Sentencia CIVIL Nº 48/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 532/2017 de 05 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016664
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-16/007347
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2016/0007347
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-
errekurtsoa. 2000ko PZL 532/2017
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 10 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 307/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Justino
Procurador/a/ Prokuradorea:NADIA MARTINEZ GARCIA
Abogado/a / Abokatua: MARTA CASADO ABARQUERO
Recurrido/a / Errekurritua: LA CAIXA
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER ORTEGA AZPITARTE
Abogado/a/ Abokatua: RAIMON TAGLIAVINI
S E N T E N C I A Nº 48/2018
ILMAS. SRAS.
Dª. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO
Dª. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
Dª. CARMEN KELLER ECHAVARRIA
En BILBAO (BIZKAIA), a cinco de febrero de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Tercera, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 307/2016
del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Bilbao, a instancia de Justino apelante - demandante,
representado por la Procuradora Sra. NADIA MARTINEZ GARCIA y defendido por la Letrada Sra. MARTA
CASADO ABARQUERO, contra CAIXABANK apelada-demandada representada por el Procurador Sr.
JAVIER ORTEGA AZPITARTE y defendida por el Letrado D. RAIMON TAGLIAVINI ; todo ello en virtud

del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha
07/07/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la referida Sentencia es del tenor literal siguiente.

FALLO:'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Nadia Martínez García, en nombre y representación de D. Justino , contra CAIXABANK S.A, acuerdo: Declarar la nulidad de la orden de compra de AFSE de 2005, y del contrato de depósito y administración de valores de 3 de febrero de 2005, objeto de este procedimiento.

Condenar a las partes a restituirse recíprocamente las prestaciones recibidas, de conformidad con lo expuesto en el fundamento de derecho sexto de esta resolución.

No hacer expresa condena en costas'.



SEGUNDO .- Que, publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes por la representación procesal de D. Justino se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitidido por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos comparecieron éstas por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de los autos y personamientos, efectuada la formación del presente Rollo, al que correspondió el Nº 532/17 de Registro y que se sustanció con arreglo a los de su clase.



TERCERO .- Que por Providencia de la sala, de fecha 14 de diciembre de 2017 se señaló el día 30 de enero de 2018 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.



CUARTO .- Que en la tramitación dl presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

VISTOS.- Siendo Ponente para este trámite la Ilma Sra Dª ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ .

Fundamentos

PRIMERO .- La representación de D. Justino insta mediante la interposición del recurso de apelación la revocación de la sentencia recurrida en el pronunciamiento en costas. Explicita la parte apelante en justificación del recurso que el mismo vulnera la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en tanto que, el citado Alto Tribunal ha venido señalando como jurisprudencia consolidada, que la titularidad de productos similares al producto que nos ocupa (Aportaciones Financieras Subordinadas Eroski) no presupone el conocimiento por el actor de sus características ni un perfil suficiente; para que estos conocimientos fueran tenidos en cuenta debería haberse acreditado por la entidad financiera la información dada. Señalaba ser cierto que Caixabank ha probado que el actor era titular de otros productos considerados de riesgo participaciones preferentes, deuda subordinada, cedulas hipotecarias, pagarés Caixabank. Dando por válida dicha afirmación, con las circunstancias que consignaba relativas a la adquisición de los diferentes valores financieros; incidía en que la propia sentencia recurrida afirma, apoyada en la documental aportada a las actuaciones no se desprende que el actor en el momento de la compra de las AFSE, tuviese experiencia en la contratación de productos financieros y de riesgo al estimar que en una ocasión con anterioridad en las AFSE objeto del procedimiento había adquirido participaciones preferentes de Caixabank, estimando anterioridad en las AFSE objeto del procedimiento que la generalidad de clientes bancariosno le fueron perceptibles fácilmente las similitudes entre participaciones preferentes y AFS. Seguidamente incidía y a lo largo de su alegación segunda la concurrencia de temeridad en la demandada lo que justificaría la imposición de las costas.

La parte apelada instaba la confirmación de la resolución recurrida al estimar y por los argumentos que analizaba a lo largo de su escrito de oposición al recurso la misma ajustada a derecho.



SEGUNDO .- El recurso debe prosperar y en la medida en que efectivamente la demandada, hoy apelada, es acreedora a la condena en costas de la primera instancia. Efectivamente como alega la parte apelante la propia sentencia recurrida determina una serie de asertos que a tal conclusión permite llegar. Así en primer lugar señala de forma a lo largo de su fundamento tercero y tras analizarse la prueba documental que analiza la información fiscal básicamente no se desprende una debida información y en ello la existencia de dato alguno en el proceso que permita suponer que el demandante con anterioridad al momento indicado en la demanda (segunda mitad de 2012) tuviera conocimiento de la naturaleza y de los riesgos asociados a las AFS. A lo largo del fundamento quinto de la resolución recurrida, se analiza la propia prueba documental a los largo del cual los valores y productos financieros del Sr. Justino , llegando a la conclusión de que, en definitiva la prueba documental obrante en Autos no desprende que el Actor en el momento de la compra de las AFSE tuviera experiencia en productos financieros, y ello pese a que matice desde, precisamente la previa adquisición de preferentes de Caixabank, a la que ahora nos ocupa la no fácil perceptibilidad de similitud de productos y precisamente, para una generalidad de clientes,incidiendo a continuación, la sentencia recurrida y, con toda la contundencia, que la demandada que comercializaba estos productos no ha propuesto prueba en orden a acreditar que la comercialización de las participaciones preferentes, obligaciones o deuda subordinada se hiciera con una explicación completa y accesible de las características en cada caso, de 'cada uno de los productos'. La sentencia recurrida en base a la prueba testifical (Sr. Desiderio ) y,a la prueba documental que, en incidencia con la información escrita se predica, llega a la conclusión de que la citada documentación no cumple con criterios de debida información en punto a las características y riesgos de las AFS y que tampoco ésta fuera suplida por una información verbal. De todo ello finalmente llega a la conclusión de que la demandada incumplió el deber de información, de manera clara y precisa, sobre la naturaleza y riesgos asociados a las participaciones financieras subordinadas que nos ocupan; que precisamente el actor carecía de formación sobre un producto que la realidad y la sentencia califican como complejo y de ello la conclusiones de error esencial del consentimiento. Por demás se observa una vinculación en punto a inversiones relacionada con la entidad Caixabank, Estimar que no existe circunstancia alguna que justifique ante la estimación en su integridad de la demanda, y que a mayores se significa sobre la concurrencia o no de error, y en punto a las consideraciones que a ello afecta, como decimos, justifique un pronunciamiento diverso a la imposición de costas derivado de la estimación de la demanda en su integridad.

Lo que antecede lleva sin necesidad de mayores o ulteriores argumentaciones a la estimación del recurso, y ello sin expreso pronunciamiento en costas de esta alzada.



TERCERO .- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Fallo

ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE DON Justino Y CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO DE INSTANCIA Nº 10 DE LOS DE BILBAO Y DE QUE ESTE ROLLO DIMANA Y REVOCANDO PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN DECLARAMOS LA EXPRESA CONDENA EN COSTAS RESPECTO DE LAS GENERADAS EN LA PRIMERA INSTANCIA Y EN SU CONSECUENCIA CONDENANDO A LA ENTIDAD CAIXABANK S. A. AL ABONO DE LAS MENCIONADAS COSTAS GENERADAS EN LA INSTANCIA. MANTENIENDO EL RESTOS DE PRONUNCIAMIENTOS EN CUANTO NO SE OPONGAN AL PRESENTE Y DECLARANDO EN CUANTO A LAS COSTAS QUE SE HUBIERAN GENERADO EN ESTA ALZADA SU NO EXPRESA IMPOSICIÓN Devuélvase a Justino el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN : contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0532 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con certificación de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo de su razón, la pronunicamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.