Sentencia CIVIL Nº 48/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 324/2016 de 23 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00048/2017

N10250

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 324/2016

Proc. Origen: DIH 1227/2010

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia núm. 5 de Ferrol

Deliberación el día: 08 de febrero de 2017

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 48/2017

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a veintitrés de febrero de dos mil diecisiete.

En el recurso de apelación civil número 324/2016, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Ferrol, en División de Herencia 1227/2010, seguido entre partes: ComoAPELANTE:D. Eulalio , representado por la Procuradora doña Mónica González Pereira; comoAPELADO:D. Bruno , representado por la Procuradora doña Isabel Mª. Castiñeiras Fandiño.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL CONDE NÚÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ferrol, con fecha 09 de junio de 2014, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Que debo desestimar y desestimo la oposición formulada por la procurador Sra. Corte Romero en la representación acreditada en autos de don Bruno a las operaciones divisorias llevadas a cabo por la contadora partidora, y frente a don Eulalio , representado en autos por la procurador Sra. Periera y con imposición de las costas de este incidente'

SEGUNDO.-Con fecha 08 de julio de 2014 se dictó auto aclaratorio cuyo Fundamento de Derecho Único y Parte Dispositiva dicen:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

'ÚNICO.- Al amparo del art. 214 LEC en relación con el art. 267 LOPJ procede corregir la resolución dictada en los términos interesados por la parte:

-Fue el Procurador Sr. González Pereira en nombre de D. Eulalio quien formuló oposición a las operaciones particionales.

-En la parte dispositiva se ha de hacer constar, en vez de lo que por error se señala que 'debo desestimar y desestimo la oposición formulada por el procurador Sra. González Pereira en nombre de don Eulalio a las operaciones divisorias llevadas a cabo por la contadora partidora y frente a don Bruno , representado por la Procuradora Sra. Corte Romero, con imposición de las cotas de este incidente.

PARTE DISPOSITIVA

ACUERDO corregir la resolución dictada en los términos que obran en la presente.'

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por don Eulalio que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 08 de febrero de 2017, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- I.-La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ferrol, de fecha 9 de junio de 2014 , corregida por Auto de 8 de julio de 2014, acordó en su parte dispositiva la desestimación de la oposición formulada por la representación procesal de don Eulalio a las operaciones divisorias llevadas a cabo por la contadora Partidora y frente a don Bruno , con imposición de las costas del incidente.

Este tribunal lo primero que tiene que determinar es que, a pesar de haberse dictado un Auto de Aclaración, continua existiendo error en la parte dispositiva de la Sentencia, por cuanto la oposición fue formulada por la procuradora doña Mónica González Pereira, en representación de don Luis María , no de don Eulalio , como por error se dice en el Auto de Aclaración de fecha 8 de julio de 2014, por lo que debemos rectificar dicho fallo, así como el fundamento de Derecho Segundo.

En los fundamentos de derecho de la Sentencia de fecha 9 de junio de 2014 , se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

'Segundo.-. En el caso que nos ocupa, la oposición del promotor del incidente -al margen de la corrección de una serie de errores materiales que denuncia, y a los que no se opone la adversa- parte de su entendimiento de que en la cláusula sexta del cuaderno particional elaborado por sus progenitores, causantes de la herencia, y bajo la rúbrica 'órdenes, bases u obligaciones' se estableció una mejora a favor del hijo que cuidara de ellos hasta la muerte del último de ellos, condición que vendría a recaer sobre su persona, motivo por el que considera que dichos bienes han de serle atribuidos con exclusión de su hermano circunstancia esta que no considera la contadora partidora, al repartir los bienes a los que queda referida dicha cláusula sexta por partes iguales a cada una de las partes.

La citada cláusula establece: "las parcelas descritas con el número y del inventario correspondientes a la tercera sección (bienes gananciales), LABRADIO CASÓN-FINCA DA CASA y LABRADÍO CASÓN, se adjudican en proindiviso a los dos hermanos con la condición de que ambos serán los encargados de cuidar a sus padres hasta el fallecimiento del último de ellos".

Lo primero que ha de significarse es que la cláusula, no dice en puridad lo que el promotor del incidente considera. Ciertamente es ambigua o cuando menos poco clara, pues no refiere el destino de los bienes para el supuesto de no cumplirse la condición, esto es, el cuidado por ambos hermanos conjuntamente de los progenitores hasta el fin de sus días. No obstante la problemática de autos no radica tanto en la interpretación de la voluntad del testador por vía del art. 675 CC y, la posibilidad de que no darse la condición los bienes dejados en proindivisión, su intención fuera que dichos bienes revirtiesen en exclusiva sobre el hijo que se hubiera hecho cargo de aquel cuidado, como en la posibilidad de establecerse la supuesta mejora a favor de un heredero incierto a fecha de su dictado en un cuaderno particional.

El art. 823 CC señala que " el padre o la madre podrán disponer a favor de alguno o algunos de sus hijos o descendientes, ya lo sean por naturaleza o por adopción de una de las dos terceras partes destinada a la legítima". Completan el concepto legal de la mejora los arts. 825 y 828 CC de los cuales se infiere que para que exista mejora es preciso que el constituyente declare de una manera expresa su voluntad de mejorar, pues las donaciones intervivos o las mandas o legados hechas a favor de los hijos o descendientes no se reputarán mejoras.

Aunque parte de la legítima, la mejora queda sometida a una disciplina menos estricta que la que es propia de esta. En sentencia de 26/12/1989 el Tribunal Supremo refería que aún cuando con relación a ella "existe cierta relativa libertad para disponer, es tan limitada que no cabe equipararla al tercio de libre disposición" así por ejemplo, y en cuanto al supuesto que nos ocupa, esto es, cuando la pretendida mejora queda referida a una cosa cierta (las dos fincas que se relacionan en el punto sexto final del cuaderno particional), si el valor de esta excediera del tercio de mejora y de la parte de legítima correspondiente al mejorado, deberá abonar la diferencia en metálico a los demás interesados (art. 829).

Las mejoras pueden ser constituidas por testamento o por contrato, supuesto este que viene a constituir una excepción al principio prohibitivo sobre la herencia futura. Las mejoras por contrato pueden adoptar las siguientes variedades: 1.- Genérica de donación entre vivos, que se reputa mejora, sólo si consta expresamente ( art. 825 CC ); 2.- la específica de promesa de mejorar o no mejorar, o la mejora misma hecha en capitulaciones matrimoniales ( art. 826 CC ) y 3.- la específica también de mejora hecha por contrato oneroso celebrado con un tercero ( art. 827 CC ).

El supuesto que nos ocupa la pretendida mejora se realiza en el cuaderno particional que en el año 1999 elaboran los causantes de la herencia, y por tanto al margen de las modalidades legalmente permitidas, habiendo de considerarse su inhabilidad para erigirse en título bastante del derecho pretendido.'

'Segundo.- Se desestima la oposición que formula don Luis María a las operaciones particionales llevadas a cabo por la contadora partidora, que simplemente habrá de llevar a cabo en el cuaderno particional las correcciones que se imponen por los errores materiales cometidos en los términos que refieren las partes, y con imposición a la promovente de las costas de este incidente ( art. 394.1 LEC ).'

II.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Luis María , realizando las siguientes alegaciones:

1º) Se formula el presente recurso de apelación en relación al valor adjudicado al heredero don Bruno , respecto de la participación de su padre y causante, don Cornelio en los bienes gananciales señalados con el nº 1 'Casón o finca de la casa' y nº 2 'Casón- Abaixo da Casa'.

2º) Las partes fueron convocadas directamente a la vista prevista en el apartado 5 del artículo 787 de la LEC , sin haber celebrado previa y preceptivamente la comparecencia señalada en el apartado 3 de dicho precepto.

3º) Denegación de la prueba propuesta de interrogatorio de parte, testifical-pericial, testifical y documental; reiterándose, conforme a lo dispuesto en el art. 460.2.1º de la LEC , la solicitud de dicha prueba.

4º) Infracción de los artículos 675 , 758.3 , 790 , 791 , 823 , 982.1 , 987 y 1056 CC .

La sentencia impugnada basa la desestimación de la impugnación de esta parte en el siguiente argumento: 'El supuesto que no ocupa con la pretendida mejora se realiza en el cuaderno particional que en el año 1999 elaboran los causantes de la herencia, y por tanto al margen de las modalidades legalmente permitidas, habiendo de considerarse su inhabilidad para erigirse en título bastante del derecho pretendido'.

Sin embargo, esta parte considera que sí ha de ser tenida en cuenta la voluntad del causante don Cornelio , como criterio determinante a tener en cuenta a la hora de proceder a las operaciones de división y adjudicación de su caudal hereditario.

Si bien es cierto que el citado causante falleció sin testamento y al efecto se tramitó el correspondiente expediente notarial de acta de declaración de herederos en la que en virtud de la previsión legal, se declaran herederos por iguales partes a sus hijos con la cuota vidual correspondiente; no obstante, consideramos que la voluntad del citado causante, expresada en el citado cuaderno particional de 28-11-199, ha de ser tenida en cuenta, y por ello estimamos que al respecto se han cometido las siguientes infracciones legales:

Art. 675.1 , 1282 , 758.3 , 790 , 791 , 823 , 982.1 , 987 , 1056.1, todos ellos del Código Civil .

En el cuaderno particional otorgado intervivos por el causante, los cónyuges don Cornelio y doña Silvia , junto con sus hijos, ahora herederos, D Bruno y D. Luis María , con fecha 28-11-1999, doc. Nº 12 de los aportados por la parte actora y que obra en las actuaciones, se hace constar en el folio timbrado nº 0F2787454, en el apartado 'Órdenes, Bases u Obligaciones' que:

'6.- Las parcelas descritas con el número NUM000 y NUM001 del Inventario; correspondientes a la Tercera Sección (Bienes Gananciales); LABRADÍO 'CASÓN-FINCA DE CASA' y LABRADÍO 'CASÓN'; se adjudican proindiviso a los dos hermanos; con la condición de que ambos serán los encargados de cuidar a sus padres hasta el fallecimiento del último de ellos.'

A este respecto la voluntad e intención del causante don Cornelio , conforme a lo señalado en los arts. 675 y 1.282 del CC , queda establecida en la redacción de la citada cláusula 6 del referido cuaderno particional; por ello, esta parte estima que las referidas fincas constituyen un legado condicional de mejora a favor del heredero que cumpla la condición, en el presente caso, el único que atendió y cuidó a sus padres hasta el fallecimiento respectivo de los mismos fue el hijo y heredero don Luis María , y por lo tanto esta parte considera que dichos bienes se han de adjudicar en exclusiva al heredero don Luis María , como así le han sido adjudicados por la contadora- partidora, pero sin que proceda, por dicha razón, adjudicar cuota alguna del valor de dichos bines al heredero don Bruno , para compensar, respecto de los derechos que sobre los mismos ostentaba el causante don Cornelio , puesto que no resulta perjudicada su legítima.

Conforme dispone el art. 823 del CC , en el presente caso, el padre, entendemos que dispuso, en concepto de mejora condicional, de unos determinados bienes (Casón-Finca de la Casa, y, Labradío Casón), proindiviso para ambos herederos, pero con la condición del cuidado de sus padres y causantes hasta el fallecimiento del último de ellos. El acto de mejora es un derecho subjetivo del mejorante de su libre disposición dentro del grupo familiar de hijos o descendientes, teniendo como base la concurrencia de varios descendientes, en el presente caso dos; y la mejora de una cosa cierta, como aquí sucede con las referidas fincas tiene la naturaleza de legado.

Si bien las mejoras pueden ser constituidas tanto en testamento como por contrato, entendemos que en cuanto a la forma, nada impide que la mejora pueda ser constituida por los causantes en un documento privado de cuaderno particional como sucede en el presente caso.

En el presente caso al ser el legado proindiviso y condicional para los dos herederos, al ser cumplida la condición por uno de ellos, su derecho se acrece en la parte del otro que no ha cumplido, como entendemos que determinan los arts. 982.1 y 987 del CC .

Y finalmente, tal y como señala el art. 1056 del CC , cuando el testador hiciere por acto inter vivos la partición de sus bienes, se pasará por ella, en cuanto no perjudique a la legítima.

En definitiva, considera esta parte que concurren motivos suficientes para impugnar las operaciones divisorias en el cuaderno particional del contador dirimente al no haber actuado con respeto a la voluntad del causante expresada en acto inter vivos de partición de bienes; por lo que no procede compensación alguna a favor del coheredero don Bruno por los derechos que su padre y causante, don Cornelio ostentaba en las referida fincas, por estimar que constituyen un legado de mejora condicional y que el único heredero que cumplió la condición fue mi representado don Luis María , y por consiguiente, a favor del mismo, ha de acrecer la totalidad de los referidos bienes.

Señala la Sentencia de la AP de Ciudad Real (nº 411/2001 de 5 de diciembre de 2001, -N de Recurso 169/2001 ): 'De ello se infiere, que en el caso de concluirse al acto de expresión de voluntad del causante, efectuado intervivos, con los herederos o distributarios, ello no implica modalidad alguna de sucesión contractual ni de convención en sentido técnico, no quedando coartada la libre voluntad del testador para variar o modificar las condiciones de dicha partición ( Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1965 ), sin perjuicio de que a los herederos que manifiesten su consenso con una partición efectuada en vida por su causante, que no resulte revocada por éste, le vincule no sólo por efecto directo de lo dispuesto en el artículo 1056 sino también por su propia manifestación de aquiescencia, que constituirá un acto propio que no podrán lícitamente desconocer. Finalmente, y consecuencia igualmente de su carácter testamentario o sucesorio, la interpretación de tal acto ha de seguir la pauta del artículo 675 del CC indagando únicamente la voluntad del causante pues, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 1998 , la interpretación en tal caso es "investigar la voluntad real, exacta o al menos probable de dicho testador, a causa precisamente de que no cabe imaginar un conflicto de intereses entre los sujetos de la relación sucesoria, es decir, el causante y sus sucesores".'

En la citada sentencia se hace referencia a las disposiciones inter vivos señaladas en apartado anterior, en el sentido de que no pueden coartar la libertad que tiene el causante de realizar otras posteriores en testamento, si bien esto no ha sucedido en el presente caso con respecto al causante don Cornelio : la última voluntad de este causante, que falleció sin testamento, fue la recogida en el cuaderno particional que suscribió inter vivos, o dicho de otra manera, no realizó, pudiendo hacerlo, testamento que contradijese su expresada voluntad en el cuaderno de referencia, que, por lo tanto, había que respetar y no se hizo.

Además, también se señala la doctrina de los actos propios, que también afecta al presente caso: los causantes y sus dos únicos hijos, ahora herederos, libre y voluntariamente, otorgaron con fecha de 28-11-1999, un Cuaderno Particional de Herencia Inter Vivos, respecto de la adjudicación de bienes de sus padres y causantes, es el doc. Nº 12 de los apartados por la parte actora junto a su escrito de demanda, en cuyo documento obra la referida cláusula 6, aceptada por todos y ahora objeto de la presente controversia.

La referida cláusula, en criterio de esta parte constituye un legado condicional de mejora, que fue aceptado por todos los otorgantes del señalado cuaderno, y por ello entendemos que resulta obligado su cumplimiento.

En las relaciones jurídicas válidamente constituidas, a nadie le es lícito ir contra sus propios actos, (St. Del TS. De 14-04-21); asimismo, 'a nadie le es lícito ir contra sus propios actos cuando estos son expresión del consentimiento de quien los ejecuta y obedecen al designio de crear, modificar o extinguir algún derecho' STS de 9-2-48.

III.-En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de don Bruno se realizaron las siguientes alegaciones:

1º) Inexistencia de infracción procesal del art. 787.3 LEC .

-a) Las partes fueron expresamente convocadas a la comparecencia previa del artículo 787.3 LEC mediante diligencia de Ordenación de fecha 27 de marzo de 2014 y esta se celebró junto con la vista de proceso verbal el 20 de mayo de 2014, en aras a la economía procesal y sin ningún tipo de indefensión para las partes, por lo que ninguna infracción procesal causante de nulidad existe en el presente caso.

-b) Tratándose el presente caso de una cuestión puntual meramente jurídica respecto a la consideración o no de legado condicional en un documento privado no testamentario y la interpretación de sus literal de sus condiciones, el Juzgador tiene la facultad de no admitir pruebas impertinentes o inútiles, lo que ocurre en el presente caso en virtud de lo establecido en el punto 5 del artículo 787 de la LEC .

2º) Inexistencia de legado otorgado por el causante don Cornelio a favor exclusivamente del recurrente.

La pretensión de que la cláusula 6ª del cuaderno Particional Privado de fecha 28-11-1999, beneficia exclusivamente a don Luis María en el sentido de excluir a su hermano Bruno en los derechos hereditarios a la mitad ganancial que corresponde por la herencia del intestado don Cornelio , no es admisible por los siguientes motivos:

-a) Determina el destino de los bienes en proindivisión y por partes iguales para ambos hermanos (siendo voluntad expresa y clara).

-b) En ningún caso determina el destino de los bienes para el supuesto de no cumplirse la condición o cumplirse irregular o parcialmente.

-c) No establece ningún tipo de manda o legado a favor de persona concreta.

-d) La obligación de abonar en metálico los derechos legitimarios que le corresponderían a don Bruno viene determinada por lo establecido en el artículo 828 LEC , tal y como efectuó el contador partidor nombrado en autos, por lo que el resultado es el mismo dada la voluntad del testador (partes iguales para sus hijos).

-e) La supuesta mejora no tiene la condición ni de donación ( artículo 825 CC ), ni ha sido efectuada en escritura pública ( artículo 826 CC ), ni ha sido hecha en contrato oneroso con tercero (artículo 827).

-f) La condición se determina de manera conjunta, es decir, cuidado por ambos hermanos y no prevé determinación alguna para el supuesto de que sólo uno de ellos cuidara a los padres o de que ninguno lo hiciera.

De todas formas a efectos meramente dialécticos es necesario señalar que el último de los causantes la esposa doña Silvia fue usuaria del Servicio de Ayuda a domicilio del Concello de Valdomiño entre los años 2000 hasta Octubre de 2007 tal y como consta en el Certificado emitido por la Trabajadora social del Concello de Valdoviño en fecha 25 de marzo de 2014 aportado por esta parte en el acto de la vista y cuya copia se acompaña como Documento 1 de este recuro a efectos ilustrativos de la Sala.

3º) Inexistencia de acto propio irrefutable.

a) Ni determina ni existe en el presente caso acto expreso e indubitado de la voluntad del abintestato Don Cornelio de que los bienes anteriormente señalados fueran legados a fin de mejorar a uno solo de sus hijos, salvo el ánimo de lucro imaginativo de del heredero Sr. Luis María .

b) De igual manera no existe tampoco acto alguno expreso e indubitado del heredero Don Bruno de renunciar a favor de su hermano a los derechos que por la herencia de su padre le corresponderían sobre los bienes antes señalados, con posterioridad al fallecimiento del mismo.

No resulta comprensible ni ajustado a derecho el correlativo lo que debe ser apreciado por la Sala a los efectos de imposición de costas de la primera instancia.

SEGUNDO.-La primera cuestión a resolver es la relativa a las infracciones formales alegadas en el escrito de recurso de apelación.

En primer lugar, las partes fueron expresamente convocadas a la comparecencia previa del art. 787.3 de la LEC , mediante Diligencia de Ordenación de fecha 27 de marzo de 2014, y ésta se celebró junto con la vista del proceso verbal el 20 de mayo de 2014. Por lo tanto ninguna infracción procesal se ha cometido, máxime si la propia parte apelante no explica qué indefensión ha sufrido por haberse celebrado conjuntamente la comparecencia previa y la vista del juicio verbal.

En segundo lugar, la parte apelante ha tenido posibilidad de solicitar en esta instancia la práctica de la prueba denegada en primera instancia -también denegada en esta alzada- por lo que tampoco ninguna indefensión se ha producido a la parte por dicha denegación.

TERCERO.-Es objeto del presente procedimiento, dados los términos en que están planteados los diferentes escritos de una y otra parte, la eficacia que ha de concederse a la cláusula del cuaderno Particional otorgado inter vivos por los cónyuges d. Cornelio y Dª. Silvia , junto con sus hijos don Bruno y D. Luis María , en fecha 28-11-1999, contenida en el apartado 'Órdenes, Bases u Obligaciones': '6.- Las parcelas descritas con el número NUM000 y NUM001 del Inventario, correspondientes a la Tercera Sección (Bienes Gananciales): LABRADIO CASÓN FINCA DA CASA y LABRADIO CASON, se adjudican proindiviso a los dos hermanos, con la condición de que ambos serán los encargados de cuidar a sus padres hasta el fallecimiento del último de ellos'.

Este tribunal coincide plenamente con la valoración probatoria realizada por la Juzgadora de instancia, que la llevan a la decisión de desestimar la oposición formulada por la representación procesal de don Luis María a las operaciones divisorias llevadas a cabo por la contadora partidora. En primer lugar, por cuanto la referida cláusula es ambigua o, cuando menos, poco clara, al no referir el destino de los bienes para el supuesto de no cumplirse la condición del cuidado conjuntamente por ambos hermanos de sus progenitores hasta el fin de sus días. En segundo lugar, y fundamentalmente, por la imposibilidad de establecerse la supuesta mejora a favor de un heredero incierto a la fecha de su establecimiento en el cuaderno particional. En este sentido se razona en la sentencia apelada que las mejoras pueden ser constituidas por testamento o por contrato, y que por contrato pueden adoptar las siguientes variedades: 1. Genérica de donación entre vivos, que se reputa mejora, sólo si consta expresamente ( art. 825 CC ). 2. La específica de promesa de mejorar o no mejorar, o la mejora misma hecha en capitulaciones matrimoniales ( art. 826 CC ) y 3.- La específica de mejora hecha por contrato oneroso celebrado con un tercero ( art. 827 CC ), y que, en el caso que se examina, la pretendida mejora se realiza en un cuaderno particional y por tanto al margen de las modalidades legalmente permitidas.

La referida valoración probatoria no aparece desvirtuada por las razones expuestas en el escrito de recurso de apelación, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

En primer lugar, en el escrito de recurso de apelación, se denuncia la infracción de diferentes artículos del CC, pero en ningún caso se cuestionan, como debía haberse hecho, los razonamientos de la juzgadora de instancia referentes a que la pretendida mejora carece de eficacia al haberse realizado al margen de las modalidades legalmente permitidas.

En segundo lugar, los artículos 825 , 826 y 827 del CC contienen los requisitos formales con que deben realizarse las mejoras, por lo que no puede admitirse, como pretende el apelante que la mejora pueda ser constituida por los causantes en un documento privado de cuaderno particional.

En tercer lugar, en la cláusula litigiosa, cuyo contenido conocían ambos hermanos, no se especificó de una manera que no dejara lugar a dudas, cuál sería el destino de los bienes para el supuesto de que uno sólo de los hermanos cuidara a sus padres. Por lo tanto, el ahora apelante tendría que haber interesado en aquel momento, si era de su interés, una redacción más clara de la cláusula, por lo que no puede pretender ahora que se le dé a dicha cláusula una interpretación que no figura en su dicción literal.

Por ello, procedería igualmente la desestimación del recuso de apelación, aún cuando se considera la validez de la cláusula a pesar de no cumplir alguno de los requisitos establecidos en los artículos 825 , 826 y 827 del CC .

Por último ambos hermanos participaron en la escritura de otorgamiento de cuaderno particional, y por lo tanto, como ya dijimos, conocieron el contenido de la cláusula litigiosa, pero ello no supone, que don Bruno haya realizado un acto propio que lo vincule, toda vez, precisamente, lo que se está discutiendo en el presente procedimiento es el alcance y eficacia de dicha cláusula, sin que en ningún momento el apelado realizase ningún acto del que se derive que admitiese que la cláusula litigiosa conllevara una mejora a favor de su hermano por haber sido el que se había encargado de cuidar a sus padres.

Por los motivos expuestos, procede la desestimación del recurso de apelación.

CUARTO.-Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante. ( art. 398 LEC ).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Luis María contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5de Ferrol, en autos de División de Herencia nº 1227/10, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.