Sentencia CIVIL Nº 48/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 440/2018 de 15 de Febrero de 2019

Encabezamiento

(R. 440/18)
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN CUARTA
ROLLO Nº : 440/18
JUZGADO: HUESCAR.
AUTOS: J. ORDINARIO Nº 247/17.
PONENTE SR: JUAN FRCO RUIZ RICO RUIZ.
SENTENCIA NÚM. Nº: 48
ILTMOS. SEÑORES:
PRESIDENTE
D. ANTONIO GALLO ERENA
MAGISTRADOS
D. JUAN FRCO RUIZ RICO RUIZ
D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ
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En la ciudad de Granada a quince de febrero de de dos mil diecinueve. La Sección Cuarta de ésta
Iltma. Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de J. Ordinario nº 247/17,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia de Huescar, en virtud de demanda de Dª Marí Luz Y Dª
María Milagros representados por el Procurador Sr. Valero Marín y bajo la dirección del Letrado D. Carlos
Meoro Avilés; contra D. Roberto Y Dª Amanda , representados en esta alzada por el Procurador Sr.
López Fuentes y bajo la dirección letrada de D. Matías Miguel García Frasquet
Aceptando como relación los 'Antecedentes de Hecho' de la sentencia apelada; y

Antecedentes

PRIMERO .- La referida Sentencia, fechada en tres de julio de dos mil dieciocho , contiene el siguiente Fallo: ' Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don Ángel Valero Marín, actuando en nombre y representación de doña Marí Luz y doña María Milagros frente a don Roberto y doña Amanda y en consecuencia declaro lo siguiente: - Que la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Huéscar (propiedad en el 50 % de doña Marí Luz , siendo doña María Milagros , usufructuaria del otro 50 % ), no está gravada con servidumbre de luces, vistas ni huecos para salida de humos, a favor de la finca registral nº NUM001 del Registro de la Propiedad de Huéscar, propiedad de los demandados. - En consecuencia los demandados, don Roberto y doña Amanda , habrán de tapar, a su costa, las tres ventanas que abrieron en la planta primera de su finca en la fachada que da al jardín de las demandantes. Así mismo, habrán de realizar, a su costa, las obras que sean necesarias para que el hueco efectuado, en esa misma fachada de la finca propiedad de los demandados, para salida de gases procedentes de una calde4ra de gas, situada en la cocina, para producción de agua caliente, no sobrevuele sobre la finca de las demandantes. Todo ello sin efectuar expresa condena en costas, debiendo satisfacer cada parte las suyas y las comunes por mitad'.



SEGUNDO .- Sustanciado y seguido el presente recurso, por sus trámites ante esta Iltma. Audiencia Provincial, en virtud de apelación interpuesta por la parte demandada, por escrito y ante el Órgano que dictó la Sentencia; de dicho recurso se dio traslado a las demás partes, para su oposición o impugnación; tras ello se elevaron las actuaciones a éste Tribunal, señalándose día para su Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO .- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN FRCO RUIZ RICO RUIZ.

Fundamentos

PRIMERO .- La incongruencia por exceso o 'extra petitum' es un vicio procesal que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica el desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones en el proceso. En tal aspecto constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al juzgador, en el proceso civil, donde ahora nos movemos, pronunciarse sobre aquellas peticiones que no fueron esgrimidas por las partes, a quienes se atribuye legalmente la calidad de verdaderos 'domini litis' y conformar el objeto del debate o 'thema decidendi' y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado a tales efectos por los sujetos del mismo (partes) por la súplica ('petitum') y por los hechos o la realidad histórica que actúa como razón o causa de pedir ('causa petendi'). Ello no comporta que el Juez haya de quedar vinculado rígidamente al tenor literal de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado, el principio 'iura novit curia' permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no hubieren invocado; y, por otro lado, el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente formulados por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia 'extra petitum' cuando el Juez o tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aún cuando no fuera formal o expresamente ejercitada estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso ( STC 182/2000 , 172/2001 , 130/04 y 250/04 ).

En modo alguno podemos considerar que la sentencia de instancia incurre en vicio de incongruencia al conceder más o cosa distinta de lo solicitado en la demanda. En el suplico se pretendió que se declarara la inexistencia un derecho real de servidumbre de luces y vistas en favor del predio de los demandados, finca NUM001 , en detrimento de la finca de las actoras, nº NUM000 , en relación a las tres ventanas aperturadas en la planta primera de la fachada en noviembre de 2016. También se extendía la acción negatoria de servidumbre a la apertura de huecos para la salida de humos también realizada en aquella fachada, y a que se condene a los demandados a reponer, a su costa la fachada al estado inmediatamente anterior a la ejecución de las obras.

Pues bien los pronunciamientos de la sentencia, que estima parcialmente la demanda, se encuentran comprendidos dentro del objeto litigioso y de la causa de pedir en que se fundamenta la demanda, sin que exista extralimitación en relación a estos. Así declara que la finca registral NUM000 no está gravada con servidumbre de luces y vistas a favor de la finca NUM001 . Evidentemente, tal negación se refiere únicamente a las tres ventanas de la planta baja a las que condena a su clausura. De ningún modo puede entenderse que la declaración se extienda a las ventanas en semisótano y planta primera, que no han sido objeto de discusión en este procedimiento. Respecto a los huecos para salida de gases de la caldera de gas no ordena su cierre, al argumentar que los humos procedentes del mismo no se han acreditado que sean nocivos o excesivos y que tal emisión entraría dentro de la normal tolerancia. Por tal razón solo condena a realizar las obras para evitar que el tubo con caperuza de salida de dichos humos sobrevuele la finca de los demandantes. Pronunciamiento este que se halla comprendido dentro de la condena solicitada a reponer la fachada a su estado anterior.

En todo caso, esta cuestión en forma alguna ha debido servir de fundamento al recurso de apelación, pues bien pudo pedirse aclaración de sentencia sobre este particular, como autoriza el Art. 214 de la LEC .



SEGUNDO .- Es la acción negatoria de servidumbre uno de los mecanismos más típicamente protectores del derecho dominical, cuya finalidad es la declaración de inexistencia de servidumbre que se pretende ostentar sobre la propiedad del accionante. Los requisitos de prosperabilidad de esta acción son la demostración por el demandante de la propiedad del predio del que el demandado pretende servirse, presupuesto este consustancial con el contenido de esta acción de protección del derecho de propiedad, de tal forma que, negado el dominio, habrá de desestimarse la acción si no se acredita suficientemente y de manera que no dé lugar a dudas tal derecho pleno, así lo tiene establecido la jurisprudencia de forma reiterada en STS de 17-6-51 , 23-7-95 , 13-6-98 y 23-3-2001 .Además deberá demostrar el actor los actos de perturbación de que es objeto su propriedad por parte del demandado, actos estos encaminados a la finalidad de ostentar algún derecho real sobre la finca. Sin embargo, no le es obligado acreditar la inexistencia de servidumbre en virtud del principio de libertad de los fundos, de tal manera que quien sostenga la presencia de tal derecho limitativo habrá de probarlo.

La parte apelante se opone a la estimación de la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas al entender que las demandantes no han identificado convenientemente la extensión de su finca y por ello no puede concretarse la intromisión denunciada en su derecho de propiedad. Sin embargo, las pruebas practicadas en el procedimiento acreditan sin ambages que el patio adonde se han aperturado los huecos y ventanas pertenece a las actoras. Así se deduce delos títulos de propiedad de una y otra parte: la finca nº NUM001 linda al fondo con casa y 'patio' de Aurelia y Leandro . Incluso en la escritura de compraventa de los demandados, de 24-8-2007, hacen referencia al derecho de vistas que tienen al patio 'perteneciente' a los herederos de Leandro . Si aquel terreno no fuera propiedad de las hoy actoras,ningún sentido tendría la mención a un derecho de servidumbre de luces sobre esa finca. Esto ha quedado corroborado en el informe del perito judicial al afirmar que la medianería que separa las fincas de ambas partes viene constituida por planos verticales en toda su altura, y, añade, 'la parte construida de la finca de los demandados se adosa en toda su longitud a la medianería, mientras que la finca de los demandantes solo adosa en parte su edificación, siendo el resto el patio que puede apreciarse en el siguiente pleno y que se describe en la descripción registral de la finca de los demandados'. Concluyendo que el patio pertenece a la propiedad de las demandantes.



TERCERO .- El último motivo del recurso denuncia infracción del Art. 541 del Cc , que se refiere a la adquisición de las servidumbres por signo aparente o servidumbre del 'pater familias''. Dicho precepto señala que 'la existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas establecido por el propietario de ambas, se considerará, si se enajenase una, como título para que la servidumbre continúe activa y pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura'.

A la naturaleza de este modo de adquirir las servidumbres se han referido las recientes sentencias del Tribunal Supremo de 18-2-2016 y 22-7-2016 , las que han optado por la posición mayoritaria de concebir esta forma de adquirir como de carácter voluntario y no de constitución automática por ministerio de la Ley.

Esto tiene especial transcendencia en orden a que la constitución por voluntad de las partes, aunque sea presunta, responde a un criterio de utilidad, comodidad o conveniencia, y no de necesidad, lo cual ha de tenerse en cuenta ante la posible causa de innecesariedad sobrevenida de la servidumbre, tal y como incidiría de considerarla como un supuesto de constitución ex lege.

Como hemos señalado en las sentencias de esta Sala de 23-11-12 y 16-10- 15, el denominado signo aparente o servidumbre del pater familias, que se basa en la voluntad presunta de las partes en la continuación en la relación de servicio impuesta por el propietario único de las dos fincas con anterioridad a la segregación o venta de cualquiera de ellas, la recta interpretación del art. 541 Ce exige que este signo aparente esté materialmente constituido y configurado en la realidad de los hechos, como una conducta inequívoca por parte del propietario del fundo único, cuando se trata de separar ambos y muestra expresa de su voluntad, según constante jurisprudencia (entre otras, en la STS 7-3-11 , se decía que el signo material a que se refiere la norma contenida en el art. 541 Ce . No puede acoger a cualquier indicio existente sobre el terreno del que luego, por una libre especulación, quepa entender cumplía el servicio o destino que en la hora presente pretende de la parte que quiere beneficiarse de la existencia de dicha servidumbre, porque, como se ha afirmado por la STS de 3-7-82 , es preciso, dentro de ese segundo requisito, que se compruebe o se constate un estado o situación de hecho, en el predio único o en ambos, de que resulte visible y fácilmente comprobable la existencia del servicio prestado...). O la STS de 16-5-91 , que dijo que el reconocimiento de una modalidad de adquisición de servidumbre por causa de presunción fundada en un signo aparente revelador de la voluntad del transmitente a fines de generar lo que se denomina servidumbre por destino del padre de familia, requiere, no solamente que tenga lugar la separación de! dominio de dos fincas que pertenecían a un mismo propietario, sino que también al tiempo de dicha separación existía ya el signo de servidumbre a favor de una de las fincas y a cargo de la otra. O la STS de 25- 6-91, que señaló, que la STS de 13-5-86 , recoge la doctrina jurisprudencia! según la cual para que los Tribunales puedan declarar la realidad y subsistencia de una servidumbre de las reguladas en dicho precepto ( art. 541 Ce ), es indispensable que quien ejercita la acción para conseguirla, acredite, primero, la existencia de dos predios independientes pertenecientes a un mismo propietario. Segundo, un estado de hecho del que resulte por signo visible y evidente, que uno de ellos presta al otro un servicio determinante de semejante gravamen en el supuesto de que alguno cambiara de titularidad dominical. En tercer lugar, que tal forma de exteriorización hubiera sido impuesta por el dueño común de las dos. En cuarto lugar, que persistiera en el momento de transmitirle a tercera persona cualquiera de dichas fincas. Y finalmente, que en la escritura correspondiente no se exprese nada en cuanto de la pervivencia del indicado derecho real ( STS 18-3-99 ).

La recta interpretación de ese art. 541 Ce , en cuanto a la citada servidumbre del padre de familia, exige que este signo aparente este materialmente constituido y configurado en la realidad de los hechos como una conducta inequívoca por parte del propietario de fundo único, cuando se trata de separar ambos, y muestra su expresa voluntad, según constante jurisprudencia.

Dicho lo anterior, hemos de mostrar nuestra conformidad con la valoración de la prueba efectuada por la Juzgadora de Instancia acerca de la inexistencia del signo aparente de servidumbre de luces y vistas al tiempo de la división de las dos fincas resultantes con motivo de la partición hereditaria protocolizada en escritura de 3-12-1949. al igual que no hay duda sobre la preexistencia de las ventanas aperturadas en la planta semisótano y primera, no ocurre lo mismo con las tres de la planta baja, de las que se dice que existieron con anterioridad y después fueron reformadas en 2016.

La única prueba indiciaria de su existencia son los rollizos de madera que pudieran tener la función de cargaderos de ventanas que se ubicarían bajo ellos. Pero, como manifiesta al perito judicial en su informe, no puede afirmarse a día de hoy que estas tres ventanas hayan estado abiertas en algún momento, ya que no hay ningún otro signo que lo atestigüe. Incluso el enfoscado que cubre la cara exterior del nuevo es muy homogéneo, tiene una antigüedad considerable y no ha sido pintado, encalado o maestreado desde hace décadas. Añade que los rollizos de madera son un indicio débil, que puede obedecer a otras causas. Por tales razones considera a dichas ventanas como no preexistentes.

Igualmente ratifica esta aseveración el acta de manifestaciones realizadas por las antiguas propietarias del inmueble de los demandados de 10-3-2017, confirmada en su contenido en el acto de la vista, en la que se indica que el aludido derecho de vistas se refiere únicamente a las ventanas existentes al tiempo de la escritura de venta (24-8-2007) ubicadas en la última planta y en la bodega recayentes al patio perteneciente a los herederos de Leandro .

En cualquier caso, aunque diéramos por probado la existencia del signo aparente al tiempo de la división (1949), afirma el perito judicial que no han existido ventanas en los últimos 40 o 50 años, por lo que el supuesto derecho de servidumbre se habría extinguido por falta de uso durante más de 20 años, como prescribe el Art. 546,2º del Cc .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Esta Sala ha decidido confirmar la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Huescar, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante y dando al depósito para recurrir el destino que legalmente corresponda.

Así por ésta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación, si hubiere interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.