Sentencia CIVIL Nº 48/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 306/2018 de 28 de Enero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0088535
Recurso de Apelación 306/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 86 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 482/2017
APELANTE:: D./Dña. Jesús Manuel y D./Dña. Cristina
PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA
APELADO:: BANKIA, S.A.
PROCURADOR D./Dña. DAVID MARTIN IBEAS
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE :
D. CEÁREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA
En Madrid, a veintiocho de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
482/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 86 de Madrid a instancia de Don Jesús Manuel y Doña
Cristina , como parte apelante, representados por el Procurador Don Jesús Manuel , contra BANKIA,
S.A., como parte apelada, representada por el Procurador Don DAVID MARTIN IBEAS; todo ello en virtud del
recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23/01/2018 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 86 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 23/01/2018 , cuyo fallo es del tenor siguiente:" Que desestimando la demanda presentada por Jesús Manuel E Cristina contra BANKIA S.A. debo absolver a ésta de las pretensiones contra ella dirigidas.

Debo condenar y condeno a la parte actora al pago de las costas del presente procedimiento."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que no formulo oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en tanto se opongan a los que se recogen a continuación.


PRIMERO.- El presente recurso trae causa del Juicio ordinario número 482/2017 tramitado en el Juzgado de 1ª Instancia nº 86 de Madrid, promovido por D. Jesús Manuel y Dª Cristina contra BANKIA S.A. sobre nulidad absoluta por error invalidante del consentimiento, error obstativo y violación de normas imperativas del ordenamiento jurídico. Subsidiariamente sobre anulabilidad por error y/o dolo in contrahendo.

Subsidiariamente sobre resolución contractual por incumplimiento de la demandada de sus obligaciones legales y contractuales según lo previsto en el artículo 1124 del Código Civil (CC ). Más subsidiariamente sobre indemnización de daños y perjuicios al amparo del artículo 1101 del CC y subsidiariamente en aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto. Todo ello en relación a la orden de suscripción por canje de participaciones preferentes Caja Madrid 2009, el 22 de mayo de 2009, 180 títulos, por un valor nominal de 18.000 € Con fecha 23 de enero de 2018 se dicta sentencia desestimatoria de la demanda. El juzgador a quo entiende que la acción de anulabilidad de las participaciones preferentes esta caducada por el trascurso de cuatro años desde la adopción de medidas de gestión de instrumentos por el FROB hasta la demanda presentada el 23 de mayo de 2017. En cuanto a la acción de nulidad radical por infracción de normas imperativas por entender la actora que existe incumplimiento de las disposiciones de la Ley de Mercado de Valores LMV la rechaza al considerar que la nulidad se reserva para aquellos casos en los que hay falta absoluta de alguno de los elementos esenciales para la validez del contrato, tales como consentimiento, objeto y causa recogidos en el artículo 1261 del CC , lo que aquí no ocurre pues la omisión de deberes de información por la entidad demandada no supone la nulidad radical de los negocios sino que habrá que valorar su incidencia en la válida prestación del consentimiento. Desestima asimismo el resto de las acciones planteadas con carácter subsidiario con referencia a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 , considerando que los eventuales incumplimientos en la fase pre negocial en que pudiera haber incurrido la actora afectan al momento de la perfección del contrato, determinando en su caso la posible existencia de vulnerabilidad por error, acción que como se ha dicho esta caducada sin que se aprecie incumplimientos contractuales en el desarrollo del contrato que justifiquen la resolución del mismo o la indemnización de daños y perjuicios.

Contra dicha resolución interponen los demandantes recurso de apelación alegando como motivos los siguientes: -- Indebida estimación de la caducidad de la acción de anulabilidad , pues entiende que la fecha de ejercicio de esta acción no debe considerarse caducada hasta que transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato, esto es cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, que no puede confundirse con el de la perfección del contrato. En cuanto a las participaciones preferentes son de carácter permanente o perpetuo no sometidas a plazo de vencimiento por lo que la acción no está en ningún caso caducada. Considera que el dies a quo para el plazo de cuatro años comienza el 23 de mayo de 2013, fecha en que la parte actora tiene conocimiento a través del extracto de su cuenta bancaria del canje de las participaciones preferentes Caja Madrid por acciones Bankia de manera imperativa por resolución del FROB de 16 de abril de 2013, momento en el que los demandantes pudieron comprobar que el producto que habían contratado se había convertido en acciones.

-- Respecto a las peticiones subsidiarias de la demanda entiende probada la existencia de infracción por parte de Bankia de los deberes esenciales de información a los clientes y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero. La acción indemnizatoria del artículo 1.101 del CC con un plazo de prescripción de 15 años que en ningún caso habría transcurrido.

-- Las costas de la primera instancia deben imponerse a la parte demandada.

Termina solicitando la revocación de la sentencia y que se declare la nulidad por vicio del consentimiento de la orden de compra de participaciones preferentes o bien subsidiariamente la resolución de las mismas por incumplimiento de obligaciones por la apelada, y en caso de no desestimar (sic) las dos anteriores se acoja cualquiera de las dos planteadas con carácter subsidiario.

Por la parte demandada no se presenta escrito de oposición al recurso.



SEGUNDO.- Caducidad de la acción .

En el presente caso la demanda se presenta el 23 de mayo de 2017 y la suscripción de las participaciones preferentes tuvo lugar el 22 de mayo de 2009.

Como recoge este tribunal en la sentencia de 31 de mayo de 2018 (Recurso de Apelación 547/2017 ): 'Al ser el objeto de este proceso el ejercicio de una acción de nulidad de contrato que, conforme al artículo 1.301 del Código Civil , tiene un plazo de caducidad de cuatro años, es necesario conocer y determinar el día de inicio de ese plazo ... También es sabido que la interpretación de ese artículo, en el punto relativo a la consumación del contrato como hecho a partir del cual podría ejercitarse la acción, ha dado lugar a reiterados y cada vez más precisos pronunciamientos del Tribunal, ... que trataremos de sintetizar.

En la reciente STS , Civil sección 1 del 26 de abril de 2018 , nuestro más alto tribunal ha declarado en un intento de síntesis: ' Como se recuerda en la STS 652/2017, de 29 de noviembre , esta sala ha tratado la cuestión de la caducidad de las acciones de anulación por error vicio de los contratos relacionados con los productos o servicios financieros complejos y de riesgo en sentencias como las 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero , y 130/2017, de 27 de febrero entre otras. Se trata por tanto de una jurisprudencia asentada y estable. En estas sentencias, a las que nos remitimos para evitar extensas transcripciones, hemos declarado que en las relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error '.

Y este tribunal de segunda instancia, siguiendo esa misma doctrina hemos venido tomando como punto de partida la fecha de la resolución del FROB de 16 de abril de 2013 , en el que ya se hacía patente el perjuicio que iban a sufrir los accionistas de Bankia por la reinversión que se imponía.

Y ello porque el 18 de Abril de 2013 se publicó en el BOE la Resolución de 16 de Abril, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por la que se acuerdan acciones de recapitalización y de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada en ejecución del Plan de Reestructuración de Grupo BFA- Bankia , aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea. Y a tenor de su fundamentación 'en ejecución de lo establecido en el Plan de Reestructuración, mediante la presente Resolución se procede a implementar, por un lado, la acción consistente en imponer al Grupo BFA- Bankia la obligación de recomprar o instar a la compra de las participaciones preferentes y de la deuda subordinada perpetua emitida por dicho Grupo e imponer paralelamente a los titulares afectados la obligación de reinvertir el importe recibido en acciones de Bankia. (...) '.

Por tanto, si consideramos que a partir de esa fecha la parte actora habría tenido la oportunidad de ejercitar la acción de anulabilidad, hemos de concluir que la acción está caducada a fecha de presentación de la demanda, 23 de mayo de 2017, como así estimó acertadamente la sentencia apelada, por lo que se rechaza este primer motivo del recurso.



TERCERO.-Sobre la acción de nulidad radical, que efectivamente es imprescriptible.

Recoge la SAP Lleida, sec. 2ª, de 4-10-2012, (nº 365/2012, rec. 432/2011 ) lo siguiente: ' Cuando no concurren los requisitos establecidos en el artículo 1261 CC en el negocio jurídico controvertido estamos, pues, en presencia de un supuesto de nulidad absoluta o de pleno Derecho ( STS de 10 de abril de 2001 ), equivalente a la inexistencia, cuya característica radica en la imposibilidad de producir efecto jurídico alguno, en la retroacción al momento del nacimiento del acto de los efectos de la declaración de nulidad y en la inexistencia de plazo alguno de caducidad o prescripción para el ejercicio de la acción correspondiente'.

En definitiva, la anulabilidad o nulidad relativa se produce cuando el contrato, reuniendo sus elementos esenciales, adolece de vicios en la formación o constitución de alguno o algunos de ellos. A este grado de nulidad se refiere el art. 1300 del CC que, presuponiendo la concurrencia en el contrato de consentimiento, objeto y causa, contempla el supuesto de que adolezca de alguno de los vicios que los invalidad, cuales son el error, dolo, violencia o intimidación ( art. 1265 y siguientes del CC ) y falsedad de la causa ( art. 1276 y 1.301-3 del CC ). En consecuencia, atendiendo al vicio del consentimiento en que fundan sus pedimentos los demandantes es evidente que en ningún caso estaríamos ante un supuesto de nulidad absoluta o de pleno derecho sino, en su caso, de anulabilidad o nulidad relativa, debiendo interponerse la acción en el referido plazo de cuatro años...'.

Recoge la Sentencia de esta AP de Madrid, secc 8ª, de 8 de mayo de 2018 (Nº de Recurso: 257/2018 ) en un supuesto similar, los siguientes argumentos que asumimos aquí: 'La STS nº 716/2014 de 15 de diciembre dice: ' Conforme al art. 6.3 CC , los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención '. La norma legal que introdujo los deberes legales de información del art. 79bis LMV no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero. Sin embargo sí que dispuso expresamente otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. La Ley 47/2007 , al tiempo que traspuso la Directiva MiFID, estableció una sanción específica para el incumplimiento de estos deberes de información del art. 79 bis, al calificar esta conducta de 'infracción muy grave' (art. 99.2.zbis LMV), lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercados de Valores (CNMV) para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas (art. 97 y ss LMV).

Con lo anterior no negamos que la infracción de estos deberes legales de información pueda tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 .' Este criterio es ratificado por la STS nº14/2016 de 1 de febrero :'Al margen de que, como denuncia el recurso, la acción de nulidad absoluta se basó en el art. 6.3 CC y la sentencia no especifica qué norma imperativa o prohibitiva habría sido la infringida que determinara la nulidad, ya hemos expuesto en otras ocasiones que el incumplimiento de los deberes de información que pesan sobre las empresas que prestan servicios de inversión, tanto en la normativa MiFID como en la pre MiFID, no determina la nulidad del contrato ..'. Pero la mera infracción de estos deberes, no conlleva por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato, como pretende el recurrente, por las razones antes apuntadas y porque, con la contravención de estos deberes legales no cabe advertir que se hayan traspasado los límites de la autonomía privada de la voluntad ( art 1255 CC )'.

Entendemos por todo ello bien rechazada por el juzgador a quo la acción de nulidad radical por cuanto no se aprecia una ausencia total de consentimiento, objeto o causa, ni infracción de norma imperativa o prohibitiva con efectos de nulidad absoluta. Se mantiene por la actora que existe una falta de información lo que en su caso puede determinar un error-vicio que invalide el consentimiento y permita la acción de anulabilidad, que como se ha dicho ha caducado. Además en el recurso de apelación la parte actora se refiere en cuanto a las peticiones subsidiarias de la demanda a la acción indemnizatoria del artículo 1101 del CC por incumplimiento de obligaciones por parte de Bankia y a la acción de enriquecimiento injusto.

Cabe añadir que según ya tuvo ocasión de declarar la STS de 22 de Diciembre de 1999 , es preciso establecer una sustancial diferencia entre el error-vicio de la voluntad , regulado en el art. 1266 del Código Civil , el cual provoca la anulabilidad de los contratos, que únicamente puede ser instada por los obligados principal o subsidiariamente en virtud de ellos -salvo que sean quienes han producido dicho error- y el error obstativo , con el que se designa la falta de coincidencia inconsciente entre la voluntad correctamente formada y la declaración de la misma, divergencia que excluye la voluntad interna y hace que el negocio sea inexistente por falta de uno de sus elementos esenciales, lo que en nuestro caso no concurre.



CUARTO.- Sobre la acción de resolución contractual por falta de información, ex art. 1124 del CC , dice la STS Sala 1ª Pleno, de 13-9-2017 (nº 491/2017, rec. 242/2015 ): '... aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265 , 1266 y 1301 CC . Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria . Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual'.

Aplicando dicha doctrina a nuestro caso consideramos que esta acción estuvo bien desestimada en la primera instancia.



QUINTO.- Acción de daños y perjuicios al amparo del art. 1101 del CC .

Entiende la sala que esta acción debe prosperar.

Mantienen los apelantes que hay una infracción por parte de Bankia de los deberes esenciales de información a los clientes y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero en la suscripción de las participaciones preferentes.

Razona la STS Sala 1ª, de 8-5-2008 (nº 301/2008, rec. 771/2001 ): 'Esta Sala ha declarado reiteradamente que la reparación indemnizatoria que deriva de la observancia del artículo 1101(CC ) viene condicionada a una doble contingencia: la demostración de los daños y perjuicios, cuya existencia y prueba es una cuestión de hecho, y la atribución de su comisión a un quehacer doloso, negligente o moroso, es decir, a una conducta culposa entendida en sentido amplio (por todas, STS de 29 de septiembre de 1994 EDJ 1994/8053); asimismo, ha manifestado que la cuestión relativa a la existencia o no de daños y perjuicios es de mero hecho y, por tanto, la apreciación de la misma corresponde al Tribunal de instancia y ha de ser mantenida en casación, si no se impugna por medio casacional adecuado para ello, que actualmente sólo puede serlo por la vía de error de derecho en la valoración de la prueba, mediante la invocación del pertinente precepto, que, por contener una norma valorativa de la misma, se denuncie como infringido (entre otras, SSTS de 13 de mayo de 1997 EDJ 1997/2665 , 8 de julio de 1998 EDJ 1998/7060 , 17 de mayo de 1999 EDJ 1999/8743 y 15 de noviembre de 2000 EDJ 2000/37063 ).

Dice la STS, Sala 1ª, de 20-7-2017, nº 472/2017, rec. 2909/2014 : 'Con relación al estándar de información exigible a la empresa que opera en el mercado de valores y, en consecuencia, a su posible responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones de información, esta sala, entre otras, en la sentencia 244/2013, de 18 de abril , ha declarado lo siguiente: ' (...) Los valores negociables son activos financieros que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, son susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en un mercado de índole financiera (cfr.

art. 3 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ). Son bienes potencialmente fructíferos cuyo valor reside en los derechos económicos y de otra naturaleza que incorporan. Dada su complejidad, solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y completo. La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados .

'Las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito, como resulta del art. 79.1.e de la Ley del Mercado de Valores en la redacción vigente cuando se concertó el contrato (actualmente, de modo más detallado, en el art. 79.bis de dicha ley, que incorpora la Directiva MIF 1D ) así como en la normativa parlamentaria que lo desarrolla'.

(...) Lo relevante, por tanto, los efectos de este plus de diligencia y buena fe contractual a observar por la empresa que presta servicios de inversión en el mercado de valores, es que la entidad bancaria, en su asesoramiento, no advirtió a la cliente, de forma clara y precisa, que el producto financiero, cuya contratación recomendaba, era contrario al perfil de riesgo elegido por la cliente para realizar su inversión . Sin que además, como reconoce la sentencia recurrida, la entidad bancaria facilitarse a la cliente el folleto de emisión de estos bonos estructurados en donde, aparte de su caracterización, se advirtiera de los riesgos concretos que comportaba la operación.

7. Habida cuenta que la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia uniforme de esa sala, en materia de estándar de información exigible a la empresa que opera en el mercado de valores, debe prosperar este motivo de casación. Con lo que procede casar y anular en parte la sentencia recurrida, asumir la instancia con estimación en parte del recurso de apelación de la demandante y, en consecuencia, revocar en parte la sentencia de primera instancia, con estimación de la pretensión subsidiaria formulada en orden al resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos por la negligencia de la entidad bancaria en el cumplimiento de los deberes de información con relación a la contratación del bono Le Mans 1, de fecha 7 de febrero de 2007. A su vez, procede cuantificar la indemnización reclamada en la pérdida de valor del bono tras su venta, esto es, 15.500 €. Cantidad a la que hay que restar el importe líquido recibido por la cliente a través del abono de cupones del bono antes de su venta, es decir, 2043,77 €, con lo que la cantidad resultante a indemnizar es la de 13.456,23 €, con los intereses legales correspondientes desde la interposición de la demanda'.

Mantienen los demandantes que hay una infracción por parte de Bankia de los deberes esenciales de información a los clientes y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero en la suscripción de las participaciones preferentes. En la demanda se dice que hay dolo por parte de la demandada para la colocación de dichos productos, pues los demandantes no fueron informados respecto de la verdadera naturaleza y riesgos de los mismos, sirviéndose Bankia de sus empleados que a través de explicaciones insidiosas y engañosas lograron captar la voluntad de aquellos. Se argumenta que concurre también negligencia al haber desatendido Bankia sus deberes de diligencia, cuidado, información y transparencia, vulnerando las reglas de la buena fe que se exigen en la contratación.

Como tiene dicho este tribunal en nuestra sentencia de fecha 3-2-2017 (recurso de apelación 23/2016 ): El Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, en sentencia del Pleno, de 20/01/2014 aborda esta cuestión en los siguientes términos en un supuesto de contratación de un producto financiero: 'En lo que ahora interesa, que es determinar el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos financieros complejos, como es el swap , al tiempo en que se llevó la contratación objeto de enjuiciamiento (13 de junio de 2008), 'las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes' del art. 19 Directiva 2004/39/CE ya habían sido traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante LMV). También había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación.

.........Información sobre los instrumentos financieros. El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que ' deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ' (apartado 3).

El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe ' proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe ' incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

En su apartado 2, concreta que ' en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información: a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

.............Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia , conforme a lo previsto en el art.

79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento.

Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente ' tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

Esta ' información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes ' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art.

19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras ' deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones: a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...).

............Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art.

52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

.....Incumplimiento de los test adecuación e idoneidad . Sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación.

En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia. En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad.' La reseña de la anterior sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, Sala 1ª, justifica la consideración que incluye este tipo de contratación dentro del asesoramiento, siendo así en todo caso que se está ante una práctica en la que la entidad bancaria llamaba a los titulares de las participaciones preferentes para ofrecer el canje de las mismas al mejorarse las condiciones del producto, no habiendo indicación alguna de otra posibilidad, ni de otro producto, lo que sitúa la exigencia de sus obligaciones por la entidad bancaria en el ámbito del asesoramiento...en un momento en el que ya la realidad financiera de la entidad no era la conocida por los clientes ni por los empleados de la misma.

Como ya dejamos dicho en otro pronunciamiento anterior que tenía por objeto también la comercialización de acciones preferentes 'para captar la naturaleza y características de las acciones preferentes basta echar un vistazo al acervo doctrinal que las mismas han originado. De modo sintético se puede decir que la doctrina ha resaltado como facetas principales de las acciones preferentes las siguientes: 1. No otorga a sus titulares derechos políticos o derecho de voto.

2. No otorgan derecho de suscripción preferente respecto de futuras emisiones.

3. La propia denominación no expresa su esencia, es confusa, y, como tal, no es casual, por cuanto que otra expresión podría haber alertado a los inversores.

4. No son depósitos ni están cubiertos por el fondo de garantía de depósitos.

5. Su plazo es ilimitado, tienen carácter perpetuo, normalmente el emisor se reserva el derecho a amortizarlas.

6. Sirven para incrementar los recursos propios básicos a un coste, en general, muy por debajo del ROE ('return on Equity', beneficio después de impuestos/fondos propios).

O como ha sintetizado algún autor : 'Lo que en realidad se está haciendo no es más que financiar a esa entidad 'comprando un título de discutible rentabilidad, escasísima liquidez y mucho riesgo, sin disfrutar de los derechos sociales que otorga la Ley al tenedor de acciones de una empresa con forma societaria. Es decir, se convierte en un accionista de segunda y acaba siendo el banco de su propio banco'.

Lo ha dicho también la propia Comisión Nacional del Mercado de Valores : 'Las participaciones preferentes (PPR) son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

Se explica en la demanda que don Jesús Manuel nació en el año 1936 y doña Cristina en 1938, con 80 y 78 años de edad respectivamente, habiendo cursado el primero la enseñanza básica de la época y trabajado como peón de almacén estando en la actualidad jubilado. Respecto a doña Cristina carece de estudios y se ha dedicado al cuidado del hogar familiar. Sin formación financiera, presentan un claro perfil minorista y conservador, condición que no pierden por haber tenido otras participaciones preferentes anteriores, lo que no elimina la falta de información por negligencia o descuido de la entidad financiera, no estando acreditado que se cumpliera por esta con el estándar de información que le era exigible, lo que originó confusión y equivocación en los clientes a la hora de contratar en mayo de 2009, ocasionándoles un perjuicio económico a cuya reparación viene obligada Bankia. Solo se practicó prueba documental, de la que se deriva que se hizo el test de conveniencia, pero no de idoneidad, y solo a don Jesús Manuel , cuando los contratantes son dos. Tampoco es definitiva la entrega del resumen de la emisión de participaciones preferentes serie 2009, que sólo suscribe don Jesús Manuel (documento seis de la contestación) ni la supuestas manifestaciones que realiza el mismo en el documento siete aportado por Bankia, cuestiones estas ampliamente resultas por la jurisprudencia. Asi no cabe entender aplicable al presente caso la teoría de los actos propios, en la medida que no se trata de la realización de actos concluyentes por los apelantes, que revelen una determinada voluntad, por el contrario, aquellos no tuvieron conocimiento de los riesgos de la inversión sobre las que les asesoró la parte apelante, hasta el momento en que se detectaron y se produjeron esas consecuencias negativas a las que estaba sujeta la inversión, riesgos de los que no eran conscientes ni conocedores hasta que los mismos no se produjeron, precisamente por el incumplimiento de sus obligaciones de información por la entidad financiera.

Según se explica en la demanda los demandantes son clientes de la entidad bancaria demandada desde hace más de 40 años y la suscripción de las participaciones preferentes fue a instancia del empleado de la sucursal, en quien confiaban, y quien les ofreció contratar un nuevo producto destinado únicamente a clientes fieles con especial vinculación con la entidad.

La SAP de Madrid, Secc.18 de fecha 27-3-2014 señala ' Efectivamente, la existencia de un asesoramiento (sinónimo de información documentada sobre un producto que el cliente desconoce) no deja de ser una relación común no sólo para este tipo de productos sino relación con otros como pueden serlo son las permutas de tipos de interés. Es cierto que no estamos ante el supuesto de una gestión de carteras por parte de la entidad financiera, y que posiblemente la actuación de la misma no puede incluirse en la regulación del art. 63 LMV en la medida en que efectivamente no consta suscrito un contrato de asesoramiento, cuya necesidad, trascendencia o alcance con toda seguridad era desconocida para los demandantes que se limitaron a acudir a su entidad financiera con una finalidad distinta a la de contratar tal figura. Ahora bien, está palmariamente acreditado que la iniciativa de la concertación de la operación de canje de participaciones partió de la propia empleada de la entidad financiera que atendió a los demandantes y ha declarado como testigo esencial en esta litis, pudiéndose añadir que, como es notoriamente conocido por haber sido publicado en medios de comunicación general, la comercialización indiscriminada de estas participaciones preferentes se realizó como consecuencia de las dificultades de entidades financieras como la demandada para poder cumplir con los requisitos de capital establecidos por la normativa de la Unión Europea produciéndose una auténtica avalancha en la contratación de dichas participaciones hasta entonces desconocida. En este sentido y aun cuando realmente no existieron contratos de asesoramiento, en el sentido de gestión de cartera de valores por parte de la entidad financiera, sin embargo no es menos cierto que lo que viene a establecer la sentencia de instancia es que aparte de poder haber existido una relación de asesoramiento, la información que suministra la entidad financiera no era la adecuada como no lo fue la cumplimentación del test de conveniencia de forma ni adecuada ni rigurosa; el fundamento del fallo recurrido no lo es tanto si se cumplieron o no las obligaciones derivadas de un contrato de asesoramiento, si se efectuaron o no recomendaciones personalizadas de inversión o contratación, si se presentó o no como idónea para los demandante la suscripción y canje de tales participaciones, si se le debía efectuar o no un test de idoneidad y no sólo de conveniencia o si cobró o no la entidad demandada por tal asesoramiento, sino si la información facilitada a los demandantes fue suficiente, clara y precisa para obtener la válida prestación de su consentimiento conociendo sin error alguno lo que contrataban.'.

Aplicando todo lo dicho hasta ahora entendemos que en nuestro caso Bankia no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de las participaciones preferentes que resultaron ser un producto complejo de carácter perpetuo y alto riesgo, que causó perjuicios a los demandantes, que deben ser indemnizados.



SEXTO.- Sobre la cuantía indemnizatoria.

Se solicita por la parte apelante que se calcule la indemnización en el importe a que asciende el total invertido para la adquisición de las participaciones preferentes, minorado en la cuantía de los intereses percibidos, incrementado en los gastos de custodia y comisiones repercutidos a la parte actora por la tenencia y depósito de las participaciones preferentes y de las acciones, más los intereses legales devengados por la cantidad invertida desde la fecha de la inversión e incrementados en dos puntos desde la sentencia.

No tiene en cuenta sin embargo dicha pretensión que no estamos ante la anulabilidad o resolución del contrato, por lo que en ningún caso procederían los intereses legales desde la inversión.

Consta en autos que el 23 de mayo de 2013 se produjo el obligado canje por acciones de Bankia en virtud del cual los 180 títulos de participaciones preferentes se canjean por 8.340 acciones de la demandada, equivalentes a 11.281,20 euros (según el documento al folio 68 el canje producido el 23 de mayo al 2013 es por un líquido de 11.282,40 € ). Siendo valoradas las acciones de nueva emisión de Bankia en el momento de su salida a bolsa en 1,3526 €, como se recoge al folio 18 vuelto de la demanda.

Como dice la STS nº 613/2017 de 16 de noviembre : ' Esta sala, en la sentencia 301/2008, de 5 de mayo SIC (RJ 2008, 2827), ya declaró que la aplicación de la regla 'compensatio lucri cum damno' significaba que en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos, todo ello a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional'.

Criterio que recoge la mas reciente STS, Sala de lo Civil núm. 165/2018, de 22-3-2018 : '....la sentencia 81/2018, de 14 de febrero , que se remite a la anterior sentencia 613/2017, de 16 de noviembre , y reitera la doctrina contenida en la sentencia 301/2008, de 5 de mayo , según la cual en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse, junto a los daños sufridos, la eventual obtención de ventajas por el acreedor: En el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste.

Esta regla fue aplicada también por la sentencia 714/2014, de 30 de diciembre , en un caso en que se apreció el incumplimiento contractual en la labor de asesoramiento que provocó la adquisición de participaciones preferentes, cuando concluyó que 'el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes'. En ese caso la referencia a los intereses debía entenderse equivalente a retribución o rendimiento económico generado por el producto financiero durante su vigencia'.

Teniendo en cuenta lo anterior la indemnización se fijará tal y como se recoge en el Fallo de ésta resolución.

SÉPTIMO.- No procede condenar al pago de las costas causadas en la primera instancia a ninguno de los litigantes, al estimarse la demanda en parte por efecto del presente recurso ( artículo 394.2 de la LEC ).

No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, al acogerse parcialmente el recurso ( artículo 398.2 de la LEC ).

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jesús Manuel y Dª Cristina contra la sentencia de fecha 23 de enero de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 86 de Madrid , que se revoca para en su lugar acordar lo siguiente: 'Estimar parcialmente la demanda promovida por D. Jesús Manuel y Dª Cristina contra BANKIA S.A. y en consecuencia CONDENAMOS a la demandada a que indemnice a los demandantes en la cantidad resultante de deducir de la inversión de 18.000 € de las participaciones preferentes las siguientes cantidades: A.- Los beneficios brutos percibidos por las preferentes.

B.- Los beneficios brutos percibidos por las acciones canjeadas.

C.- El importe de las acciones que quedan en poder de los actores a su valor al tiempo de la interposición de la demanda.

La cantidad resultante tras las deducciones devengará los intereses legales correspondientes desde la interposición de la demanda, que serán los del artículo 576 de la LEC desde la fecha de esta sentencia.

No se hace expresa condena al pago de las costas de ambas instancias.' La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe