Sentencia CIVIL Nº 48/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1107/2017 de 29 de Enero de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 001107/2017
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº 48/2018
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
Dª MARIA DEL PILAR MANZANA LAGUARDA
Magistrados/as:
D. CARLOS ESPARZA OLCINA
Dª MARIA ANTONIA GAITÓN REDONDO
En Valencia, a veintinueve de enero de dos mil dieciocho
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Divorcio contencioso nº 000432/2016, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E
INSTRUCCIÓN Nº 4 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante, D. Virgilio representado
por el/la Procurador/a MARIA GONZALEZ GONZALEZ y defendido por el/la Letrado/a Mª.CARMEN POVEDA
ESCUDERO y de otra como demandada, Dª. Encarnacion , representado por el/la Procuradora MARIA
MONTALT DEL TORO y defendido por el/la Letrado/a VICTOR MANUEL MUÑOZ ARNAL. Siendo parte el
MINISTERIO FISCAL
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA ANTONIA GAITÓN REDONDO.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE DIRECCION000 , en fecha 09/05/2017, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña María González González, en nombre y representación de D. Virgilio contra Doña Encarnacion y teniendo por desistida a la demandada de la pretensión ejercitada en la demanda reconvencional debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído por los litigantes, con los efectos legales inherentes a dicha declaración y en especial los siguientes: 1.-Se establece la guarda y custodia de la madre respecto de la hija común menor de edad, atribuyéndose a esta el ejercicio exclusivo de la patria potestad.

2.- No se establece régimen de visitas en favor del progenitor.

3.-Se atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal sito en CALLE000 nº NUM000 puerta NUM001 de DIRECCION000 y el ajuar doméstico, a la hija común y a la demandada en cuya compañía queda.

4.- Se fija como pensión alimenticia a cargo de D. Virgilio a favor de su hijo, la cantidad de 150 €, a abonar a Doña Encarnacion , de forma anticipada, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que la misma designe; cantidades que deberán ser actualizadas anualmente de acuerdo con el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

5.- Cada progenitor abonará la mitad de los gastos extraordinarios, conforme a lo establecido en la fundamentación jurídica de la presente resolución.

6.- Cada parte de atenderá los gastos de sus respectivas tarjetas contratadas con la entidad Cajamar.

Todo ello sin hacer una especial condena en las costas procesales. '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 24 de enero de 2018 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en procedimiento de divorcio interpone recurso de apelación la representación procesal de Virgilio , alegando no haberse probado que exista motivo real y cierto para dudar de la actitud del padre para con su hija; existe un procedimiento penal contra el apelante pero el mismo está en fase de instrucción, sin que exista sentencia condenatoria, por lo que ha de estarse a la presunción de inocencia. Respecto de la condena por sentencia de 2003, añade el recurrente haber transcurrido más de 14 años, sin problema alguno desde entonces. No se ha tenido en cuenta la buena y correcta relación del padre con la hija y que la niña está influenciada por la madre. Se pidió con carácter subsidiario un régimen de visitas a través del PEF, supervisadas por personal del centro, y no se atiende a tal petición pese a que ello resulta contrario al principio del favor filii. También recurre la sentencia en el pronunciamiento relativo al importe de la pensión por alimentos, indicando que solo percibe una pensión de 426 Euros y la niña no tiene necesidades especiales, siendo que la madre también trabaja. Termina solicitando nueva resolución por la que se acuerde la patria potestad compartida, un régimen de visitas a favor del padre, subsidiariamente a través del PEC, y una pensión por alimentos por cuantía de 90 Euros mensuales.

La representación procesal de Encarnacion y el Ministerio Fiscal solicitaron la confirmación de la sentencia dictada en la instancia, con arreglo a las alegaciones contenidas en sus respectivos escritos de oposición al recurso de apelación que consta unido a los autos.



SEGUNDO.- A los efectos del pronunciamiento relativo a la patria potestad y régimen de visitas del progenitor con la menor, Claudia (actualmente de 8 años de edad), el Juzgador de la instancia toma en consideración la circunstancia de que el Sr. Virgilio se encuentre encartado en un procedimiento penal a consecuencia de la denuncia interpuesta por la hija mayor de su esposa por presuntos abusos sexuales continuados, cuando la misma contaba 11 años de edad, así como la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Valencia en fecha 30 de octubre de 2003 , en la que se condena al Sr. Virgilio por delito continuado de abuso sexual y exhibicionismo sobre los sobrinos de quien entonces era su esposa.

Tales circunstancias son de gravedad y relevancia suficiente como para adoptar todas las medidas que permitan eliminar cualquier riesgo respecto de la hija del matrimonio, sin que para tomar la correspondiente decisión pueda estarse al principio de presunción de inocencia (aplicable al procedimiento penal en curso), debiendo prevalecer sobre el mismo en este procedimiento el principio del interés del menor.

Por otra parte, tiene especial relevancia el resultado de la prueba pericial psicológica practicada en autos, en la que se concluye que, con los resultados obtenidos, no se considera que el padre pueda ejercer sus funciones educadoras de forma adecuada, sin que deba establecerse un régimen de visitas a favor del progenitor. Viene a cuestionar la parte recurrente dicha prueba pericial, pero no cabe olvidar que como señala la STS de 12 de mayo de 2017 , con cita de otras anteriores, 'las conclusiones del informe psicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien la Sala no es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos'.

Por otra parte, este Tribunal tiene declarado que el dictamen pericial ha de ser tomado en especial consideración, pues los profesionales son los que en mejor medida están en condiciones de determinar que es lo mejor para el menor, asesorando al Juzgador acerca de lo que resulta más conveniente para el menor desde el punto de vista de su estado evolutivo. ( Sentencia 28/04/2016 ).

Bajo tales consideraciones, es claro que no se trata simplemente de 'valorar' el comportamiento de cada progenitor respecto del menor de forma aislada, sino en consideración de lo que pueda resultar más beneficioso para el mismo, porque lo primordial es atender al superior interés del menor, que es lo que ha de prevalecer. Como señala la STS de 26 de mayo de 2016 , 'en las decisiones jurisdiccionales en esta materia debe primar el interés del menor. El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia,..., en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.

Con arreglo a las indicadas consideraciones, habida cuenta las concretas circunstancias concurrentes respecto del Sr. Virgilio y el resultado del informe pericial, procede mantener el pronunciamiento de la instancia tanto en lo relativo al ejercicio de la patria potestad como en lo concerniente al régimen de visitas, sin perjuicio de que en un ulterior momento puedan modificarse ambas medidas si se dieran los requisitos necesarios para ello.



TERCERO.- Igual suerte desestimatoria ha de correr el motivo del recurso relativo al importe de la pensión por alimentos.

Consta en autos que el Sr. Virgilio percibe una prestación de 426 Euros al mes, y como viene indicando esta Sala (por todas, Sentencia de 13/02/2017 ), 'A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ) relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad'.

Este Tribunal viene fijando el llamado 'mínimo vital ' en la cantidad de 150-180 Euros mensuales por hijo, por lo que la cuantía fijada en la sentencia recurrida ha de estimarse adecuada y proporcional al caudal del alimentante y las necesidades del alimentista.



CUARTO.- Dada la naturaleza de las pretensiones formuladas y siguiendo el criterio mantenido por este Tribunal en procedimientos de familia, no se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Virgilio , contra la sentencia de fecha 9 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 en autos de divorcio nº 432/16, confirmando dicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.