Sentencia CIVIL Nº 48/2018, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 22/2018 de 01 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SEGOVIA
SENTENCIA: 00048/2018
Modelo: N10250
C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA
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Tfno.: 921 463243 / 463245 Fax: 921 463254
Equipo/usuario: EQC
N.I.G. 40194 41 1 2017 0000193
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000022 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de SEGOVIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000025 /2017
Recurrente: BANCO POPULAR S.A.
Procurador: JOSE CARLOS GALACHE DIEZ
Abogado:
Recurrido: Miguel , María Teresa , Apolonia
Procurador: M ROSA MARIA PEMAN, M ROSA MARIA PEMAN , M ROSA MARIA PEMAN
Abogado: JORDI PRIEGUE MAYÁN, JORDI PRIEGUE MAYÁN , JORDI PRIEGUE MAYÁN
S E N T E N C I A Nº 48 / 2018
C I V I L
Recurso de apelación
Número 22 Año 2018
Juicio Ordinario 25 /2017
Juzgado de 1ª Instancia de
S E G O V I A Nº 4
En la Ciudad de Segovia, a uno de marzo de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Ignacio Pando Echevarria,
Pdte.; D. Jesús Marina Reig y D. José Miguel Garcia Moreno, Magistrados, ha visto en grado de apelación
los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de Dª Apolonia , Dª María Teresa Y D.
Miguel ; contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.; sobre juicio ordinario, en virtud del recurso de apelación

interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante,
el demandado, representado por el Procurador Sr. Galache Diez y defendido por la Letrado Sra. Fernández
Ollo y como apelados, los demandantes, representados por la Procuradora Sra. María Pemán y defendidos
por el Letrado Sr. Priegue Mayán y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Marina Reig.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia, nº 4, con fecha veintinueve de septiembre de dos mil diecisiete, fue dictada Sentencia , que en su parte dispositiva literalmente dice : 'FALLO: Que estimando la demanda presentada por la Procuradora Sra. Rosa María Pemán, en representación de Apolonia , María Teresa y Miguel , contra Banco Popular, S.A, declaro: -La nulidad del contrato de adquisición entre la parte demandante y demandada, de fecha 6 octubre del año 2009, de 20 bonos subordinados, por importe unitario de 1000 euros es decir, un total de 20.000 euros. Así como la posterior suscripción de 20 bonos subordinados obligatoriamente convertibles 11/2012 por importe total de 20.000 euros, así como del documento suscrito por la parte demandante consistente en un IPF 'mejorado' ofrecido por la demandada de fecha octubre de 2015 con renuncia de acciones, de fecha octubre de 2015, y de cualquier otro documento que pueda traer causa.

-Condenándose a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración, con los efectos legales inherentes a tal declaración, esto es, la condena de las partes a restituirse recíprocamente las cosas que hubieran sido materia del contrato. Así la entidad demandada deberá restituir a la parte demandante la totalidad de la cantidad invertida de 20.000 euros, más los intereses legales desde la fecha de suscripción del contrato (6-octubre-2009), hasta su pago. A su vez, la parte demandante reintegrará a la entidad demandada las cantidades recibidas, en su caso, con los intereses devengados de las mismas, en su caso, como consecuencia del contrato suscrito en octubre de año 2015, consistente en un IPF 'mejorado'.

- Con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO .- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de Banco Popular Español S.A.; se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose al mismo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.



TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación procesal del Banco Popular S.A.

contra la sentencia dictada el 29 de septiembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Segovia , con competencia en materia de Violencia sobre la Mujer, en sus autos de procedimiento ordinario 25/2017, que estimó la demanda interpuesta por Apolonia y otros y declaró la nulidad del contrato de adquisición de bonos subordinados concertado entre las partes el 6 de octubre de 2009.

El recurso delimita su objeto, diciendo que se impugna 'únicamente el fundamento de derecho tercero de la sentencia que trata sobre la renuncia de acciones firmada por la parte actora en octubre de 2015' .

Se refiere al documento número 5 de la demanda, fechado en octubre de 2015, que el recurso presenta como documento en el que el cliente, conociendo las minusvalías derivadas de los bonos subordinados, habría aceptado como compensación y resarcimiento el suscribir una imposición a tipo fijo en circunstancias muy favorables, renunciando expresamente al ejercicio de acciones derivadas de los bonos subordinados. La sentencia apelada, en ese fundamento de derecho tercero al que se contrae el recurso, expone que 'resulta controvertido entre las partes el documento número 5 de la demanda, firmado en octubre de 2015, y por el que la hoy demandante, Apolonia , renunciaba al ejercicio de acciones contra la hoy demandada, y por el que se ofrece un IPF "mejorado"' . Pero entiende que no obsta al éxito de la demanda porque 'no ha quedado acreditada que la renuncia efectuada por la demandante fuera personal, clara, terminante e inequívoca' .

Esta consideración es la que impugna el recurso. Sostiene que se incurre en error en la valoración de la prueba y que ese documento contiene renuncia eficaz, primer motivo, y que la firma del acuerdo de renuncia y la suscripción de la IPF como resarcimiento es acto propio de la actora totalmente diferenciado y concluyente de aceptar el resarcimiento y no iniciar acciones por lo que la interposición de la demanda iría contra sus propios actos y sería de mala fe, como segundo motivo.

Antes de continuar, es obligado precisar que no son dos sino un único motivo, el segundo no es distinto del primero, nada añade al mismo. Una renuncia expresa aceptando un resarcimiento solo puede ser valorado como lo que es, un acto expreso. No tiene cabida la doctrina de los actos propios que implica la vinculación del autor de una declaración de voluntad tácita al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de un comportamiento posterior contradictorio. Se podrá discutir si hubo o no renuncia con resarcimiento mediante la firma del documento número 5, pero si la hubo estaríamos una pura y simple renuncia, declaración de voluntad expresa que vincula en cuanto tal, no como acto tácito del que se pueda inferir una voluntad tácita contraria al ejercicio de la acción.

La recurrida plantea como cuestión previa que la contestación a la demanda no alegó la renuncia de acciones. Es cierto. Basta la lectura de la misma para comprobarlo. La contestación a la demanda nada dice de la renuncia, ni del documento número cinco de la demanda. Si que invoca la doctrina de los actos propios, pero es alegación no mantenida en el recurso, basada en el canje de 2012.



SEGUNDO.- Reducido el recurso a la renuncia de acciones y verificado que es ajena al objeto del debate, tal como quedó conformado en demanda y contestación, el recurso está abocado al fracaso.

El art. 405 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece: 'En la contestación a la demanda ... el demandado expondrá los fundamentos de su oposición a las pretensiones del actor, alegando las excepciones materiales que tuviere por conveniente' . La renuncia es excepción material. Que puede hacerse valer, pero que bien puede no hacerse valer. Si se quiere hacer valer, el momento procesal oportuno es la contestación a la demanda.

La lectura de la contestación a la demanda obliga a dar la razón a la parte actora, el argumento de la renuncia que mantiene el recurso de apelación no aparecía en la contestación a la demanda. No aparece el menor rastro de alegación de que la actora hubiera renunciado a las acciones que ejercitaba ni que hubiera aceptado un resarcimiento a cambio.

Esa línea de defensa no se utilizó. Para el redactor de la contestación a la demanda el documento número cinco de la demanda no tiene ninguna relevancia, puesto que ni lo menciona. Coincide con el criterio del redactor de la demanda, con la diferencia de que este lo nombra y aporta bien que como documento irrelevante, que simplemente se le ofreció a la firma. De modo que el documento queda ajeno a la litis, su contenido no se esgrime, la posible renuncia que pudiera contener queda fuera de la litis.

La palabra 'renuncia' no aparece en la contestación. A decir verdad, si aparece la palabra 'renunciar' , dos veces, en la página 43, contenida en una cita de la Sentencia del Tribunal Supremo 741/2015 , en el fundamento jurídico material sexto de la contestación, que trata 'DE LA CONFIRMACION DEL CONTRATO ANULABLE Y DE LA VULNERACION DE LOS ACTOS PROPIOS AL MOMENTO DE SUSCRIBIR EL CANJE DE MAYO DE 2012' . Nuestro Alto Tribunal distingue entre aquellos actos de los que se desprendería la confirmación del contrato de aquellos otros en los que no, hablando de la confirmación tácita como aquel acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad. El acto de renuncia tácito, que no expreso como sería la contenida en el documento cinco, es el canje de mayo de 2012, como se ha dicho más arriba.

Se ha resolver el recurso en los estrictos términos en que se ha articulado, no caben otras consideraciones. Como debió resolverse la primera instancia en los estrictos términos en que se había configurado el debate, y no se hizo, entre otros apartados en el tema de la renuncia. Lo analizó, bien que justificó ese análisis como si de zanjar una simple controversia de hecho entre las partes se tratara. No debió hacerlo, por ajeno al debate. Y por esa misma razón no se puede revisar la corrección del análisis en esta segunda instancia, sino que debe desestimarse el recurso. La renuncia no fue opuesta en la contestación a la demanda lo que impide su acogimiento en segunda instancia.



TERCERO.- El fracaso del recurso conlleva la imposición de costas de la alzada, art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Banco Popular S.A., contra la sentencia dictada el 29 de septiembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Segovia , con competencia en materia de Violencia sobre la Mujer, en sus autos de procedimiento ordinario 25/2017, confirmando dicha resolución , con imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente.

La confirmación de la Sentencia de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, al que deberá darse el destino legal ( D.D 15ª de la L.O.P.J ) según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D.

Jesús Marina Reig, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.