

TERCERO.-Partiendo de estas consideraciones de carácter doctrinal, este tribunal de segunda instancia, tras un renovado análisis de todo lo actuado en el proceso, no advierte ningún error en la valoración que de tales medios probatorios se ha efectuado en la resolución recurrida, ni en la aplicación en cuanto a las reglas de la carga de la prueba siendo que, por el contrario, y pese al esfuerzo defensivo llevado a cabo por la apelante, compartimos plenamente lo argumentado por el juzgador a quo en orden a concluir que la relación de filiación existente entre la demandada y Doña Virginia ( hija de la anterior ) y entre esta y el finado Don Fermín dentro del cuarto grado por consanguinidad no resultó una cuestión controvertida , y así se concluye con la lectura de los hechos alegados en la demanda y en el escrito de contestación a esta . En los hechos de la demanda se concreta y se fundamenta la nulidad del testamento otorgado con fecha 12 de agosto del 2009 en la comparecencia y actuación en el acto de otorgamiento como testigo instrumental y de conocimiento declarada idónea junto a Don Pelayo , de Doña Virginia mayor de edad , casada , vecina de Málaga con domicilio en la CALLE000 nº NUM000 y titular de DNI nº NUM001 ( hecho primero ) y que la idoneidad no se da en el caso pues la testigo instrumental antes referida es hija de la instituida heredera Adelaida y por tanto sobrina carnal del fallecido Don Fermín ( Hecho segundo ) . La demandada en su contestación a la demanda no niega estos hechos basando su oposición en los siguientes extremos : que el fallecido dedicó libremente cambiar el testamento ; que quería que la persona que le heredara fuera su hermana , que la voluntad del testador debe primar por encima de todo , que las normas hay que interpretarlas según los tiempos , ante lo cual como bien se indica por la apelada se esta reconociendo la comparecencia de la hija de la instituida como testigo , y es mas como bien indica el juzgador , si la parte demandada niega que la referida fuera su hija frente a la afirmación vertida de contrario debió haberlo alegado en su contestación a la demandada deducida . no apareciendo asimismo reseñada por el Juez a quo entre las cuestiones objeto de controversia , asentando la parte demandada sus motivos de defensa y oposición frente a las pretensiones deducidas de contrario en cuestiones distintas a la afirmada falta de idoneidad de uno de los testigos instrumentales actuantes .

Es evidente por tanto que este extremo no fue una cuestión controvertido y no resulta procedente en derecho su introdución como tal en la fase de conclusiones efectuando alegaciones y valoraciones en cuanto a la falta de prueba del actor y sus consecuencias conforme a las reglas de la prueba sobre un extremo no controvertido y que conforme a lo establecido en el articulo 281 .3 de la LEC no requiere prueba , pues ha de considerarse como hecho admitido, resultando su introducción en ese momento completamente extemporánea , por cuanto la fase de conclusiones ha de limitarse a la valoración de las pruebas practicadas en relación con las cuestiones objeto de controversia . El citado artículo 281.3 establece que están exentos de prueba los hechos sobre los que exista plena conformidad de las partes, salvo los casos en que la materia objeto del proceso esté fuera del poder de disposición de los litigantes, las respuestas ambiguas, las insinuaciones, el silencio o la falta de negación de la demandada de determinados extremos de hecho, no relevan de la carga de probar, al no constituir 'plena conformidad de las partes' como se deduce del art. 405.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que deja al arbitrio de los Tribunales considerar el silencio o las evasivas del demandado como admisión tácita de los hechos que le sean perjudiciales, y en el caso enjuiciado, la Sala de Apelación, en uso de sus facultades soberanas, estima tener por demostrados los hechos que entiende no negados y admitidos ademas tácitamente reconociendo la presencia de la citada testigo y no dando respuesta en la contestación a la demanda a la alegada relación de filiación lo cual ha sido entendida por el Juez a quo y esta Sala así lo comparte como asentimiento a los hechos afirmados por el demandante, una facultad judicial. No podemos olvidar que la admisión de los hechos puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando el hecho aducido por el actor es admitido por el demandado en la fase de alegaciones. y produce la dispensa de prueba. O bien tácita supuesto que se produce cuando se dan respuestas ambiguas, insinuaciones, silencio o falta de negación de la demandada sobre determinados extremos de hecho». Ante lo cual el legislador dispone que «el Tribunal podrá considerar el silencio o las respuestas evasivas del demandado como admisión tácita de los hechos que le sean perjudiciales» ( art. 405.2 LEC . Y en caso que nos ocupa como bien indica el Juez de Instancia se produce tanto por el silencio pues el litigante elude pronunciarse sobre las alegaciones de contrario; como por cuando se ha de presuponer la realidad de los afirmados de contrario haciendo valer en el caso que nos ocupa que lo importante y lo que ha de primar sobre todo es la voluntad del testador . Es cierto que esta Sala no ha podido examinar lo acontecido en la Audiencia previa , pero resulta evidente que el Juez de Instancia dentro de sus facultades dejó claro y así lo hace constar en su sentencia que ' no resultó una cuestión controvertida si Doña Virginia es hija de la demandada ' y mas adelante ..' Por tanto , no es una cuestión sobre la que se requiera prueba conforme al art.281. 3 LEC .

Conviene por tanto a modo de conclusión señalar que la Sala, una vez revisada la prueba practicada, coincide, en lo que atañe a lo que es objeto de recurso, con la valoración de la prueba realizada en la sentencia recurrida, de cuyos datos fácticos partimos para la resolución de la apelación. Constituyendo un hecho que no requiere prueba , admitido e incuestionado, que una de las testigos instrumentales, Doña Virginia era hija de la instituida heredera y sobrina carnal del testador , hallándose incursa por tal relación en la causa de inidoneidad establecida en el artículo 682, párrafo primero, del Código civil , para la intervención como testigo en testamento abierto , y por tanto fijado este presupuesto no puede entrarse en el examen de la infracción del articulo 217 de la LEc , por improcedente al declarase probado este extremo , debiéndose rechazar tanto el motivo de errónea valoración de la prueba practicada como de infracción del articulo 217 de la LEC pues su aplicación requiere la insuficiencia probatoria o la inexistencia de prueba , tal y como recoge reiterada jurisprudencia del TS no resulta aplicable cuando el Juez a quo ha declarado acreditado este hecho por la admisión realizada de contrario- pues se exige, como primer presupuesto operativo, que el hecho relevante no conste acreditado, y solo en tal caso procede examinar el segundo presupuesto, consiste en la atribución de la responsabilidad de la omisión a quien conforme a la regla general de la carga de la prueba, o la regla especial correspondiente (en su caso)

CUARTO .-En cuanto a la alegada vulneración de los artículos 682 , 687 y 697 del Código Civil no acierta esta Sala comprender ni se explica la infracción denunciada por cuanto es precisamente en los citados artículos en los que se ha apoyado el Juzgador de instancia para los realizar los razonamientos que sirven de fundamentación para declarar la nulidad del testamento impugnado . El artículo 682 del Código CCivil dispone que en el testamento notarial abierto no podrán ser testigos 'los herederos y legatarios en él instituidos, sus cónyuges, ni los parientes de aquéllos, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad '. Por su parte el artículo 687 del citado texto legal prescribe la nulidad de las disposiciones testamentarias es una sanción aparejada al hecho de que no se hubiesen observado las formalidades establecidas para las distintas modalidades de los testamentos , cuyo cumplimiento es absolutamente necesario .El último de los preceptos alegados establece ' Al acto de otorgamiento deberán concurrir dos testigos idóneos : 1º Cuando el testador declare que no sabe o no puede firmar el testamento ; 2º Cuando el testador , aunque pueda firmarlo , sea ciego o declare que no sabe o no puede leer por si mismo el testamento .Si el testador que no supiere o no pudiese leer fuera enteramente sordo , los testigos leerán el testamento en presencia de Notario y deberán declarar que coincide con la voluntad manifestada : 3º Cuando el testado o el Notario lo soliciten.

No es hecho controvertido y asi consta en el testamento otorgado por Don Fermín al no saber leer ni firmar este , intervinieron dos testigos instrumentales y de conocimiento Don Pelayo y Doña Virginia ' ..que ven , entienden y oyen al testador e idóneos , por lo que resulta de sus manifestaciones... ' No podemos olvidar que la finalidad de las causas de inhabilidad para ser testigos previstas por el artículo 682 del Código Civil (en adelante CC) es evitar que la intervención de los mismos pudiera coadyuvar a que en el testamento notarial se incluyesen disposiciones no verdaderamente queridas por el testador; se trata de procurar la actuación de testigos idóneos y así ha de exigirse salvaguardando la normativa legal aplicable , que trata de garantizar que esa voluntad del testador no este viciada y que a la hora de manifestarla no se sienta en ningún momento coaccinado y así reservando dicha independencia, dispone el artículo 682 del Código civil que en el testamento notarial abierto no podrán ser testigos 'los herederos y legatarios en él instituidos, sus cónyuges, ni los parientes de aquéllos, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad '. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1965 , ' la intervención como testigo instrumental de quien le está prohibido intervenir -art. 682- por su parentesco en primer grado de afinidad con la instituida heredera , constituye patente inobservancia de formalidad que es causa de la nulidad del testamento que en ella incurre '. Igual tratamiento mereció la intervención como testigo de un pariente por afinidad de la instituida heredera en la sentencia del mismo Tribunal de 11 de enero de 1928 .

En el caso que nos ocupa concurre la las circunstancias establecidas por el artículo 687 CC . Podría debatirse si en el supuesto de intervención de testigo inidóneo cabría dar prevalencia a la voluntad del testador cuando ésta aparece indubitada y auténtica, y a través de la aplicación del principio del ' favor testamenti ' eludir la sanción de nulidad degradando la inobservancia de este requisito al ámbito de la anulabilidad o incluso confiriendo prioridad a esa voluntad incontestable expresada por el testador. . El TS ha dicho en sentencia de 9.5.1990 RJ 3695 establece sobre esta cuestión 'que uno de los dogmas de la sucesión mortis causa es el de que la forma constituye un elemento esencial al acto testamentario, el cual, para que tenga existencia jurídica y produzca sus efectos propios, ha de ajustarse rigurosamente a las solemnidades establecidas por la ley'. En tal sentido se pronuncia también la STS de 19 de junio de 1958 donde se afirma procedía declarar la nulidad de los testamentos impugnados , por concurrir la causa de inhabilidad para ser testigo y en el supuesto de litis concurre esta causas en la persona de Virginia . Por tanto el incumplimiento de los requisitos formales, provocaría la nulidad del testamento , aun cuando no pudiera dudarse racionalmente que el mismo reflejaba con fidelidad la voluntad del testador y por tanto no va a entrar la Sala a razonar así si la intervención de la hija de la heredera como testigo , en el otorgamiento del testamento y su realización al amparo de la fe Publica Notarial por ser limitada, no privó al testador de sus garantías ni supuso un fraude, pues ni se imputa nulidad por tal causa, ni puede acogerse lo alegado: la garantía que la Ley impone para el testador es la presencia de dos testigos idóneos y si solo uno es idóneo no ha gozado el testador de las garantías que son legalmente previstas porque la Ley las considera necesarias. A mayor abundamiento a la hora de ponderar si la inobservancia de los requisitos formales es determinante de nulidad o si debe prevalecer la voluntad del testador, la prevalencia de ésta exige que sobre la última voluntad del testador no se presente sombra de duda alguna, que la autenticidad de su declaración de voluntad plasmada en el testamento sea indubitada, y en el caso enjuiciado, como también señala el Juez, concurre la irregularidad alegada que impedirían tener en cuenta esa voluntad indudable de la testadora plasmada en el documento testamentario y añadió que desde tal perspectiva es desde donde debe analizarse y valorarse la idoneidad de la testigo .

En relación a las alegaciones en esencia sobre la flexibilidad de la interpretación de los requisitos formales pues se aduce que en cualquier caso el testamento plasmo la real voluntad del testador tal y como recoge la SAP Civil Sección 1 de 08 febrero del 2012 ( ROJ SAP.TO 80/ 2012 ECLI : APTO:2012:80 ' reiterada la STS de 1 de noviembre de 1973 que es constante y uniforme doctrina jurisprudencial, pudiendo citarse las sentencias de 27 de noviembre de 1915 , 1 de diciembre de 1927 , de 16 de febrero de 1956 , 28 de octubre de 1965 y 27 de septiembre de 1968 , entre otras muchas, la que establece que 'el carácter formalista del testamento obliga al cumplimiento escrupuloso de los requisitos extrínsecos y a interpretarlos restrictivamente, de suerte que para la validez de los testamentos es absolutamente necesario que se cumplan de manera rigurosa todas las solemnidades esenciales y requisitos que exige el Código Civil, en acatamiento de lo preceptuado en su artículo 687 , que de modo terminante estatuye la nulidad de los testamentos en cuyo otorgamiento no se hayan observado las formalidades establecidas.'

En idéntico sentido la STS de 8 de marzo de 1975 estableció que dado el carácter esencialmente solemne que el testamento abierto presenta en nuestro ordenamiento jurídico, se hace preciso, para que el mismo sea válido y eficaz, que se hayan observado en su otorgamiento cuantas formalidades se establecen al efecto en el Capítulo I, Título III, del Libro III del Código Civil, según se hace constar expresamente en el artículo 687 de dicho Cuerpo Ley al extremo de que el incumplimiento de cualquiera de ellas provocaría su nulidad , aun cuando no pudiera dudarse racionalmente de que el mismo reflejaba con fidelidad la voluntad del testador ( sentencias de 19 de junio de 1958, IT de junio de 1966 y 6 de febrero de 1969 ). En el caso concreto analizado por esa sentencia, de testamento abierto otorgado ante Notario y tres testigos idóneos , declaró la nulidad del mismo por falta de idoneidad de uno de ellos.

También señala la STS 21 junio 1986 que para la validez de todo testamento , es de absoluta necesidad que se cumplan de manera rigurosa todas las solemnidades esenciales y requisitos establecidos en la normativa contenida en el artículo 695 del Código Civil , que establece los requisitos de orden formal que determinan la validez del testamento abierto , inobservancia de formalidades , que determina, conforme el artículo 687 del mismo proclama, la nulidad de la disposición testamentaria, así lo tiene dicho esta Sala en sus sentencias de veintiocho de octubre de mil novecientos sesenta y cinco , veintisiete de septiembre de mil novecientos sesenta y ocho y ocho de marzo de mil novecientos setenta y cinco , que declaran que 'el cumplimiento de los requisitos de forma es ineludible, sin que quepa la convalidación posterior'; En el caso analizado por dicha sentencia, no se expresó en el testamento 'la hora' en que fuera otorgado, exigencia formal contenida en el artículo citado, cuya ausencia apareja la nulidad , sentencias de 19 de enero de 1928 ; añadiendo que 'el carácter imperativo indudable de tal norma, determina su aplicación por los Tribunales, cuando se denote tal inobservancia formalista, a la luz de lo que establece el párrafo tercero del artículo seis del Código sustantivo, lo que apareja la declaración de nulidad del acto o documento que adolezca de la falta de cumplimiento de un requisito formal'.

Incluso la STS de 14 de octubre de 2008 señaló que el conocimiento del testador por dos de los testigos instrumentales era una de las formalidades testamentarias exigidas por el art. 685 C.C cuya omisión acarreaba la sanción de nulidad en base al art. 687 C.C y aun siendo cierto que a partir de la vigencia de la Ley 30/1.991, de 20 de diciembre, desapareció aquella exigencia formal, no lo es menos que el testamento otorgado sin cumplimentar el requisito del art. 682 , tal y como era exigible antes, era nulo, señalando dicha sentencia que una interpretación sociológica de la norma, no supone ni la justificación del arbitrio judicial, ni una interpretación laxa y, desde luego, excluye que se orille la aplicación de la norma al caso concreto ( sentencias de 7 de enero de 1.991 , 18 de diciembre de 1.997 y 26 de febrero de 2.004 ).

Por último, recoge la STS de 17 de mayo de 1974 otra de 3 de diciembre de 1904, que estableció la nulidad de un testamento , por no hallarse simultáneamente reunidas la totalidad de las personas, anteriormente relacionadas (se refiere a los testigos y el Notario ) y la de 4 de febrero de 1943 especialmente referida a los testigos en los testamentos otorgados en peligro de muerte, que la falta de un testigo provoca su nulidad .

Proclama por tanto la jurisprudencia la importancia que, dada la trascendencia del acto, confiere el legislador el otorgamiento del mimo y a la forma de dicho otorgamiento, y así la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1997 declara que 'el criterio de libertad que impera en el ámbito contractual -- del que es ejemplo el artículo 1255 del Código Civil -- quiebra en lo sucesorio, en especial en materia de testamentos , como ponen de relieve sus disposiciones reguladoras, al ser constante la jurisprudencia en el sentido de establecer que el carácter formalista del testamento obliga al cumplimiento escrupuloso de los requisitos extrínsecos y a su interpretación restrictiva, de manera que para su validez es absolutamente necesario que se cumplan de modo riguroso todas las solemnidades esenciales y requisitos exigidos por el Código Civil como explícitamente reconoce en artículo 687 , que estatuye la nulidad del testamento en cuyo otorgamiento no se observaren las formalidades establecida, y ello, hasta el punto de que este aspecto formal -- imperativamente impuesto -- predomina sobre la búsqueda interpretativa de la voluntad del testador interpretación que avala el artículo 675 del Código '.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1.990 (EDJ 1990/4862 ) que pone en duda la nulidad testamentaria que establece el art. 687, en relación con el 682, ambos del Código Civil : 'La primera pretensión carece de posibilidad jurídica alguna, ya que, probado y reconocido que uno de los testigos instrumentales del testamento era pariente, dentro del segundo grado de afinidad, del heredero y legatario ahora recurrente, resulta de obligada aplicación la reiterada doctrina de esta Sala cuando establece 'que uno de los dogmas fundamentales de la sucesión 'mortis causa- es el de que la forma constituye un elemento esencial acto testamentario, el cual, para que tenga existencia jurídica y produzca sus efectos propios, ha de ajustarse rigurosamente a las solemnidades establecidas por la Ley; siendo ineludibles estos requisitos de forma, y no convalidables posteriormente' ( sentencias de 10 de julio de 1944 , 27 de septiembre de 1968 , 8 de marzo y 8 de diciembre de 1975 , etc.)'

En definitiva, aunque la regla general en nuestro ordenamiento es la de la libertad de forma o principio espiritualista, la forma del testamento es sin embargo un requisito ad solemnitatem, siendo los requisitos formales esenciales ( STS de 24 de mayo de 1927 ), preceptivos e inderogables (STS de 19 de junio de de 1959). Aunque la forma testamentaria ex art. 762 del CC es el género, cada una de las diferentes modalidades tiene una serie de distintos requisitos esenciales para que el testamento tenga eficacia jurídica. '

El requisito de forma aquí considerado es esencial para la validez del testamento y no se ha integrado por lo que es nulo aunque no se ponga en duda la voluntad del testador lo que la Sala no entra a considerar porque para nombrar heredera a su hermana no bastaba que el testador asi lo manifestase y lo hiciese publico sin mas sino que debía manifestar esta voluntad, conforme a Ley, con una forma que se establece en el ordenamiento jurídico para poder dar eficacia jurídica a dicha voluntad, de manera que la falta de forma hace al testamento nulo aunque el testador estuviese en su sano juicio, tuviera 'las ideas muy claras' como alega el recurso y esta fuese su voluntad. El ánimo aun así de llevar a buen fin la voluntad del testador, que se alega, humanamente puede ser encomia ble, aunque económicamente ademas le beneficie a la apelante, pero aparece jurídicamente injustificado ante las circunstancias objetivas y legalmente imperativas dadas.

Por todo lo expuesto procede desestimar este motivo de oposición asi como el el recuso deducido y confirmando la sentencia dictada en la instancia .

QUINTO.-Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D.ª Adelaida representada en el recurso por la Procuradora Doña María Aranzazu Luque Esteban frente a la Sentencia de fecha veintisiete de Mayo de dos mil quince dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Vélez- Málaga en los autos de Juicio Ordinario nº 347/14, a que este Rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución e imponemos, a la parte apelante, el pago de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/