Sentencia CIVIL Nº 48/2018, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 543/2017 de 14 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00048/2018
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
Tfno.: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
N.I.G. 37274 42 1 2017 0000875
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000543 /2017
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.8 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000123 /2017
Recurrente: José
Procurador: LAURA NIETO ESTELLA
Abogado: MARTA BOLIVAR LAGUNA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Eulalia
Procurador: , MARIA CARMEN VICENTE PEREZ
Abogado: , MANUELA TORRES CALZADA
SENTENCIA NÚMERO: 48/2018
ILMO. SR. PRESIDENTE:
DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:
DOÑA MARIA LUISA MARRO RODRIGUEZ
DOÑA CARMEN BORJABAD GARCIA
En la ciudad de Salamanca a catorce de febrero de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO DE DIVORCIO Nº
123/2017 del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de esta Ciudad, Rollo de Sala Nº 543/2017; han sido partes
en este recurso: como demandante-apelada DOÑA Eulalia
representada por la Procuradora Doña Carmen
Vicente Pérez y bajo la dirección del Letrado Doña Manuela Torres Calzada y como demandado-apelante
DON José representado por la Procuradora Doña Laura Nieto Estella y bajo la dirección del Letrado Doña
Marta Bolívar Laguna; con intervención del Ministerio Fiscal .

Antecedentes

1º.- El día 16 de junio de 2017, por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de esta ciudad, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda de divorcio presentada por la Procuradora Dª. María Carmen Vicente Pérez en nombre y representación de Dª. Eulalia contra D. José y con intervención del Ministerio Fiscal debo decretar y decreto el divorcio de los litigantes con todos los efectos legales acordando como medidas que han de regir las siguientes: a) Los cónyuges pueden vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.

b) Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro y cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge al ejercicio de la potestad doméstica.

c) Se atribuye a la madre la guarda y custodia de la menor Gregoria con patria potestad compartida y como régimen de visitas del progenitor no custodio: Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar, hasta las 20.00 horas del domingo si es entrega y recogida en el domicilio materno; y desde las 19 horas del viernes a las 19 horas del domingo si es en el domicilio paterno, debiendo efectuarse las recogidas y entregas un fin de semana en el domicilio de la madre, y otro en el del padre. -Visitas entre semana: dos días martes y jueves desde la hora de salida del colegio hasta las 20 horas que con entrega y recogida en localidad del domicilio materno; -En cuanto a los períodos de vacaciones escolares: -Navidad: será por mitad, y se regirán por el calendario escolar de la Comunidad de Madrid, que es donde actualmente reside la menor, teniendo en cuenta en Navidad, que si uno disfruta Noche Buena y Navidad, el otro disfrutará Noche Vieja y Año Nuevo. -Semana Santa: por mitad. - Vacaciones escolares de verano: los días de junio y septiembre y los meses de julio y agosto por quincenas alternas entre ellos. En todo caso, cada período vacacional comenzará a las 12.00 horas del primer día no lectivo (según el calendario escolar referido) y acabará a las 20.00 horas del último día de cada período vacacional, si la menor fuera entregada en el domicilio paterno se devolverá en el paterno y viceversa. Si no hay acuerdo entre qué días o períodos disfrutar la madre elige en los años impares periodo y lugar de entrega y el padre en los pares, debiéndose pre avisar, recíprocamente, con quince días de antelación y por escrito de qué días se quiere estar en compañía de la hija. -Los denominados 'puentes escolares' corresponderán al progenitor que cuente con la estancia de la hija el fin de semana. - Las celebraciones del 'día del padre' y del 'día de la madre' lo pasará la menor con el padre o con la madre según celebración, con independencia de a quién pudiera corresponder ese día estar con aquella, en horario de 12.00 a 20.00 horas si no es lectivo y si es lectivo, desde la salida del centro escolar o guardería hasta las 20.00 horas. - Los progenitores deberán informarse mutuamente por escrito, por cualquier medio válido, sobre el lugar en dónde se encuentra la hija, sobre todo en los períodos de vacaciones que son más prolongados, facilitándose un teléfono de contacto para comunicarse mutuamente con la hija en los períodos y días que esté con uno y con otra, debiéndose realizar dichas comunicaciones con la prudencia debida y teniendo en cuenta los horarios habituales de la menor. - En cuanto a las comunicaciones: (Cuando la menor comience a expresarse con facilidad, pudiendo mantener una conversación) el padre podrá comunicarse telefónicamente o por Skype con su hija en cualquier momento del día, fuera de las horas escolares y horarios habituales de aquella y, en todo caso, antes de las 20:00 horas. Este derecho de comunicación se ejercerá con la prudencia debida y siempre atendiendo a los horarios de la menor. Igual derecho asiste a la madre en aquellos períodos o días en los que la hija permanezca en compañía del padre, debiendo ambos d) Los progenitores necesitarán consentimiento expreso del otro progenitor o autorización judicial para que el menor abandone el territorio nacional u obtenga pasaporte.

e) El padre deberá abonar en concepto de alimentos de los menores la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA EUROS (280) mensuales, pagaderas de forma anticipada en la cuenta que designe la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes y se actualizará anualmente conforme al IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya.

Los progenitores abonarán al 50 % los gastos extraordinarios que ocasionen los menores si no están cubiertos por el sistema público de salud o educación y sean necesarios o no siéndolo que exista acuerdo de ambos progenitores.

No ha lugar a imponer costas.

2º.- Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando, conforme a las alegaciones que se contienen en el escrito de interposición del recurso de apelación y que se tienen aquí por reproducidas.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la mismas se presentó escritos en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando, se dicte resolución judicial por la que, desestimando tal recurso, se confirme la sentencia de fecha 16- junio-2017 en todos sus extremos, con imposición al recurrente de las costas.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día 1 de febrero de 2018, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia número 8 (Familia) de esta ciudad se dictó sentencia, con fecha 16 de junio de 2017 , la cual, estimando la demanda de divorcio promovida por la demandante, Eulalia , contra el demandado, José , y con intervención del Ministerio Fiscal, declaró el divorcio de los referidos litigantes con todos los efectos legales correspondientes, acordando como medidas que han de regir las siguientes: a) los cónyuges pueden vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.

b) quedan revocados cuantos poderes y consentimientos se hubieren otorgado recíprocamente, cesando la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge al ejercicio de la potestad doméstica.

c) se atribuye a la madre la guarda y custodia de la menor Gregoria , siendo la patria potestad compartida y ejercida por ambos progenitores; como régimen de visitas del progenitor no custodio: fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el domingo a las 20:00 horas, si es entregada y recogida en el domicilio materno; y desde las 19,00 horas del viernes a las 19,00 horas del domingo si es en el domicilio paterno, debiendo efectuarse las recogidas y entregas un fin de semana en el domicilio de la madre, y otro en el del padre. -visitas entre semana: dos días, martes y jueves, desde la hora de salida del colegio hasta las 20 horas, con entrega y recogida en la localidad del domicilio materno.- En cuanto a los periodos de vacaciones escolares: Navidad, será por mitad y se regirán por el calendario escolar de la Comunidad de Madrid, que es donde actualmente reside la menor, teniendo en cuenta en navidad que si uno disfruta noche buena y navidad, el otro disfrutará noche vieja y año nuevo.- Semana Santa: por mitad.

Vacaciones escolares de verano: los días de junio y septiembre y los meses de julio y agosto por quincenas alternas entre ellos. En todo caso, cada periodo vacacional comenzará a las 12,00 horas del primer día no lectivo (según el candelario escolar referido) y acabará a las 20,00 horas del último día de cada periodo vacacional, si la menor fuera entregada en el domicilio paterno se devolverá en el paterno y viceversa. Si no hay acuerdo entre qué días o periodos a disfrutar, la madre elige en los años impares período y lugar de entrega y el padre en los pares, debiéndose preavisar recíprocamente, con quince días de antelación y por escrito de qué días se quiere estar en compañía de la hija; los denominados 'puentes escolares' corresponderán al progenitor que cuente con la estancia de la hija el fin de semana. Las celebraciones del día del padre y del día de la madre lo pasará la menor con el padre o con la madre según celebración, con independencia de a quien pudiera corresponder ese día estar con aquella, en horario de 12,00 a 20,00 horas si no es lectivo y si es lectivo, desde la salida del centro escolar o guardería hasta las 20,00 horas, los progenitores deberán informarse mutuamente por escrito, por cualquier medio válido, sobre el lugar en donde se encuentra la hija, sobre todo en los periodos de vacaciones que son más prolongados, facilitándose un teléfono de contacto para comunicarse mutuamente con la hija en los periodos y días que esté con uno y con otra, debiéndose realizar dichas comunicaciones con la prudencia debida y teniendo en cuenta los horarios habituales de la menor en cuanto a las comunicaciones; cuando la menor comience a expresarse con facilidad, pudiendo mantener una conversación, el padre podrá comunicarse telefónicamente o por 'skype' con su hija en cualquier momento del día, fuera de las horas escolares y horarios habituales de aquella y, en todo caso, antes de las 20,00 horas. Este derecho de comunicación se ejercerá con la prudencia debida y siempre atendiendo a los horarios de la menor. Igual derecho asiste a la madre en aquellos periodos o días en los que la hija permanezca en compañía del padre.

d) los progenitores necesitarán consentimiento expreso del otro progenitor o autorización judicial para que el menor abandone el territorio nacional u obtenga pasaporte.

e) el padre deberá abonar en concepto de alimentos de los menores la cantidad de 280 euros mensuales, pagaderas de forma anticipada en la cuenta que designe la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes, que se actualizará anualmente conforme al IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya.

Los progenitores abonarán al 50% los gastos extraordinarios que ocasionen los menores si no están cubiertos por el sistema público de salud o educación y sean necesarios o no siéndolo que exista acuerdo de ambos progenitores; sin haber lugar a imponer costas.

Y, contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal del demandado Sr. José , por el que, con fundamento en las alegaciones realizadas por su defensa en el correspondiente escrito de interposición del recurso, se solicita su revocación parcial y que se dicte otra que: a) le atribuya la guarda y custodia de su hija Gregoria , al considerarlo más beneficioso para la menor, ya que se ha encargado de las tareas de atención de la menor en un sentido amplio, alimentación, higiene, educación, etc., la hija se encuentra más arraigada en Salamanca, habiendo residido más tiempo en esta ciudad, siendo que el padre, tal y como se ha acreditado documentalmente, tiene mayor estabilidad y disponibilidad horaria para ocuparse de la menor, disponiendo de una amplia red de personas conocidas por Gregoria que le apoyarían en su cuidado para el caso de que fuera necesario; b) en relación a la entrega y recogida de la menor los fines de semana, los fines de semana que corresponda a la menor estar con el progenitor no custodio, éste la recogerá a la salida del centro escolar, y el progenitor custodio en el domicilio del no custodio el domingo a las 19 horas; c) en relación con la recogida de la menor en periodos vacacionales, que la misma se realice el último día lectivo a la salida del colegio o, subsidiariamente, en casa de la madre; d) en cuanto a las comunicaciones, se propone que el progenitor no custodio pueda comunicarse libremente con su hija telefónicamente o por medios informáticos (skype), dejando sin efecto la limitación establecida en sentencia de que las comunicaciones entre progenitor no custodio y la hija se limiten a cuando la menor comience a expresarse con facilidad, pudiendo mantener una conversación, ya que actualmente ya se realizan dichas comunicaciones y esta medida puede ser fuente de conflictos; e) que se deje sin efecto la prohibición impuesta en la sentencia apelada que la menor, Gregoria , no pueda viajar fuera del territorio español si no es con la expresa autorización de la progenitora o, en su defecto, la judicial, con la pertinente condena en costas a la parte actora.



SEGUNDO.- La primera cuestión sometida a consideración en esta alzada en el recurso de apelación que nos ocupa, es la referente a la que se califica, de uno u otro modo, escasa y errónea motivación de la sentencia de instancia en la atribución a la demandante, Sra. Eulalia , de la guarda y custodia de la hija común, -la menor Gregoria , nacida el NUM000 2015-, en detrimento de la persona del recurrente, al considerar éste que concurren (y reúne él) mejores y mayores circunstancias que le hacen más óptimo para el ejercicio de dicha guarda y custodia.

Pues bien, dando contestación a los alegatos que se contienen en este primer motivo de impugnación de la dicha sentencia, la Sala, en primer lugar, ha de afirmar que en la misma no se desconoce, ni se minusvalora, la colaboración o comportamiento coadyuvante que el apelante haya tenido, desde su nacimiento, en el cuidado y atenciones de su hija, pero, sin que venga probado, con la certeza exigible, que la tal atención y cuidados hayan sido exclusivos por su parte, como quiere hacer creer, o que ha tenido una mayor vinculación con la misma, cuando, en la hipótesis más razonable, racional y verosímil según la prueba practicada, esas tareas de cuidado de la menor, en tanto el matrimonio permaneció unido, vinieron compartidas por ambos progenitores en similar medida (la vinculación afectiva con uno y otro sería igual, y la disponibilidad de tiempo parecida).

Parecida, ya que, mientras el recurrente tenía, entonces, que atender sus obligaciones profesionales como Profesor universitario, sobre lo que se volverá más adelante, se dice que la recurrida 'opositaba', lo que presupone que la misma durante muchas horas al día permanecía en el domicilio familiar, en el que se encontraba la niña...

Y no se cuestiona, ni en la instancia, ni esta alzada, en lo más mínimo, la capacidad y disponibilidad del demandado para ejercer adecuadamente los deberes que comporta la custodia respecto de su hija menor de edad, así como tampoco la existencia de la adecuada vinculación afectiva por parte de la misma con su padre; de otro lado, vaya por delante que se coincide con el recurrente en que no tiene porqué haber preferencia en cuanto a la atribución de la custodia de los hijos en favor de un progenitor por razón de su sexo, debiendo partirse, como regla general o premisa inicial, de la equiparación en cuanto a la capacidad de cuidado sobre los hijos aunque sean de corta edad.

Pero de ahí a decir, en nuestro caso, que se producido indefensión y hasta discriminación para el recurrente, hay un trecho que no se ha recorrido, ni justificado.

Al igual, tampoco el hecho de la lactancia de la menor, se erige en un obstáculo insalvable (aunque se trata de un factor que no puede desconocerse) para el otorgamiento de la custodia al padre, si bien, deviene incontestable que dicho extremo fáctico tiene mejor acomodo y presenta menores dificultades en los casos de custodia compartida, haciendo propia la Sala la jurisprudencia que se cita en el escrito de recurso, que se da aquí por reproducida.

Dicho esto, los parámetros que en el recurso se ponen de manifiesto, como significativos de que con la guarda y custodia del recurrente quedarían mejor salvaguardados, -de pasado, de presente y de futuro-, los intereses de la menor, no son atendibles, por cuanto, de un lado, ni están probados suficientemente, ni, en última instancia, son decisivos o trascendentes a los efectos pretendidos.

Así, se habla de la falta de estabilidad laboral y/o falta de estabilidad residencial de la demandante Eulalia , lo que, aun fuera cierto, no constituye un hándicap serio para que ésta desarrolle en condiciones adecuadas la guarda y custodia de la menor que ya tiene atribuida, en atención, precisamente, a la edad de la menor y a que la predicada estabilidad, en verdad, nunca fue total, incluso, durante la unidad de los miembros del grupo familiar.

El que la madre haya, en algunas ocasiones, cambiado de destinos que hayan propiciado el cambio de domicilio y traslado con ella de la menor (por su edad aún no se puede hablar de trasiego de 'colegios') no consta haya supuesto alteración y afección algunas en su desarrollo evolutivo, ni disfunciones en su estabilidad y bienestar emocional, social y educativa.

Ningún informe pericial psico-infantil se ha traído al proceso para demostrar tal estado de cosas.

En conexión con ello, en lo que toca al 'arraigo' de la menor Gregoria en Salamanca desde su nacimiento, el mismo es más supuesto que real. Decimos esto, porque, por definición, el arraigo presupone el transcurso de un lapso de tiempo prolongado en la adaptación ('arraigar' equivale a 'establecerse', 'afincarse', 'enraizarse' o 'radicarse'), y si la dicha menor en función de la custodia atribuida a la madre en marzo de 2017 (auto de medidas provisionales) ya dejó de estar en continuo contacto con Salamanca, escaso arraigo puede afirmarse pudo tener, además de que una niña de tan corta edad ninguna conciencia segura de arraigo pudo alcanzar.

Arraigo sí que es el puede adjetivarse del recurrente, desde el momento en que lleva como adulto más de 15 años en Salamanca, obteniendo plaza, como docente en una de sus Universidades; arraigo que logró merced al paso de tantos años, por voluntad y decisión propias.

En una vida tan corta, como la de Gregoria , el arraigo no puede estar presente con tanta prontitud; lo señala el puro sentido común.

Y la invocada disponibilidad de tiempo mayor o superior por razón de su horario laboral, en comparación de la que podría asignarse a la madre, ni es tal, ni es aceptable.

No basta con aportar un certificado o informe de la Facultad de Filosofía de la Universidad de Salamanca, en el que se exprese el horario de clases del Sr. José (clases en tres días a la semana) como profesor de dicha Facultad; un profesor universitario que se precie de tal, ha de cumplir otras muchas obligaciones y deberes profesionales que exceden de impartir un más o menos reducido número de clases semanales a los alumnos de Grado, pues, es de conocimiento público que debe de atender 'tutorías', impartir 'cursos', 'seminarios', 'masters', dejando a un lado el tiempo que ha de dedicarse a la investigación, que es otra de sus obligaciones y no menor, y las consabidas conferencias, etc.

Desde esta perspectiva, la superior flexibilidad laboral que se predica no viene acreditada, y por ello no está probado que el apelante se encuentre en mejor situación personal, profesional y familiar para cumplir los deberes de custodia de su hija respecto o en relación a su ex esposa, como profesora de enseñanza media interina, de modo que no necesariamente el interés de la menor Gregoria vendría mejor salvaguardado con el otorgamiento de su custodia al padre.

Si se quiere, podemos alcanzar la convicción de que ese interés vendría salvaguardado en igual medida o intensidad con uno u otro progenitor sin discriminación alguna, (las ayudas de terceros, familiares o no familiares, como mucho, serían similares), pero si resulta que la custodia compartida no es factible en razón de la distancia entre las residencias y domicilios de uno y otro ( DIRECCION000 -Madrid-, y Salamanca), la aplicación del interés del menor, o sea, del principio del favor filii no aboga por la revocación de la sentencia a fin de concederle al recurrente la guarda que solicita.

Este primer motivo del recurso debe venir desestimado, por cuanto que no cabe afirmar que en la sentencia de instancia se ha vulnerado la letra y el espiritu del art. 2 de la LO 1/1996 , o se han contravenido los criterios jurisprudenciales más comunes al respecto de la atribución de la guarda y custodia de hijos menores, ni que en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez «a quo» de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, esto es, estableciendo deducciones o inferencias que se presentan ilógicas e inverosímiles de acuerdo con la resultancia probatoria.



TERCERO. - Son objeto de reproche en el recurso, asimismo, determinados aspectos o pronunciamientos en materia del régimen de visitas y periodos vacacionales, así como del sistema de desplazamientos y comunicaciones fijados en la sentencia del Juzgado a quo; interesando el recurrente, en concreto, que en relación a la entrega y recogida de la menor los fines de semana, aquéllos que le corresponda estar con ella, la recoja a la salida del centro escolar, y el progenitor custodio en el domicilio del no custodio el domingo a las 19,00 horas; que en relación con la recogida de la menor en periodos vacacionales, que la misma se realice el último día lectivo a la salida del colegio o, subsidiariamente, en casa de la madre; y en cuanto a las comunicaciones que el progenitor no custodio pueda comunicarse libremente con su hija telefónicamente o por medios informáticos (skype), dejando sin efecto la limitación establecida en sentencia de que las comunicaciones entre progenitor no custodio y la hija se limiten a cuando la menor comience a expresarse con facilidad, pudiendo mantener una conversación, etc.

El juez a quo respecto al régimen de visitas y estancias vacacionales de la menor Gregoria con el progenitor no custodio señala en la sentencia que no acepta que la recogida de la misma en tales periodos vacacionales coincida con el mismo día del colegio y justifica, razonablemente, el porqué de dicha negativa, a saber: la concurrencia de una premura injustificada y contradictoria con la preparación necesaria para una nueva y prolongada estancia...; y acerca del sistema de desplazamiento, tampoco acepta que lo sea distinto en la entrega y la devolución, justificándolo, también con criterio prudente y sensato, en que a nadie beneficia y viene a perjudicar a la madre que podría permanecer en Salamanca durante la visita paterna, etc., por lo que las alegaciones del recurrente que pretende las modificaciones del dicho régimen y sistema no se presentan asumibles, cuando aquellos pronunciamientos respetan el criterio jurisprudencial de la Sala 1ª del TS en sede de reparto equitativo de cargas en los desplazamientos para dar efectividad al régimen de visitas, etc., y no se muestran los efectos discriminatorios o perjudiciales, como se invoca, para el progenitor no custodio.

En cuanto a las comunicaciones telefónicas o por 'skype' de los progenitores con su hija, -en especial del no custodio- en la sentencia recurrida, en realidad, se aboga por un criterio prudente y flexible ( ...debiéndose realizar dichas comunicaciones con la prudencia debida y teniendo en cuenta los horarios habituales de la menor en cuanto a las comunicaciones... ), y progresivo (. ..cuando la menor comience a expresarse con facilidad, pudiendo mantener una conversación, el padre podrá comunicarse telefónicamente o por 'skype' con su hija en cualquier momento del día, fuera de las horas escolares y horarios habituales de aquella y, en todo caso, antes de las 20,00 horas... ).

Así las cosas, teniendo en cuenta la edad de la niña, o mejor, el tiempo transcurrido desde el inicio del presente proceso y que según los estudios al respecto, como regla general, los niños empiezan a hablar normalmente hacia los 18 meses, (antes las niñas) y que algunos dicen sus primeras palabras hacia el año y otros no empiezan a hablar hasta los dos o más, debiendo destacarse que hablar involucra diferentes acciones como las de escuchar, entender, pensar, y la voluntad y necesidad de hablar, se presenta conflictiva la indeterminación en que deja la sentencia de instancia la circunstancia de que Gregoria se exprese con facilidad y pueda mantener una conversación, por lo que, la misma, como tal circunstancia limitadora de la comunicación, como se pide, ha de venir eliminada, respetándose, eso sí, la limitación temporal de la comunicación referida a que no se produzca durante las horas escolares y horarios habituales y después de las 20,00 horas, etc.

Finalmente, la última de las quejas del recurrente hace referencia al acuerdo de la sentencia apelada, atinente a que cualquiera de los progenitores necesitará consentimiento expreso del otro progenitor o autorización judicial para que la menor Gregoria abandone el territorio nacional u obtenga pasaporte, etc.

Se motiva el acuerdo judicial, telegráficamente, en que el padre es un extranjero extracomunitario y en la existencia de graves problemas sociales en el país de origen de dicho progenitor (Venezuela).

Pues bien, dicha queja debe venir atendida y debe dejarse sin efecto la prohibición impuesta en dicha sentencia de que la menor no pueda viajar fuera del territorio español si no es con la expresa autorización de la progenitora custodia o, en su defecto, la judicial, por cuanto la restricción impuesta carece de todo fundamento legal, y huérfana de sustrato fáctico en el caso que nos ocupa, sin perjuicio de que se recuerde que en tales casos ya viene establecido que cualesquiera de los progenitores debe informar o comunicar al otro la salida temporal de la menor al extranjero, o a cualquier otro lugar de dentro del territorio nacional.

De principio, no estamos ante un progenitor, como es el caso de José , extranjero extracomunitario, pues, tiene concedida la nacionalidad española, desde hace años, y es profesor de una institución pública española, como es la Universidad de Salamanca, asimismo, desde hace años, por lo que es muy débil el riesgo de sustracción de la menor, hasta el punto de que deba conjurarse con una prohibición de este tipo.

El Código Civil no acoge expresamente la necesidad de que medie consentimiento de un progenitor al otro, simplemente menciona en el art. 158.3.a ), que el Juez podrá prohibir los viajes al extranjero sin autorización judicial previa..., y por su parte el 156 prevé que serán válidos los actos en ejercicio de la patria potestad que sean conformes con los usos sociales, (como sería un viaje al extranjero durante el periodo vacacional que corresponde al padre).

Por tanto, legalmente, nada prohíbe a un padre español (aunque sea de origen venezolano) y además funcionario público, la salida del territorio español con su hija (asimismo, española), y esa posibilidad no puede venir cercenada por que la madre rehusara dar permiso formal a la misma, sin perjuicio, repetimos, del mutuo deber de mantenerse informados, al respecto, entre sí ambos progenitores.

Ninguna sospecha existe (no es suficiente con decir que Venezuela está desabastecida, cuando el progenitor cuenta con medios económicos bastantes para subvenir aquí y en Venezuela a las necesidades más básicas de su hija) de eventual sustracción de la menor por su padre por trasladarse a vivir a Venezuela, que pudiera justificar la actuación de las previsiones del Convenio de La Haya Nº XXVIII sobre Aspectos Civiles en la Sustracción Internacional de Menores, de 25 de octubre de 1980.

Ningún ilícito puede adivinarse en el hecho de que el Sr. José se vaya en su día con su hija a su tierra de origen para que esta conozca a sus abuelos u otros familiares, que también tienen derechos, o a donde le plazca, si todo ello se lleva a cabo en los periodos de derechos de visitas y vacacionales, etc., dado que el padre y la madre son españoles, el riesgo de sustracción de la menor al país natal del padre no se vislumbra, hoy por hoy, por lo que la prohibición judicial de la salida de la menor sin el consentimiento de ambos progenitores no se sustenta en hechos ciertos objetivos y justificadores de la misma.

Cosa distinta es que, de acuerdo con el Real Decreto 411/2014, de 6 de junio, por el que se regula la expedición del pasaporte ordinario, sea obligatoria la autorización de ambos progenitores para la expedición del pasaporte, en cuyo caso, si uno de los progenitores se negara a dicha expedición se podrá recabar de la autoridad judicial competente se supla dicha falta de autorización para la obtención del pasaporte, ya que, sin cuyo documento se haría inefectiva la salida del menor del territorio nacional.

Aun cuando en el escrito de recurso se alude, en lo que toca a la pensión de alimentos fijada a cargo del recurrente y en favor de su hija, que su importe se ajuste o reduzca a la suma de 230 euros por causa de los gastos a soportar por los desplazamientos inter semanales, etc., es lo cierto que en el suplico de dicho escrito no se contiene la correspondiente petición al respecto.



CUARTO.- Al ser estimado en parte el recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta segunda instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 398. 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En consideración a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el demandado, José , representado por la Procuradora Doña Laura Nieto Estella, confirmamos la sentencia dictada por el Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de 1ª Instancia número 8 (Familia) de esta ciudad, con fecha 16 de junio de 2017 , en el procedimiento de Divorcio nº 123/2017 del que dimana el presente rollo, a excepción de los pronunciamientos referidos al régimen de comunicaciones y autorización de progenitor para viajar al extranjero, el que se modifica en el sentido siguiente: 1) el demandado, Sr. José , podrá comunicar con su hija Gregoria , telefónicamente o por 'skype' en cualquier momento del día, fuera de las horas escolares y horarios habituales de aquélla y, en todo caso, antes de las 20,00 horas y siempre de modo prudente y atendiendo a esos horarios de la menor; y 2) los progenitores no necesitarán consentimiento expreso del otro progenitor o autorización judicial para que la menor Gregoria abandone el territorio nacional, sin perjuicio de lo establecido en la legislación española para la obtención de pasaporte para la misma; y ello sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta segunda instancia, y con devolución al recurrente del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.