Sentencia CIVIL Nº 48/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 398/2017 de 13 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.2-17/002577
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0002577
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 398/2017 - E
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 120/2017(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: B.B.V.A. S.A
Procurador/a / Prokuradorea: XABIER NUÑEZ IRUETA
Abogado/a / Abokatua:
Recurrido/a / Errekurritua : Virtudes
Procurador/a / Prokuradorea: JAIME VILLAVERDE FERREIRO
Abogado/a / Abokatua: MIGUEL FRANCISCO EZCURRA ZUFIA
SENTENCIA Nº: 48/2018
ILMAS. SRAS.
Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En BILBAO, a trece de febrero de dos mil dieciocho.
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos
de JUICIO ORDINARIO Nº 120/17 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº
11 de Bilbao y del que son partes como demandante Virtudes , representada por el Procurador Sr.
Villaverde Ferreiro y dirigida por el Letrado Sr. Ezcurra Zufía y como demandada, BANCO BILBAO VIZCAYA
ARGENTARIA, S.A., representada por el Procurador Sr. Núñez Irueta y dirigida por la Letrada Sra. Díaz Díaz,
siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 19 de junio de 2017 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: ' Se estima la demanda presentada por la representación de Virtudes , contra BBVA y, en consecuencia, se declara la nulidad del contrato de pignoración de derechos derivados de cuenta y/o depósito de fecha 20 de junio de 2014, por el que se pignoran 50.000 euros y que se acompaña como doc. 8 de la demanda.

Se condena por ello a la demandada a devolver a la actora la suma de 46.379,50 euros, actualizados con el interés legal del dinero desde el 11 de febrero de 2016. Dicha suma devengará intereses procesales desde la fecha de esta Sentencia.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 7 de febrero de 2018 para su votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 5 minutos y 12 segundos y la del acto de juicio es la de 37 minutos y 50 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante, demandada en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho se desestime la demanda contra ella deducida, con imposición de las costas a la parte actora.

Y ello por entender que de una adecuada valoración de la prueba practicada se deduce que: a.- el dinero reclamado no era propiedad del Sr. Evaristo , hijo de la actora, ya que ello se infiere de la documentación aportada en la que se acredita que la titularidad de la cuenta de la que se produce el día 10 de junio de 2014 el traspaso de 50.000 euros y con ello la apertura de una cuenta corriente a nombre de la actora y sus dos hijos, Evaristo y Candida , con constitución el día 11 de una imposición a plazo fijo que es la pignorada, era del Sr. Marcial y de la Sra. Virtudes , por lo que o bien era de ésta en exclusiva o bien en copropiedad, de conformidad con la doctrina jurisprudencial citada en el escrito de interposición del recurso de apelación, por lo que la contratación por ella realizada no es nula.

b.- una ausencia de buena fe en la actora en relación con el procedimiento de incapacitación de su hijo Evaristo , pues cuando se constituye la prenda la única persona que conocía su incapacidad era ella, y pese a ello realiza las operaciones antes descritas, sabedora que el dinero no era propiedad de aquél.

De la documentación aportada se deduce que en el procedimiento de incapacidad por ella instado aún no se había dictado sentencia, ignorando su existencia esta parte, debiendo presumirse, conforme a la jurisprudencia citada en nuestro escrito de interposición, la capacidad de las personas, no pudiendo ir contra los actos propios.

c.- la prueba practicada en el acto de juicio, evidencia la falta de veracidad de la testigo Sra. Candida que incurren en contradicciones, relatadas en nuestro escrito de recurso, y del Sr. Hernan (yerno de la actora) quien reconoce que ante la falta de liquidez de la empresa solicitó financiación a la entidad BBVA, ofertando la pignoración desconociendo esta parte la condición de suegra de la actora, contando su hijo con poder de la misma.

d.- la actora ha incumplido con sus obligaciones, por cuanto que conforme al art. 229 del Cº Civil dada la situación de su hijo durante años que aconsejaba la incapacitación de su hijo no lo hizo, actuando en una suerte de patria potestad prorrogada al alcanzar su mayoría de edad, para finalmente iniciar el proceso y ser designada tutora su hermana, todo lo cual esta parte ignoraba, no actuando de buena fe lo que no puede beneficiar a quien no actúa con la diligencia debida dado que la operación se firma en Basauri donde no era conocida ella ni su hijo a diferencia de la oficina de Miranda de Ebro.

En definitiva, la actora y su familia (hija y yerno) ocultaron información esencial a esta parte, sin obviar que el dinero no era del incapaz, por lo que no cabe la protección que se pretende cuando no estamos además ante un producto de inversión complejo ni desconocido sino ante una garantía como lo es la prenda, y por tanto tampoco la declaración de nulidad solicitada.



SEGUNDO.- Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, el análisis de lo ajustado a derecho o no de la sentencia de instancia cuando estima la demanda declarando la nulidad del contrato de pignoración de derechos derivados de cuenta y/o depósito de fecha 20 de junio de 2014, por el que se pignoran 50.000 euros por carecer de capacidad para prestar su consentimiento el Sr.

Evaristo y de no haber sido informada la Sra. Virtudes de aquello que iba a firmar, exige como premisa previa determinar por la transcendencia que pueda tener a quién le correspondía la titularidad del dinero que dio lugar al depósito a plazo objeto de la pignoración cuya nulidad se ha declarado.

Al respecto sobre esta cuestión debe recordarse la doctrina jurisprudencial reiterada del Tribunal Supremo, Sala Primera, aplicada por esta Sala en su sentencia de 17 de setiembre de 2013 en la que razonábamos lo siguiente: ' punto en que llegado conviene recordar que es reiterada la jurisprudencia cuando establece que el hecho de que una cuenta sea de titularidad conjunta no hace dueño per se a ninguno de los cotitulares de los saldos que la misma arroje; solamente significa que uno y otro titular, frente al banco y frente a terceros, puede disponer de todo o parte de la cuenta e incluso cerrarla, sin perjuicio de las responsabilidades en que pudiera incurrir respecto del otro titular por las relaciones que entre ellos existan ( SSTS, entre otras, de 19 de octubre de 1988 ; 7 de julio de 1992 , 15 de diciembre de 1993 ; 21 de noviembre de 1994 y 19 de diciembre de 1995 ) Como se expresa en más reciente , de 7 de noviembre de 2000 '. Una copiosa, uniforme, constante y pacífica doctrina jurisprudencial, de la que son claro exponente las sentencias de este Tribunal de 24 de marzo de 1971 , 19 de octubre de 1988 , 8 de febrero de 1991 , 23 de mayo de 1992 , 15 de julio de 1993 , 21 de noviembre de 1994 , 19 de diciembre de 1995 , 7 de junio de 1996 , 29 de septiembre de 1997 , 5 de julio de 1999 y 29 de mayo de 2000 , ha mantenido al respecto, que la cuenta corriente bancaria expresa una disponibilidad de fondos a favor de los titulares de la misma contra el Banco que las retiene, no pudiendo aceptarse el criterio de que el dinero depositado en tales cuentas indistintas pase a ser propiedad de la recurrente, por el solo hecho de figurar como titular indistinta, porque en el contrato de depósito, la relación jurídica se establece entre el depositante, dueño de la cosa depositada y el depositario que la recibe, no modificándose la situación legal de aquel, en cuanto a lo depositado, por la designación de persona o personas que la puedan retirar.

Tales depósitos indistintos no suponen por ello comunidad de dominio sobre los objetos depositados, debiendo estarse a cuanto dispongan los tribunales sobre su propiedad. Por ello, el mero hecho de apertura de una cuenta corriente bancaria, en forma indistinta, a nombre de dos o más personas, lo único que significa prima facie, es que cualquiera de los titulares tendrá frente al Banco depositario, facultades dispositivas del saldo que arroje la cuenta, pero no determina por sí sólo la existencia de un condominio que vendrá determinado únicamente por las relaciones internas y, más concretamente, por la propiedad originaria de los fondos o numerario de que se nutre dicha cuenta '.

Esta doctrina se reitera en resoluciones posteriores del Tribunal Supremo, Sala Primera, como en sus sentencias de 14 de marzo y 12 de noviembre 2003 , 15 de febrero de 2013 y 3 de noviembre de 2014 .

Desde esta perspectiva y valorada la prueba practicada resulta que: .- en la sucursal del BBVA de Miranda de Ebro (Burgos), la Sra. Virtudes y su marido, el Sr. Marcial , fallecido el día 21 de enero de 2014, eran titulares de una cuenta indistinta nº .. NUM000 que data al menos de 1978 ( Banco Bilbao), dándose la circunstancia de que el día 10 de junio de 2014, con efecto valor del día 6 anterior, se produce el traspaso de 50.000 euros a otra cuenta de la entidad demandada ( la nº .. NUM001 ).

( doc. nº 1 y 2 contestación).

.- el día 31 de enero de 2014 se produce la apertura de una cuenta a la vista con carácter indistinto nº - NUM001 , también de la sucursal de Miranda de Ebro, en la que figuran como titulares la Sra. Virtudes y sus hijos el Sr. Evaristo y la Sra. Candida , en la que se ingresa el día 10 de junio de 2014, con efecto valor del día 6 anterior, la cantidad de 50.000 euros procedente de la cuenta nº - NUM000 .

( doc. nº 3 contestación y f . 136 y ss).

.- el día 11 de junio de 2014 con efecto valor del día 6 anterior de la cuenta nº .. NUM001 , con disposición de la cantidad de 50.000 euros se constituye con fecha 6 de junio de 2014 un contrato de cuenta a plazo fijo nº NUM002 con vencimiento el día 15 de junio en la entidad demandada en la sucursal de Miranda de Ebro de los que son titulares indistintos la Sra. Virtudes y su hijo el Sr. Evaristo ( doc. nº 3 contestación y f. 136 y ss y en concreto, f. 168 y ss).

.- el día 20 de junio de 2014 en Basauri y en presencia del Notario Sr. De Miguel Duran, en garantía del préstamo formalizado entre la demandada y la entidad Red Marina País Vasco, S.L. de la que es administrador el Sr. Hernan , yerno de la actora, concertado ese mismo día, se pignora por la Sra. Virtudes y su hijo el Sr. Evaristo el depósito a plazo antes indicado, el cual con finalmente es objeto de realización por un importe de 46.379,50 euros ante el incumplimiento de la prestataria.

( doc. nº 8 a 10 demanda).

De tales hechos acreditados esta Sala no comparte la conclusión de la Juzgadora respecto de la titularidad del dinero extraído en junio de 2014 de la cuenta de la actora y su difunto esposo, pues si bien en la demanda se dice en el hecho tercero ' Este dinero procedía de la herencia del padre de Evaristo ', declarando la Sra. Candida , hija de la actora, que era el dinero de sus padres y por ello de su madre y hermano ( minuto 4,51 y ss Cd nº 1), resulta que tal tal afirmación no se ha acreditado como cierta, pues no se aporta documental alguno que determina que para ese momento, dado el fallecimiento del mismo el día 21 de enero del 2014, como se deduce del doc. nº 2 de la demanda, se hubiera procedido a la liquidación de la sucesión del Sr. Marcial o cuáles eran las disposiciones sucesorias al respecto, cuando en el curso del proceso y en su declaración en el acto de juicio, la Sra. Candida reconoce que ese momento no se había repartido la herencia de su padre ( minuto 5,09 y ss y 5,25 y ss Cd nº1), Si ello es así, debe entenderse que la disponibilidad de la actora respecto de la cuenta que con su esposo mantenía, encuentra su razón de ser en que, a falta de otros elementos o datos, la titularidad indistinta de la misma reflejaba un propiedad de los fondos al 50% de cada uno de los titulares la cual fue aceptada por la entidad bancaria y no se cuestionada por la actora, pues si como se sostiene en la demanda el dinero era de la herencia de su marido el otro 50% era de su propiedad .

Si ello es así, dicha titularidad y propiedad se mantien cuando se abre una nueva cuenta con su hijos, cuando se constituye el depósito a plazo con su hijo Evaristo y desde luego cuando se pignora, dada la inmediatez de fechas entre todos estos actos, porque se está simplemente ante una titularidad formal no real, de modo que si el dinero era propiedad de la Sra. Virtudes sus alegaciones, como heredera abintestato de su hijo, el Sr. Evaristo , en relación con su incapacidad para cuestionar la validez del contrato de constitución del derecho de prenda, son irrelevantes, debiendo analizar, únicamente, las aducidas en relación con su intervención en el contrato cuya nulidad pretende.



TERCERO.- La nulidad contractual La parte actora en su demanda manifiesta que es una persona de avanzada edad y carente de preparación, que desconocía lo que firmó, no siendo informada por la entidad bancaria del significado de la operación que la misma había exigido a la empresa Red Marina, S.L., como garantía del contrato de préstamo con ella concertado.

De lo así considerado cabe entender que la pretensión de nulidad ejercitaba no puede dar lugar a un supuesto de nulidad absoluta por ausencia de consentimiento, en la medida en que no puede hablarse, teniendo en cuenta que estamos ante una persona mayor de edad, ante alguien incapaz de prestar el mismo, pues lo que se aduce no es que padezca una enfermedad que le impida conocer el alcance de sus actos sino que no sabía a qué obedecía esa operación que admite que firmó y por ello consintió, lo que implica la alegación de un vicio del consentimiento, en concreto, de un error que daría lugar a un supuesto de anulabilidad, respecto del cual esta Sala de manera ' El error en la prestación del consentimiento producido en el momento de la celebración del contrato, momento de formación y emisión de la voluntad, como consecuencia de una información precontractual insuficiente ( Tribunal Supremo, Sala Primera, en sus sentencias de 5 de octubre de 2006 y 21 de mayo de 2007 ), respecto del cual esta Sala, entre otras, en sus sentencias 2 de abril de 2008 y 6 de junio de 2012 y recientemente en la de 31 de octubre y 6 de noviembre de 2013 , en la que se dice lo siguiente: ' ... al analizar la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala Civil, los requisitos que el error como vicio de consentimiento ha de cumplir para tener carácter invalidante, ha declarado, entre otras, en su reciente sentencia de 13 de febrero de 2007 que: ' Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala, al interpretar lo dispuesto en el artículo 1.266 del Código Civil sobre los requisitos del error para que sea invalidante del consentimiento prestado, requiere no sólo que éste sea esencial, sino además que sea inexcusable; requisito que ha de ser apreciado en atención a las circunstancias del caso. La sentencia de 12 noviembre 2004 , con cita de las de 14 y 18 febrero 1994 , 6 noviembre 1996 , 30 septiembre 1999 y 24 enero 2003 , afirma que «para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquél que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento». Pero se ha de tener en cuenta que la exigencia del carácter inexcusable del error -que efectivamente se ha padecido- es una medida de protección para la otra parte contratante en cuanto pudiera ser perjudicial para sus intereses negociales una alegación posterior de haber sufrido error que lógicamente escapaba a sus previsiones por apartarse de los parámetros normales de precaución y diligencia en la conclusión de los negocios, pero en absoluto puede beneficiar a quien precisamente, ha provocado conscientemente la equivocación de la otra parte.............. En suma no puede alegarse el carácter excusable del error padecido por la parte contraria cuando es fruto de la mala fe negocial de quien oculta conscientemente .. ' lo que es el sustrato fáctico del error ' .

Así mismo, en su sentencia de 12 noviembre de 2004 , establece: ' Dice la sentencia de 24 enero de 2003 que ' de acuerdo con la doctrina de esta Sala , para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquél que no se pueda atribuir a la negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento, así lo entienden las sentencias de 14 y 18 febrero de 1994 , 6 noviembre 1996 y 30 septiembre de 1999 , señalándose en la penúltima de la citadas que ' la doctrina y la jurisprudencia viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciamiento por su inadmisión, si este recae sobre condiciones jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia', la sentencia del Tribunal Supremo de 12 julio de 2002 recoge la doctrina de esta Sala respecto al error en el objeto al que se refiere el párrafo 1º del art. 1265 del Código Civil y establece que ' será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste; y b) que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta las condiciones de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse la protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundidas por la declaración'.

Para decidir la concurrencia del error invocado y eventual estimación resulta en todo caso necesario que hubiera demostrado, el recurrente, la existencia de un error invalidante del contrato, esencia para la prosperabilidad del motivo; la voluntad se presume libre, consciente y espontáneamente manifestada, representando una presunción iuris tantum de la validez del contrato que puede destruirse mediante la correspondiente prueba'.

Esta doctrina se reitera en resoluciones judiciales ulteriores del Tribunal Supremo, Sala Primera, en sus sentencias de 29 de octubre de 2013 , de 20 de enero de 2014 del Pleno ( nulidad de un contrato de permuta financiera ( swap de inflación ), de 20 de febrero de 2014, en la que además se recuerda la importancia que tiene la cualificación del sujeto para la apreciación o no de la existencia del error, y la de 26 de febrero de 2015.

El plazo para el ejercicio de esta acción de anulabilidad lo es el de cuatro años previsto en el art. 1301 Cº Civil , siéndolo de caducidad.

Desde esta perspectiva, ejercitada la acción en plazo al ser la demanda de enero de 2017, se ha de considerar que de la prueba practicada se deduce que la exigencia de la garantía concreta de autos no nace de la demandada quien ante las dificultades económicas de la empresa del yerno de la actora, ante una nueva petición de préstamo, le exigió garantías, como declara el Sr. Horacio ( empleado de la sucursal de Basauri donde mantenía la cuenta la empresa del yerno, el Sr. Hernan ( minuto 16,26 a 18 y ss y 19,08 y ss Cd nº1), y quien en su declaración en el acto de juicio manifiesta que fue él quien ofreció la garantía del dinero que sus suegros mantenían en la entidad demandada, de la que eran clientes hace muchos años (minuto 12,38 y ss Cd nº1), la cual se articuló en la forma de autos, y si bien es cierto que no se mantuvo por el Sr.

Horacio contacto con la Sra. Virtudes e ignora si en la sucursal de Miranda de Ebro les dijeron algo sobre la operación ( Sr. Horacio , minuto 18,37 a 18,47 y ss Cd nº1),no hay razón alguna para pensar que la actora nada supiera sobre la garantía que iba a prestar a la empresa de su yerno, sorprendiendo, si no hay razón alguna de ocultación o de relaciones familiares complejas, que sea cierto lo que dice el Sr. Hernan respecto de que nada le dijo a su suegra sobre la situación de su empresa ni tampoco respecto de que iba a pignorar un depósito en garantía de un préstamo ( minuto 10,57 y ss, 11,48 y ss y 14,07 y ss nº C1), esto es que con su dinero iba a garantizar la devolución del mismo, pues en caso de ser cierto el engaño no proviene de la entidad bancaria que obviamente no ha de dudar de la bondad de la operación, cuando los garantes acuden a la firma de la póliza.

Es más no estamos ante un contrato financiero complejo, sino ante una operación que no es de difícil comprensión, garantizar con un dinero propio la devoluciñón de un préstamo, extrañando que si la actora o a quien ella ha concedido poder ( su hija la Sra. Candida , esposa del Sr. Hernan reconoce tenerlo aunque no lo ha usado en este caso. minuto 6,51 a 7,06 y ss Cd nº1 ), se traspasa el dinero de una cuenta a otra, se constituya un depósito en el mismo día y a los pocos días se pignore y pese a ello y a no saber nada, no se olvide que no es incapaz y que entonces tenía 73 años, no pregunte para qué tal operación o qué es lo que la misma significa ni tampoco por qué se desplaza de su localidad de residencia en Miranda de Ebro a Basauri con su hijo, que ya estaba en vías de un proceso judicial de incapacitación como admite el Sr. Hernan ( minuto 15,09 y ss Cd nº1) y acuda a un notaría el mismo día en el que su yerno como administrador de Red Marina País Vasco, S.L. firma el contrato de préstamo que ella garantiza ignorando dice lo que ello supone, cuando se da la intervención del Notario que da fe del contenido del contrato, de la identidad y capacidad legal de los contratantes, de la legitimidad de sus firmas y de que el documento contractual está integrado por un número determinado de hojas.., siendo su denominación la de ' PIGNORACION DE DERECHOS DERIVADOS DE CUENTA A PLAZO O DEPOSITO', fijándose como contenido del convenio ' En garantía del cumplimiento de las obligaciones contraídas por los Titulares frente al Banco en la póliza indicada al inicio de este anexo...., y sin perjuicio de la responsabilidad personal, ilimitada y, en su caso, solidaria de los Titulares, el Pignorante/ s constituye/n el derecho real de prenda, a favor del Banco, que la acepta, sobre los derechos de crédito, ya sea el sobre saldo, intereses que se devenguen y cualquier incremento de dicho saldo del contrato... del/ de los contrato/s de cuenta a plazo/ depósito que se indica...' ( doc. nº 8 demanda) que firma sin objeción, no apreciándose en la demandada incumplimiento alguno de los deberes de información que se le imputan y por ello la existencia de vicio de consentimiento que se aduce como motivo de anulabilidad del contrato de fecha 20 de junio de 2014.

Lo expuesto en los fundamentos de derecho precedentes conlleva la estimación del recurso de apelación y la revocación de la resolución recurrida, dictándose en su lugar otra por la que se desestima la demanda planteada.



CUARTO.- En relación a las costas procesales de ambas instancias, dada la estimación del recurso de apelación con revocación de la resolución recurrida y consiguiente desestimación de la demanda procede imponer las de la instancia a la parte actora ( art. 394 nº 1 LECn .) y no hacer expresa imposición de las de esta alzada, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes ( art.

398 nº 2 LECn .).



QUINTO.- La estimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la devolución del depósito constituido al efecto, para lo cual se librará por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Núñez Irueta, en nombre y representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., contra la sentencia dictada el día 19 de junio de 2017 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Bilbao, en los autos de Juicio Ordinario nº 120/17 a que este rollo se refiere; debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su lugar dictar otra por la que desestimando la demanda deducida por el Procurador Sr. Villaverde Ferreiro, en nombre y representación de Virtudes , contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., representada por el Procurador Sr. Núñez Irueta, debemos absolver y absolvemos a la demandada de las pretensiones contra la misma deducidas, con imposición de las costas de la instancia a la parte actora y sin expresa imposición de las de esta alzada debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Devuélvase a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. el depósito constituido para recurrir, para lo cual se librará por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4738 0000 00 039817.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certifico.