Sentencia CIVIL Nº 48/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 786/2016 de 26 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00048/2017

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

N.I.G.30030 42 1 2014 0021808

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000786 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de MURCIA

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0001993 /2014

Recurrente: Adolfina

Procurador: MARIA ELISA CARLES CANO-MANUEL

Abogado: FRANCISCO ORTEGA VALVERDE

Recurrido: Anibal , MINISTERIO FISCAL

Procurador: MARIA DEL AMOR HERMOSO DELGADO VIDAL,

Abogado: SARA DE ALBA Y VEGA,

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORENO MILLÁN

PRESIDENTE

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

D. JUAN ANTONIO JOVER COY

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a veintiséis de enero del año dos mil diecisiete.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio de Divorcio número 1993/14 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Nueve (Familia 2) de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelante Dª. Adolfina , representada por la Procuradora Sra. Carles Cano-Manuel y defendida por el Letrado Sr. Ortega Valverde, y como demandado y ahora apelado D. Anibal , representado por la Procuradora Sra. Delgado Vidal y defendido por la Letrada Sra. de Alba y Vega. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de instancia citado con fecha 17 de marzo de 2016 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO:Que deboESTIMARyESTIMOPARCIALMENTEla demanda presentada por la Procuradora Sra. Carles Cano, en representación de Dª. Adolfina , siendo demandado D. Anibal y, en consecuencia:

1º) Declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado por las partes 24/08/2.002, con los efectos legales inherentes a tal declaración y, en consecuencia, podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal, quedando revocados los consentimientos y poderes que, recíprocamente, pudieran haberse otorgado.

2º) Elevo íntegramente a definitivas las medidas acordadas en el auto nº 317/2.015, de fecha 10/06/2.015, con la única salvedad siguiente:

- Se atribuye el uso y ajuar doméstico de la que venía siendo vivienda familiar sita en la C/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 de DIRECCION001 , al padre, habida cuenta el sistema de guarda y custodia compartida establecido y, que la referida vivienda es privativa del demandado. Sin perjuicio de lo que las partes puedan reclamarse en el procedimiento que corresponda por los conceptos de abono que en relación a la vivienda y ajuar familiares hubieran efectuado constante matrimonio.

No se hace expreso pronunciamiento en costas en esta instancia.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación Dª. Adolfina , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a las otras partes, y tanto el Ministerio Fiscal como del demandado inicial presentaron escritos oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 786/2016. Tras personarse las partes, se dio traslado de las actuaciones a la apelante inicial para que hiciera alegaciones sobre los documentos presentados por el apelado al oponerse al recurso, tras lo cual se dictó auto de fecha 19 de enero de 2017 que denegaba el recibimiento del pleito a prueba interesado por la apelante y acordaba la unión de documentos aportados por el apelado, a la vez que señalaba el día de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.-En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Dª. Adolfina plantea demanda de divorcio contra su marido, D. Anibal , en la que también interesa la adopción de medidas complementarias con carácter provisional y, luego, definitivo (que se le atribuya a ella la guarda y custodia del hijo menor, el uso de la vivienda familiar y pensión de alimentos a favor del hijo y a cargo del padre de 200 € al mes).

El demandado se opone a alguna de las medidas complementarias, no al divorcio, pidiendo que se le atribuya a él la guarda y custodia exclusiva sobre el hijo menor o, subsidiariamente, la custodia compartida, y el uso a él de la vivienda familiar, por ser privativa.

Como medidas provisionales, por auto de fecha 10 de junio de 2015, se acordó la guarda y custodia compartida y la atribución a la madre del uso de la vivienda familiar.

Tras la celebración del juicio se dictó sentencia por la que, además de la disolución del vínculo matrimonial, se mantiene la custodia compartida (por semanas alternas) y se atribuye al padre el uso de la vivienda familiar, que es privativa del mismo, sin imposición de costas.

Contra la sentencia interpone recurso de apelación la actora, quien denuncia indebida aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo sobre devengo de los alimentos (debe condenarse al padre a prestar alimentos desde la interposición de la demanda -28 de octubre de 2014- hasta el dictado de auto de medidas provisionales -10 de junio de 2015) e infracción de la doctrina del interés preponderante del menor en la fijación del reparto temporal de la custodia compartida, pidiendo que sea lunes y miércoles con un progenitor y martes y jueves con otro, mientras que el viernes estará con aquél al que corresponda ese fin de semana, y que las vacaciones de verano sean por periodos semanales y no quincenales.

Del recurso se dio traslado a las demás partes, y tanto el Ministerio Fiscal como el demandado inicial se han opuesto al mismo, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Como primer motivo del recurso la apelante denuncia incorrecta aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo respecto al devengo dealimentos, pues al fijar la custodia compartida no ha concretado cantidad alguna a cargo de los progenitores, sin tener en cuenta que dicha custodia no se implantó hasta el auto de medidas provisionales (10 de junio de 2015) y la demanda se había interpuesto el 28 de octubre de 2014, sin que desde ese momento el padre abonara cantidad alguna para los alimentos del hijo, cuando en la demanda se pedía que se impusiera al padre una pensión de alimentos de 200 € al mes y durante ese tiempo el hijo convivió en exclusiva con la madre, que atendió todas sus necesidades.

Frente a ello, el apelado sostiene que el Juzgado ha rechazado la pretensión ahora ejercitada hasta en cuatro ocasiones (auto de medidas provisionales, auto aclaratorio de las mismas, sentencia de divorcio y su auto aclaratorio), basándose en que no ha fijado pensión alguna, y añade que no es cierto que la esposa haya sido quien ha atendido en exclusiva los alimentos del menor durante ese periodo de tiempo, por lo que pide el rechazo de este motivo del recurso.

Ciertamente el art. 148 CC viene siendo interpretado por el Tribunal Supremo en el sentido de apreciar, incluso de oficio, la obligación de abonar desde la fecha de la demanda las pensiones de alimentos fijadas en resoluciones judiciales, cuando se trata de la primera fijación, por todas las STS nº 389/2015, de 23 de junio , conforme a la cual 'Sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda'. El presente caso no permite aplicar tal doctrina, pues ninguna de las dos resoluciones dictadas (auto de medidas provisionales y sentencia de divorcio) han fijado pensión alguna, al conceder la custodia compartida y no apreciar diferencias de recursos económicos entre los progenitores, que prestan los alimentos cuando tienen al menor consigo, por lo que, no existiendo pensión de alimentos, no cabe invocar la retroacción de la pensión fijada.

Realmente lo que está ejercitando la ahora apelante es la acción de reembolso de alimentos atendidos exclusivamente por uno de los obligados a prestarlos, prevista en el artículo 145 CC , pero ello no es posible en este procedimiento de divorcio, en el que lo que se solicitaba era una futura pensión de alimentos dentro de un procedimiento de divorcio, que de haberse fijado tendría efectos retroactivos a la fecha de la demanda. Los hechos en que se basa una y otra pretensión son distintos y exigen un procedimiento específico para reclamar sólo los ya prestados, donde se debata específicamente esa cuestión, de ahí que no pueda ampararse ahora en una normativa y jurisprudencia que no es de aplicación.

Por lo expuesto debe rechazarse este motivo del recurso.

TERCERO.-Como segundo motivo del recurso invoca la apelante la indebida aplicación del interés del menor y la doctrina que lo interpreta, al fijar unreparto de la custodia compartidaque no tiene en cuenta los sufrimientos del menor al separarse de la madre, por lo que propone que frente al sistema de semanas alternas se fije otro que atribuya a un progenitor los lunes y miércoles, y al otro los martes y jueves, y los fines de semana alternos, así como los periodos de vacaciones estivales por semanas, en vez de cada quince días, y ello porque el menor ha sufrido una recaída en sus angustias al separarse de la madre. Con el sistema por ella propuesto el menor tendría un contacto casi diario con sus progenitores y limitaría su sufrimiento.

Frente a ello el apelado niega que el menor haya tenido recaída alguna, pone de relieve que la madre no cuestionó en la primera instancia el régimen de custodia compartida que se ha fijado, siendo en apelación cuando interesa uno nuevo, sin que exista base alguna para alterar el que, conforme a la perito judicial, viene funcionando correctamente y con mejora evidente del menor a nivel personal, familiar y escolar, por lo que se opone también a este motivo del recurso.

Aunque en el suplico de su recurso la apelante no cuestiona la custodia compartida, en el texto del mismo sí viene a discutirla al afirmar que no se cumplirían los requisitos exigidos por el TS para acordar un régimen paritario (el que ella propone es también paritario). Por su parte el apelado dedica parte de su escrito de oposición a defender ese pronunciamiento, en base el informe de la psicóloga que recoge su conveniencia y pone de manifiesto las mejoras del menor tras su aplicación. Ahora bien, como se ha señalado, al no interesarse por la apelante la custodia exclusiva ni la atribución de un mayor periodo temporal a ella que al padre, carecen de sentido tales argumentos.

Lo que se interesa realmente es que la distribución temporal igualitaria fijada (por semanas alternas) se cambie por otra distribución temporal igualitaria de días alternos entre lunes y jueves, y fines de semana también alternos, aparte de que la alternancia en las vacaciones de verano sea por semanas, en vez de por quincenas, y para fundar su pretensión alega la apelante un empeoramiento del menor tras la sentencia de divorcio, pero no por el hecho de que ésta haya fijado un nuevo criterio de distribución del tiempo con uno y otro progenitor, sino por el de que se haya atribuido al padre el uso del domicilio familiar, única novedad introducida por la sentencia.

Se trata de un supuesto empeoramiento que no consta acreditado, pues lo único que refiere la madre es que ha ocurrido y que existe una cita con el psiquiatra que trata al menor en el Centro de Salud Mental, que se ha fijado para el 28 de junio de 2016, cuando realmente es para dos meses después, y de esa cita no puede deducirse un empeoramiento del menor, ni mucho menos que ello se remedie con el cambio propuesto, entre otras razones porque la causa del cambio en la evolución del menor, según la apelante refiere, nada tiene que ver con el sistema de distribución del tiempo, sino con la salida de la madre del domicilio familiar y su atribución al padre.

No existe base alguna para modificar un régimen que, como ya se señaló por la psicóloga, ambos progenitores reconocieron que ha mejorado la adaptación del menor a nivel personal, familiar y escolar. Por ello tampoco puede prosperar este motivo del recurso.

CUARTO.-La desestimación del recurso conlleva la imposición a la apelante de las costas causadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

VISTOSlos artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Carles Cano-Manuel, en nombre y representación de Dª. Adolfina , contra la sentencia dictada en el juicio de divorcio seguido con el número 1993/14 ante el Juzgado de Primera Instancia número Nueve (Familia 2) de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora Sra. Delgado Vidal, en nombre y representación de D. Anibal , debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha sentencia, imponiendo a la apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.