Sentencia CIVIL Nº 48/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 692/2017 de 01 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933935
37013860
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0093417
Recurso de Apelación 692/2017 -2
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 82 de Madrid
Autos de Juicio Verbal (250.2) 452/2016
APELANTE: D./Dña. Martin y otros 4
PROCURADOR D./Dña. INMACULADA OSSET PEREZ OLAGUE
APELADO: BANKIA SAU
PROCURADOR D./Dña. JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS
SENTENCIA NÚMERO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 692/2017
MAGISTRADO QUE LA DICTA :
ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO
En Madrid, a uno de febrero de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación por el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO Magistrado de esta
Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Verbal nº 452/2016, procedentes del
Juzgado de Primera Instancia nº 82 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 692/2017,
en los que aparece como partes: de una como demandantes y hoy apelantes D. Juan María , D. Martin ,
Dª. Estefanía , Dª. Rosario y Dª. Consuelo , representados por la Procuradora Dª. Inmacvulada osset
Pérez-Olagüe; y, de otra como demandada y hoy apelada BANKIA, S.A., representada por el Procurador D.
Joaquín María Jañez Ramos; sobre Preferentes Bankia. Caducidad daños y perjuicios.

Antecedentes

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 82 de Madrid, en fecha veintiocho de marzo de dos mil diecisiete, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo : Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la procuradora Sra. Osset Pérez Olagüe en nombre y representación de DON Juan María , DON Martin , DOÑA Estefanía , DOÑA Rosario y DOÑA Consuelo contra BANKIA S. A., representada por el procurador Sr. Jáñez Ramos y en consecuencia debo absolverla y la absuelvo de los pedimentos instados en su contra, con imposición a la parte actora de las costas causadas en esta instancia.'.



SEGUNDO .- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.



TERCERO .- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimándose necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes del oportuno señalamiento para la resolución del recurso, el cual tuvo lugar el día treinta y uno de enero del año en curso.



CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los siguientes.



SEGUNDO .- D. Juan María , D. Martin , Dª Estefanía , Dª Rosario y Dª Consuelo interpusieron demanda contra Bankia, SA en relación con la orden de suscripción de participaciones preferentes que fue contratada por los padres de los demandantes, ya fallecidos, el 15 de abril de 2009 por valor de 6.000 euros, actuando los actores como sus herederos. Dichas participaciones les fueron recompradas por la demandada, abonándoles 6.006,41 euros, y cargándoles a continuación un importe de 4.500 euros por la compra de acciones de Bankia (1.357 acciones) con fecha 30 de marzo de 2012, quedando en su poder la diferencia de 1.506,41 euros. La demanda pide la nulidad de pleno derecho por infracción de normas imperativas, la anulación por la concurrencia de error como vicio del consentimiento y, en último término, se ejercita una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de obligaciones legales.

La sentencia de instancia desestimó la demanda, habiendo sido apelada por los demandantes.



TERCERO .- Respecto de la acción de nulidad de pleno derecho, nada se alega en el recurso, por lo que debe entenderse que los demandantes se conforman con la desestimación de esta acción.

En cuanto a la acción de anulabilidad por error en el consentimiento, la sentencia de instancia estimó la excepción de caducidad de dicha acción, señalando que los actores fueron conscientes del error cometido el 12 de marzo de 2012 , que es cuando D. Martin vende las participaciones preferentes y compra acciones.

Al haberse presentado la demanda el 12 de mayo de 2016, habían transcurrido más de los cuatro años de caducidad que establece el artículo 1301 del Código civil .

Partiendo de ese plazo de cuatro años, que se cuenta desde la consumación del contrato para los casos de error (art. 1301 citado), el Tribunal Supremo ha establecido cuándo comienza a contarse ese plazo, siendo el criterio fundamental el conocimiento por el contratante del error cometido ( Ss. TS de 12 de enero de 2015 ( nº 769/2014), de 16 de septiembre de 2015 ( nº 489/2015), de 25 de febrero de 2016 ( nº 102/2016 ) y de 29 de junio de 2016 (nº 435/2016 ): «[...] en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

En el recurso se aduce que los actores no fueron verdaderamente conscientes de las consecuencias patrimoniales que derivaron de la adquisición de las participaciones preferentes hasta la presentación de la solicitud de arbitraje en abril de 2013. Subsidiariamente, se defiende la fecha de marzo de 2013, «un año más tarde al primer pago diferido, margen mínimo que permitiría a mis representados haber tenido conocimiento de la verdadera naturaleza del producto». Ha de atenderse para fijar el dies a quo del plazo de caducidad a la fecha considerada por la juzgadora de instancia. La venta de las participaciones preferentes por los actores es indicativa de que en ese momento ya conocían las verdaderas características y riesgos del producto suscrito y esta es la causa o motivo de la venta. Así viene a reconocerse en la demanda, cuando dice en el Hecho Sexto que los actores « al surgir el revuelo mediático con la problemática de las preferentes, se dan cuenta de lo que estaba ocurriendo, y se informan de que también eran parte de los afectados por dicha situación », añadiendo que « es en ese momento cuando se enteran de que lo que realmente tenían suscrito eran productos de alto riesgo que su dinero estaba atrapado sin poder disponer de él »; en el Hecho Séptimo relata la venta de las 60 participaciones preferentes, suscritas por importe de 6.000 euros y obteniendo de la recompra 6.006,41 euros, que se les abonan en cuenta; se cargan 4.500 euros por la suscripción de 1.357 acciones en fecha 30 de marzo de 2012, quedando en su poder un diferencial de 1.506,41 euros.

Por tanto, se considera probado que en marzo de 2012 los actores ya fueron conscientes del error cometido, marcando la venta de las preferentes el comienzo del plazo de caducidad. La demanda se presentó el 12 de mayo de 2016, una vez transcurrido plazo superior a cuatro años, luego la acción de anulabilidad estaba ya caducada, como entendió la juzgadora de instancia. Procede desestimar el recurso.



CUARTO .- De forma subsidiaria a la acción de anulabilidad se ejercitó en la demanda acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de obligaciones legales por Bankia, refiriéndose a los deberes de información precontractual. Tal acción fue desestimada en la instancia. Declara esta sentencia que los actores obtuvieron por la venta 6.006,41 euros, de los que decidieron invertir 4.500 euros en acciones y conservar los restantes 1.506,41 euros, rompiéndose con esa compra la relación de causalidad que pudiera haber habido entre una supuesta falta de información y la pérdida de valor de las preferentes, dado que cuando se venden estas no habían perdido valor.

Frente a tales razonamientos, se esgrime en el recurso que se ofreció a los actores la recompra de las preferentes y su canje por acciones, siempre que estas se mantuvieran hasta junio de 2013; que el proceso de conversión se haría por fases, de modo que Bankia entregó un 75% inicial en marzo de 2012 y tres pagos posteriores en junio de 2012, diciembre de 2012 y junio de 2013 si conservaban los títulos. Luego no recibieron el importe total de recompra, y debían esperar a junio de 2013 para vender las acciones. En abril de 2013 se produjo el 'contrasplit' por el que se agruparon acciones 100 a 1, dando lugar a una caída drástica del valor de las acciones antes de junio de 2013, esto es, antes de que los actores pudieran venderlas. Por tanto, los actores nunca recuperaron el 100% de su inversión, sostiene el recurso.

Estas explicaciones que se ofrecen en el recurso, pese a que tampoco concretan la pérdida sufrida (y ello es imprescindible en una acción de daños y perjuicios), no se contienen en la demanda, teniendo el carácter de alegaciones novedosas en segunda instancia, inadmisibles conforme a lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y contradicen abiertamente lo alegado en la demanda. Como se expuso anteriormente, el Hecho Séptimo de la demanda relata claramente que los actores procedieron a la venta de las 60 participaciones preferentes de que eran titulares, suscritas por importe de 6.000 euros, y que obtuvieron por la recompra 6.006,41 euros, que se les abonan en cuenta ; se les cargaron 4.500 euros por la suscripción de 1.357 acciones en fecha 30 de marzo de 2012, « quedando en su poder un diferencial de 1.506,41 euros ». La «información de utilidad fiscal» acompañada a la demanda refleja, efectivamente, la venta de las preferentes el 30.03.2012 por un importe de 6.006,41 euros.

Por ello, y aunque no se comparten los razonamientos de la sentencia de instancia sobre el suministro de información antes de la suscripción de las participaciones preferentes, dado que es doctrina jurisprudencial consolidada que es la entidad financiera la que tiene obligación de probar la información precontractual que dio a los inversores, sí se comparte el razonamiento posterior, por cuanto los actores no han probado haber sufrido daños y perjuicios como consecuencia de la inversión en participaciones preferentes, al resultar probado que invirtieron 6.000 euros y con la recompra se les abonó la cantidad de 6.006,41 euros, que es lo que alegaban en su demanda y demuestra la documentación aportada. No se involucraba en la demanda la posterior adquisición de acciones, no pudiendo admitirse que se traiga al debate esa posterior adquisición en el recurso de apelación. Procede, en consecuencia, desestimar el recurso.



QUINTO .- Procede imponer a la parte apelante las costas causadas por su recurso ( artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimo el recurso de apelación presentado por D. Juan María , D. Martin , Dª Estefanía , Dª Rosario y Dª Consuelo contra la sentencia dictada con fecha veintiocho de marzo de dos mil diecisiete por el Juzgado de Primera Instancia nº 82 de Madrid , acordando: 1º. Confirmar dicha sentencia.

2º. Condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas por su recurso, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Contra esta sentencia cabe recurso de casación conforme al artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a interponer ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronuncio, mando y firmo.

RECURSO DE APELACIÓN Nº 692/2017 PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.- Madrid, a uno de febrero de dos mil dieciocho.