Sentencia CIVIL Nº 48/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 803/2016 de 15 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 803/2016.-

Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Denia.

Procedimiento Juicio Ordinario nº 507/2015.-

S E N T E N C I A Nº 000048/2017

Iltmos Srs.

Don José María Rives Seva.

Doña María Dolores López Garre.

Doña Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante a quince de febrero de dos mil diecisiete.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 803/16 los autos de Juicio Ordinario nº 507/15 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de la ciudad de Denia en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada DOÑA Adelina que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Ana Isabel Feliu Daviu y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Juan Andrés Vizcarro Blasco y siendo apelada la parte demandante DOÑA Belen representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Juana Más i Cabrera y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Rafael Vidal Sendra.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de la Ciudad de Denia y en los autos de Juicio Ordinario nº 507/15 en fecha 5 de mayo de 2016 se dictó la sentencia nº 138/16 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que por medio de la presente sentencia debo ESTIMAR Y ESTIMO INTEGRAMENTE la demandada interpuesta por la Procuradora SR. PONS SANCHIS, LAURA en nombre y representación acreditada de D Belen contra D Adelina representada por el Procurador SR. FELIU DAVIU, ANA ISABEL

Y en su virtud procede declarar que la finca inscrita al Registro de la Propiedad de Pedreguer al tomo NUM000 , al libro NUM001 , al folio NUM002 finca número NUM003 de Ondara no está gravada con servidumbre de paso alguna a favor de la finca inscrita en el Registro de la Propiedad de Pedreguer al Tomo NUM004 , del libro NUM005 , al folio NUM006 , finca de Ondara nº NUM007 ni de la finca inscrita al Registro de Ondara bajo el número NUM008 .

Todo ello con expresa imposición de las costas a la demandada '.

Segundo.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandante por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 803/16.

Tercero.-En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 14 de febrero de 2017 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva.

Fundamentos

Primero.-La demandante Doña Belen ejercita con su demanda una acción negatoria de servidumbre de paso. Indica que es propietaria de un solar en la localidad de Ondara, sito en la CALLE000 nº NUM009 , siendo la finca registral nº NUM003 y que de la superficie del mismo cedió terreno al Ayuntamiento para el ensanchamiento del CAMINO000 . Figura en el Registro de la Propiedad con los lindes de Norte, hermanas Adelina ; Sur, CAMINO000 , hoy CALLE000 ; Este, finca de Belen ; y Oeste, edificio que recae a la CALLE001 nº NUM010 . Observamos la descripción gráfica catastral obrante en el documento 5 para identificar la finca con la parcela NUM011 y descrita como suelo sin edificar. Se indica que en virtud del convenio con el Ayuntamiento y por aquella cesión de suelo, éste se comprometió a construir un muro de cerramiento de la parcela, y así se hizo, lo que se puede observar en el plano del documento 3 de la demanda. Que esta finca está libre de cargas y gravámenes. La demandada Doña Adelina es propietaria de dos fincas que son colindantes con la anterior por el norte y ésta ha procedido a abrir un hueco en el muro que cierra la parcela de la actora, con la instalación de una puerta, dando acceso por el mismo a su parcela. Ello también puede observarse en el plano levantado por el ingeniero industrial Don Luis Andrés y unido a la demanda con el número 11 bis de documentos, al igual que con las distintas fotografías aportadas (documentos 12 y 13 de la demanda). Que no existiendo título de constitución de la servidumbre se declare la inexistencia de la misma condenando de la demandada a estar y pasar por dicha declaración.

Segundo.-La demandada se opuso a la demanda alegando que el acceso a su finca y a la casa allí existente siempre ha sido por el indicado lugar, antes de haberse transformado el lugar por el entramado urbano, comprobándose ello por cuanto la orientación de la casa lo es hacia la CALLE000 . De esta manera se certifica por el arquitecto municipal de la localidad de Ondara, y con referencia al catastro de 1964, la finca de la demandada como la parcela 90 a) y b) (documento 2 de la contestación), observándose el camino de acceso a la casa. Pero es que, además, en el convenio urbanístico que cita la propia parte demandante, de 18 de mayo de 2010, consta, efectivamente, en la estipulación tercera, la construcción del citado muro de cerramiento, pero es que se añade en el mismo convenio que el citado cerramiento dispondrá de una puerta de acceso para vehículos de anchura suficiente. Lo que revela la existencia del camino de acceso e, invocando la prescripción de 30 años del artículo 1.963 del Código Civil , interesa la desestimación de la demanda.

Tercero.-Como tiene reiteradamente dicho esta Sala en sentencias de 13 de septiembre de 2006 , 3 de mayo de 2010 , 7 de abril de 2011 , 19 de octubre de 2011 , 27 de octubre de 2011 , 3 de octubre de 2012 , 4 de enero de 2013 , 4 de noviembre de 2013 , entre otras, la acción negatoria de servidumbre, en atención al principio de libertad dominical que establecen los artículos 348 del Código Civil y 33 de la Constitución Española , persigue consolidar y hacer efectivo el principio de integridad y libertad del dominio frente a quién se arroga un gravamen sobre fundo ajeno, que es en definitiva el propio concepto de servidumbre del artículo 530 del Código Civil , impidiendo al contrario el ejercicio pleno de su derecho de propiedad, y así, desde estos conceptos, son requisitos de dicha acción: Primero, que el actor pruebe su derecho de propiedad y la perturbación sobre el goce del derecho que ostenta en virtud de aquél título, y Segundo, que corresponde la carga de la prueba de la servidumbre, cuya negación insta el demandante, al demandado, carga probatoria que le es exigible conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser las limitaciones del dominio objeto de interpretación restrictiva, según el antiguo aforismo 'odiossa sunt restringenda'.

En el presente procedimiento nada se discute acerca de la titularidad de los fundos desde el punto de vista de las nuevas construcciones urbanísticas de la zona, sino simplemente que el hueco abierto en el muro de cerramiento de la parcela de la demandante es para dar un paso que siempre ha existido a la finca de la demandada, por lo que obviamente se está reconociendo que el espacio por donde debe discurrir el citado camino es propiedad de la demandante, finca que sería la sirviente, y a favor de la demandada, que sería el predio dominante, constituyendo ello la propia servidumbre de paso.

Cuarto.-Como ya tuvo ocasión de manifestar esta Sala en sentencias de 20 de marzo de 1997 y 18 de enero de 2002 , de conformidad con lo dispuesto en el artículo 536 del Código Civil , las servidumbres se establecen por las leyes o por la voluntad de los propietarios, aquellas se llaman legales y éstas voluntarias; y dentro de las segundas el mismo Cuerpo Legal distingue bien se traten de servidumbres continuas y aparentes (artículo 537), que pueden adquirirse en virtud de título, entendiéndose por tal todo acto jurídico, bien sea oneroso o gratuito, inter vivos o de última voluntad, o bien por la prescripción de veinte años; pero las servidumbres continuas no aparentes y las discontinuas, sean aparentes o no aparentes, sólo podrán adquirirse en virtud de título, bien por escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, o bien por una sentencia firme (artículos 539 y 540). Sigue diciendo las indicadas sentencias que la servidumbre real de paso, de conformidad con lo establecido en el artículo 532 es una servidumbre discontinua, y esta clase de derecho real limitativo del dominio, sea o no aparente, sólo pueden adquirirse en virtud de título desde la vigencia del Código Civil . (Sobre que la servidumbre de paso lo es discontinua pueden verse las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1989 , 14 de junio de 1977 , 23 de noviembre de 1963 , y 10 de octubre de 1957 ).

La sentencia del Alto Tribunal de 5 de marzo de 1993 vino a decir que sólo es posible adquirir la servidumbre de paso, como discontinua que es, por medio de título y pudiendo revestir el acto jurídico que lo conforma cualesquiera de los modos admitidos en derecho, tanto la forma escrita como la verbal, o el reconocimiento del dueño del predio sirviente, o bien del prevenido en el artículo 541 del Código Civil (destino del padre de familia), o por medio de sentencia judicial que reconozca y declare el derecho; pero nunca por prescripción adquisitiva por prohibirlo los artículos 537 y 539 del dicho Cuerpo Legal salvo que se trate de la prescripción inmemorial comenzada antes de la promulgación del Código Civil.

La sentencia referida del Alto Tribunal, con apoyo en otras de fechas 7 de enero de 1920 , 3 de julio de 1961 , 14 de junio de 1977 , 6 de diciembre de 1985 , 21 de octubre de 1987 , 15 de febrero de 1989 , 18 de noviembre de 1992 y 30 de abril de 1993 , basan dicha prescripción inmemorial en la Ley 15, Título XXXI de la Partida 3ª, la cual tenía un criterio más amplio para la adquisición de las servidumbres, pues admitía que las servidumbres continuas, aparentes o no aparentes, podrían ganarse por prescripción de diez años entre presentes o veinte entre ausentes, y las discontinuas, como las de senda, carrera o vía, por la prescripción inmemorial. Y así, ya el mismo Tribunal Supremo en sentencias de 27 de octubre de 1900 , 1 de febrero de 1912 , 7 de enero de 1920 y 19 de noviembre de 1949 decía que las servidumbres discontinuas, adquiridas por prescripción inmemorial bajo el régimen de la legislación antigua, han de ser respetadas aún después del Código Civil, conforme a la disposición transitoria primera del mismo. Pero para ello tendría que quedar plenamente probada la posesión de la servidumbre de paso con anterioridad a la entrada en vigor del Código, cuya publicación lo fue en la Gaceta de Madrid el 25 de julio de 1889, y además que, bajo vigencia de la legislación anterior al Código Civil ya se hubiera adquirido la servidumbre de paso por prescripción inmemorial.

De lo dicho, debe llegarse simplemente a la conclusión, que para apreciar la existencia de dicho medio adquisitivo debemos remontarnos antes de la entrada en vigor del Código Civil. En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, de 21 de noviembre de 2000 .

En el caso presente no puede invocarse la adquisición de la servidumbre de paso como inmemorial ya que nada al respecto se ha probado de aquella lejanía en el tiempo, anterior a la entrada en vigor del Código Civil, por lo que únicamente debemos detenernos en si existe algún título constitutivo, y la respuesta es igualmente negativa por cuanto no lo existe; ni siquiera el convenio urbanístico que se cita por cuanto el mismo únicamente dice que se abrirá un hueco de anchura suficiente para vehículos, pero no se indica si es de acceso a la finca de la demandante o para dar paso a la finca de la demandada. Podemos concluir con la ratificación de lo manifestado en la sentencia de instancia, si la demandada ha accedido a su parcela por dicho acceso, ello no es más que un mero acto tolerado, y es sabido que los actos tolerados no afecta a la posesión, como indica el artículo 444 del Código Civil .

Quinto.-Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso; y en nombre del REY y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimar el recurso de apelacióninterpuesto por la Procuradora Doña Ana Isabel Feliu Daviu en representación de Doña Adelina contra la sentencia nº 138/16 dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Uno de la ciudad de Denia en fecha 5 de mayo de 2016 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuenciaCONFIRMAR COMO CONFIRMAMOSíntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 6/1985, de 1 de julio , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, 13/2009, de 3 de noviembre, para interponer los citados recursos deberá consignarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Tribunal la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite.

Por otra parte, firme la presente resolución, conforme a lo dispuesto en el nº 9 de la misma Disposición Adicional Decimoquinta antes citada, al haber sido confirmada la resolución recurrida, el recurrente perderá el depósito efectuado para la apelación, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.