Sentencia CIVIL Nº 48/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 571/2018 de 24 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934866302
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N.I.G.: 0801942120168062373
Recurso de apelación 571/2018 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 04 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 330/2016
Parte recurrente/Solicitante: BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA
Procurador/a: Carlos Montero Reiter
Abogado/a:
Parte recurrida: Alejo , Maribel
Procurador/a: Javier Fraile Mena
Abogado/a: Jesus Maria Ruiz De Arriaga Remirez
SENTENCIA Nº 48/2019
Magistrados:
Jose Antonio Ballester Llopis
Paulino Rico Rajo
Juan León León Reina
Barcelona, 24 de enero de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 12 de junio de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 330/2016 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 04 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Carlos Montero Reiter, en nombre y representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA contra Sentencia de 25/07/2017 y en el que consta como parte apelada el Procurador Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Alejo e Maribel .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Estimo la demanda deducida por la postulación procesal de DON Alejo Y DOÑA Maribel Y condeno a la entidad BANCO POPULAR SA a las siguientes declaraciones: Declaro la nulidad de la suscripción de 20 Bonos Subordinados necesariamente canjeables I/2009 con numero de orden 200900000 00000319010, por los que fueron canjeados Bonos subordinados convertibles II/2009 con la posterior conversión obligatoria en acciones de la entidad demandada, condenando a la demandada a pagar al actor 20.000 Euros más el interés legal desde la fecha de la suscripción, estando obligados los actores a devolver todos los rendimientos brutos recibidos, por dicha inversión. Con imposición de las costas' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos y se señaló fecha para la celebración de la votación y fallo, que ha tenido lugar el día 23/01/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Paulino Rico Rajo .

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 25 de julio de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barcelona en el juicio ordinario registrado con el nº 330/2016 seguido a instancia de Don Alejo y Doña Maribel contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., sobre nulidad de contrato, subsidiariamente anulabilidad, y reclamación de cantidad, y subsidiariamente resolución de contrato y reclamación de cantidad, subsidiariamente indemnización de daños y perjuicios y subsidiariamente enriquecimiento injusto, que estima la demanda, con imposición de costas, interpone recurso de apelación BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.

en solicitud de que ' se dicte resolución por la que, estimando el recurso interpuesto, se revoque la Sentencia recurrida en los términos interesados en el cuerpo de este escrito, con íntegra desestimación de la demanda rectora de este procedimiento y expresa condena a la parte demandada a las costas causadas en la instancia '.

La parte actora se opone al recurso de apelación y solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida con imposición de costas

SEGUNDO.- En la demanda rectora del procedimiento del que la presente alzada trae causa la parte actora, aquí apelada, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, solicitó al Juzgado que ' dicte Sentencia por la que, declare: La NULIDAD ABOLUTA por error invalidante del consentimiento , error obstativo, violación de normas imperativa del ordenamiento jurídico, SUBSIDIARIAMENTE ANULABILIDAD, por error y/o dolo in contrahendo del contrato formalizado en LA ORDEN DE SUSCRIPCIÓN de 20 títulos DE BONOS SUBORDINADOS NECESARIAMENTE CANJEABLES I/2009, con Número de Orden: 200900000 00000319010, así como, en consecuencia, del posterior canje en BONOS SUBORDINADOS OBLIGATORIAMENTE CONVERTIBLES II/2012, y las posterior conversión obligatoria en acciones de Banco Popular S.A., todo ello con las consecuencias previstas en el artículo 1303 del CC , es decir, el consiguiente regreso al status inicial; esto es, la restitución a la parte actora del capital total invertido VEINE MIL EUROS (20.000 €), minorado en la cuantía de los intereses percibidos por la parte actora e incrementado en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de los Bonos y las acciones de Banco Popular hasta la fecha de la Sentencia. Así como la restitución de la propiedad y titularidad de las acciones de Banco Popular a la mercantil demandada, una vez satisfechas las cantidades que viniere obligada a pagar en virtud de sentencia.

Con la condena a BANCO POPULAR, S.A., a estar y pasar por tales declaraciones, con aplicación de los intereses legales desde la fecha de la inversión e incrementado en dos puntos desde la Sentencia, en virtud del artículo 576 de la LEC . Y todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

Será en ejecución de Sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidadora anteriormente expuesta, al amparo del artículo 219 de la LEC .

SUBSIDIARIAMENTE, la RESOLUCIÓN CONTRACTUAL, por incumplimiento de las obligaciones impuestas en la legislación bancaria del contrato formalizado...

También SUBSIDIARIAMENTE, declare la RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL POR EL CUMPLIMIENTO NEGLIGENTE DE LA DEMADADA EN SUS OBLIGACIONESD, con la indemnización prevista en el artículo 1.101 en cantidad pecuniaria equivalente a la devolución del capital invertido...

Y por último, SUBSIDIARIAMENTE, en aplicación de la doctrina el ENRIQUECIMIENTO INJUSOT,... '.

La demanda fue admitida a trámite por Decreto de fecha 7 de junio de 2016.

La demandada compareció en tiempo y forma y se opuso a la demanda y, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, solicitó al Juzgado que ' dicte sentencia desestimando íntegramente a demanda, con expresa condena en costas a la parte actora '.

Seguido el procedimiento su curso concluyó mediante la referenciada sentencia, estimatoria de la demanda en cuanto a la acción de anulabilidad, con imposición de costas, contra la que interpone recurso de apelación BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. en solicitud de lo que queda dicho en el precedente Fundamento de Derecho.



TERCERO.- La apelante formula, en síntesis, las siguientes alegaciones: ' PRELIMINAR: RESUMEN DE ANTECEDENTES '.

'
PRIMERO.- DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE ANULABILIDAD. ERROR EN LA APRECIACIÓN DEL INICIO DEL CÓMPUTO DEL PLAZO DE CADUCIDAD ' '

SEGUNDO.- DEL PERFIL DE LA PARTE ACTORA Y DE LA AUSENCIA DE ERROR EN EL CONSENTIMIENTO '.

'

TERCERO.- DEL CUMPLIMIENTO DE LA LEY DEL MERCADO DE VALORES Y DE LA RESTANTE NORMATIVA APLICABLE. AUSENCIA DE ERROR EN EL CONSENTIMIENTO '.



CUARTO.- La alegación preliminar, en la que la apelante hace un resumen del procedimiento, resulta intrascendentes a los efectos revocatorios de la Sentencia recurrida.



QUINTO.- En la siguiente alegación, primera, sobre la caducidad de la acción de anulabilidad, la apelante manifiesta, en síntesis, que ' entiende que el juzgador a quo yerra a la hora de interpretar precitada jurisprudencia, en tanto que, tanto de la documental obrante en autos, como de las declaraciones efectuadas en el acto de la vista por los 3 testigos, ha quedado debidamente acreditado que en (sic) desde un primer momento, es decir, ya con anterioridad a la suscripción de la Orden de valores del año 2009, la actora conocía a la perfección las características y riesgos del producto que contrataba.

...

Sin perjuicio de ello, y dada la minusvalía sufrida por la acción del Banco Popular, a fecha 2012, la actora decidió acudir al canje prorrogando la fecha del vencimiento de los Bonos de 2009 hasta el año 20125, ejercicio en el que de manera automática el producto se convertía en acciones. Pues bien, fue precisamente esta circunstancia, es decir, la pérdida respecto de la inversión inicial que sufriría respecto de su inversión inicial, la que llevó al Sr. Alejo y a la Sra. Maribel a acudir al canje, hecho reconocido por el propio Juzgador '.

No le asiste la razón a la apelante cuando afirma que ' de las declaraciones efectuadas en el acto de la vista por los 3 testigos, ha quedado debidamente acreditado que en (sic) desde un primer momento ' la parte actora tenía conocimiento de las características y riesgos del producto.

Y no le asiste la razón por cuanto de la audición del soporte audiovisual en el que fue registrado el acto del juicio se constata que el testigo Don Felicisimo , que fue el que dijo que era el director de la sucursal bancaria en aquella fecha y que fue él el que les vendió esta operación, sin embargo dijo que recordaba al Sr.

Alejo y que a la Sra. Maribel la verdad es que no la recordaba, con lo que, al menos respecto a esta es claro que en absoluto pudo informarle sobre la naturaleza, características y riesgos del producto.

Pero es que, además, la testigo Doña Amelia manifestó que no tuvo relación con la venta del producto que ella participó en la prórroga que hubo después, en 2012, y que el cliente le dijo que no había sido suficientemente informado del producto en su momento pero que accedió a la prórroga.

Y la testigo Doña Angelica lo que dijo fue que cuando se firmó la reconversión en 2012 ella estaba en la oficina, pero no comercializó el producto, que sobre la reconversión no sabe nada pues siempre hablaban con el director.

Por tanto, en su caso, la fecha en la que el cliente tuvo conocimiento de los riesgos del producto que, en su caso, debe considerase como iniciadora del cómputo del plazo de caducidad lo sería el de la prórroga de los bonos que tuvo lugar en fecha 3 de mayo de 2012, con lo que, al haber sido presentada la demanda en Decanato en fecha 29/03/2016, es claro que no había transcurrido el plazo de 4 años que para la caducidad de la acción de anulabilidad señala la jurisprudencia al interpretar el artículo 1.301 del Código Civil .

En efecto, entre otras muchas, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de junio de 2016 ( Sentencia: 435/2016 ) dice lo siguiente: ' 1.- Esta sala ya se ha pronunciado sobre cuál debe ser considerado el momento inicial del plazo de caducidad de la acción de nulidad por error vicio del consentimiento de los contratos bancarios o financieros complejos. La sentencia del pleno de la sala 769/2014, de 12 enero de 2015 , estableció la siguiente doctrina: 'De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , ' [l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...] '.

'Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato [...].

'No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce ' la realización de todas las obligaciones ' ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), ' cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando ' se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

'Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 : ''Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y lasentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó''.

'4.- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de ' ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico '. La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

'Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

'5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a ' la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el art. 3 del Código Civil .

'La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881 [ rectius , 1889], solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los ' contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente ', quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

'La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

'En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

'Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB , o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Esta doctrina ha sido reiterada en las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre , y 102/2016, de 25 de febrero .'

SEXTO.- Que el producto objeto de autos es un producto bancario complejo lo señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de junio de 2016 ( Sentencia: 411/2016 ) que dice lo siguiente: ' 1.- Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado.

2.- Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) LMV (actualart.

217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario , son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores.

Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado.

El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).

3.- Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión.' Y de lo manifestado por el testigo Sr. Felicisimo , que fue el que comercializó el producto, no puede considerarse que la entidad demandada cumpliera con dicha obligación de suministrar una información especialmente cuidadosa a los demandantes, pues ni siquiera recordaba a Doña Maribel , de lo que se infiere que a ésta al menos no le facilitó información suficiente, como tampoco al Sr. Alejo por cuanto, siendo la versión de dicho testigo contradictoria con la manifestada por los actores en la demanda, sin embargo, como hemos dicho, la testigo Doña Amelia , empleada de la entidad, manifestó que el cliente le dijo que no había sido suficientemente informado del producto en su momento, lo que abunda en lo sostenido por los demandantes.

El hecho de que el cliente hubiera invertido en otros productos financieros no significa, como señala la jurisprudencia, que tuviera conocimientos del producto concreto que contrataba objeto del presente procedimiento.

Consiguientemente, procede la desestimación del recurso de apelación.

Pues la antedicha Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de junio de 2016 ( Sentencia: 411/2016 ) dice también lo siguiente: ' 1.- La normativa del mercado de valores -básicamente el art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero - da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

2.- En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.

3.- El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos , sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.

Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.

4.- Las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación, conforme al art. 11 de la Directiva 1993/22/ CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero . No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que el cliente adquirió los bonos u obligaciones convertibles porque les fueron ofrecidos por empleados del Banco Popular. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero , para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

5.- En este caso, conforme a lo declarado probado por la sentencia recurrida, no consta que hubiera esa información previa, y ni siquiera la información que aparecía en la orden de compra del producto, prerredactada por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era su naturaleza, ni los riesgos que se asumían en función de la fecha de conversión. Según dijimos en las ya citadas sentencias de Pleno núm.

840/2013, de 20 de enero de 2014 , 460/2014, de 10 de septiembre , y 769/2014 de 12 enero de 2015 , el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable.

En consecuencia, el incumplimiento por la recurrente del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba.

Además, como también hemos declarado en las sentencias antes citadas, para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos.' Ello es lo que ocurre en el caso de autos, en el que el testigo Sr. Felicisimo dijo que al comercializar este tipo de productos no hacía ninguna simulación, que el cliente sabía lo que eran las acciones, que le dijo que podía perder todo el capital invertido, lo que conforme a la jurisprudencia resulta insuficiente, y en la orden de compra no consta la naturaleza, características ni riesgos del producto adquirido que ni siquiera aparece suficientemente identificado pues solo figura ' BO POPULAR CAPITAL CONV. V.2013 ' (Doc. 2 de la demanda); tampoco consta en la ORDEN DE VALORE (RESGUARDO PROVISIONAL), recompra de fecha 3 de mayo de 2012 (doc. nº 7 de la demanda).

Y, sin embargo, consta en el documento nº 9 acompañado con la demanda lo siguiente: ' BANCO POPULAR ESPAÑOL ha informado al Cliente de que como consecuencia de la falta de cumplimentación del test por el Cliente, no es posible evaluar la conveniencia del producto/servicio.

BANCO POPULAR ESPAÑOL advierte que ha informado al Cliente de esta circunstancia, así como de la naturaleza y de los riesgos asociados al producto/servicio.

El Cliente, no obstante, manifiesta que ha decidido, actuando por cuenta propia y con base en sus propias estimaciones, contratar el producto/servicio: BO.SUB.OB.CONV.POPULAR.V.11-15 Fecha: 03-05-2012 ' Figura en dicho documento ' TITULARES ', los actores.

Dicho documento hace referencia a la recompra de los bonos, es redactado por la entidad financiera sin valor probatorio alguno aunque su contenido pone de manifiesto que en la fecha de suscripción de la orden de 30 de octubre de 2009 no había obtenido la información suficiente sobre las preferencias económicas del cliente ni el perfil del mismo era el adecuado ni, en fin, había sido suficientemente informado en dicha fecha de 2009 sobre las características y riesgos del producto.

SÉPTIMO.- La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas causadas en esta alzada a la recurrente, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. contra la Sentencia dictada en fecha 25 de julio de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barcelona en el juicio ordinario registrado con el nº 330/2016 seguido a instancia de Don Alejo y Doña Maribel contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., sobre nulidad de contrato, subsidiariamente anulabilidad, y reclamación de cantidad, y subsidiariamente resolución de contrato y reclamación de cantidad, subsidiariamente indemnización de daños y perjuicios y subsidiariamente enriquecimiento injusto, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución. Y con condena en las costas causadas por el recurso de apelación a la recurrente.

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ .

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :