Sentencia CIVIL Nº 48/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 1146/2018 de 04 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MURCIA
SENTENCIA : 00048/2019
Modelo: N10250
1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY Nº 3, 3ª PLANTA. 30003 MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968229180 Fax: 968229184
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 002
N.I.G. 30024 41 1 2017 0003329
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001146 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de LORCA
Procedimiento de origen: JVO JUICIO VERBAL (RECLAMAC. POSESION 250.1.4) 0000407 /2017
Recurrente: Elsa
Procurador: RAIMUNDO RODRIGUEZ MOLINA
Abogado: JOSE MANUEL ESCRIBA PASCUAL
Recurrido: Esperanza
Procurador: JOSE MIRAS LOPEZ
Abogado: MIGUEL LOPEZ NAVARES
SENTENCIA
NÚM. 48/2019
ILMOS. SRES.
DON MIGUEL ANGEL LARROSA AMANTE
Presidente
DON FERNANDO LÓPEZ DEL AMO GONZÁLEZ
DOÑA MARIA PILAR ALONSO SAURA
Magistrados
En la Ciudad de Murcia, cuatro de febrero de dos mil diecinueve.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial los
autos de juicio verbal sobre tutela sumaria de la posesión que se han seguido con el nº 407/ 17 en el Juzgado
de Primera Instancia nº 4 de Lorca, entre partes, como demandante y en esta alzada apelante, Dña. Elsa
representada por el Procurador D. Raimundo Martínez Molina y dirigida por el Letrado D. José Manuel Escribá
Pascual, y como demandada y en esta alzada apelada Dña. Esperanza representada por el Procurador D.
Pedro Arcas Barnés y dirigida por el Letrado D. Luis López Navares. Es Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA
PILAR ALONSO SAURA, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instancia citado con fecha doce de marzo de dos mil dieciocho dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así : ' DESESTIMAR la demanda interpuesta a instancia de Elsa representado/a por el Procurador/a Sr. Rodríguez Molina contra Esperanza representada por el/a Procurador/a Sr.Arcas Barnés, con imposición a la actora de las costas causadas.-Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de apelación en el plazo de veinte días conforme a los artículos 457 y siguientes de la LEC . '

SEGUNDO. - Contra la anterior sentencia y en tiempo y forma interpuso recurso de apelación la parte demandante y previos traslado a la parte demandada, que presentó escrito de oposición, y emplazamiento de ambas partes, fueron remitidos los autos originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno rollo por la Sección Primera con el nº 1146/18, compareciendo las partes en la cualidad antes expresada y señalándose para deliberación y votación el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia, que desestima su demanda, en la que se ejercita una acción de tutela sumaria para recobrar la posesión, con fundamento en que nunca ha habido consentimiento expreso o acuerdo que autorizara a la actora al uso exclusivo y excluyente de la terraza o patio objeto de la demanda, sino una situación meramente tolerada que no legitima a la demandante para el ejercicio de la acción.

Se alega en el recurso de apelación que concurre error de derecho por infracción de lo dispuesto en el artículo 446 del Código Civil , y error en la valoración de la prueba practicada al considerar como única causa de desestimación de la demanda, que la posesión de la actora era meramente tolerada, aludiendo a que ha quedado acreditado documental y testificalmente la realidad de la posesión material y formal continuada de muchos años por parte de ésta, que adquirió su vivienda en el año 1983 y desde entonces la ha poseído incluida la terraza, a la que se accede solo por la cocina de la misma, realizando actos como su enlosado completo hace más de quince años (sobre el año 2004), según declaró el testigo Sr. Patricio , que igualmente probó que allí estaban los cables del tendedero que se retiraron por quienes ejecutaron el despojo, y que buena parte de las ventanas de la vivienda de la actora vienen a dar precisamente a esa terraza, ensanche de ésta, que ha poseído real y efectivamente a título de dueña, aludiendo a la prueba que propuso, y a que la sentencia apelada omite cualquier referencia a la prueba practicada a su instancia. Se refiere también a la excepción de inadecuación de procedimiento, destacando que los actos de perturbación y despojo supusieron cegar e inutilizar cuanto de las cinco boqueras de desagüe existentes en la terraza con el peligro de inundación que conlleva, y así consta en el informe pericial que aportó, y que en la actualidad todos los inmuebles están a nombre de Promociones y Proyectos Murcilor S.L. con determinados pactos de uso respecto de la demandada y sus hijos, refiriéndose también a la prueba testifical de D. Rodolfo y a los informes aportados del Sr.

Justiniano y del Sr. Raúl , argumentando sobre todo ello, señalando que la única relación entre el patio de la demandante y la denominada ' CASA000 ' es que son colindantes, un muro de ésta es colindante con el patio de aquella, interesando que se estime la demanda, condenando a la demanda a reponer las cosas a su estado anterior en lo que afecta a la terraza objeto de la demanda, con demolición del muro construido y cerramiento de los huecos abiertos y demás pronunciamientos inherentes a ésta.

La parte demandada se ha opuesto al recurso de apelación sosteniendo que la terraza objeto de la demanda es propiedad de la demandada y de sus hijos D. Luis Antonio , Dña. Inmaculada y D. Jesús Ángel , y es la cubierta de una edificación colindante conocida como ' CASA001 ' o ' CASA000 ', que siempre ha formado parte de la registral nº NUM000 , aludiendo a la historia del dominio de la finca, conforme a lo alegado en el escrito de contestación a la demanda, señalando que la obra realizada no consiste en la mera construcción de un tabique de ladrillo y en la apertura de dos huecos, sino que forma parte de una obra mucho más amplia, realizada en la planta superior de la CASA000 o CASA001 , de forma que el cierre de los huecos de la terraza y la demolición del tabique impedirían tener acceso a la planta superior y al apartamento construido, así como el disfrute y utilización de la misma, y a que la terraza ha sido poseída por desconocimiento de los propietarios o por mera tolerancia, apareciendo la línea divisoria de las propiedades perfectamente determinada en el plano catastral, en el plazo que figura en el acta de manifestaciones de 16 de marzo de 2016, firmada por la demandante y su esposo y en croquis nº 3 del informe de Sr. Raúl , y en la edificación existente bajo la terraza, donde se encuentra la CASA001 o CASA000 y el sótano -fotos 2 y 3 del informe- , así como que el hecho de que la actora haya ocupado solo una parte de la cubierta de la CASA001 para la reconstrucción de su vivienda, no significa que el resto de la cubierta deje de pertenecer al titular de la edificación, siendo la terraza la cubierta de una edificación que como cubierta es utilizada permanentemente por la demandada, y el uso que ha hecho la demandante -como terraza-, lo ha sido por mera tolerancia de aquella, por lo que no puede tener cobertura ni protección interdictal. Se refiere también, por una parte, a la existencia de litisconsorcio pasivo necesario, y a que existe inadecuación del procedimiento, reiterando que se trata de una obra en que el tabique de ladrillo separador es irrelevante y de escaso o nulo valor e importancia con relación al conjunto de la obra; y, por otra, al informe pericial del Sr. Raúl , formulando alegaciones sobre todo ello.



SEGUNDO. - Establecido lo anterior, para delimitar inicialmente el análisis que se ha de realizar en esta alzada, se ha de significar que se acepta la motivación de la sentencia apelada relativa al ámbito y requisitos de la acción de recobrar la posesión ejercitada en la demanda, y a que la controversia se reduce al estado posesorio cuya defensa se pretende mediante ésta, sin que se cuestione la realidad de los actos que en la misma se consideran de perturbación o despojo de la posesión, ni que se realizasen por orden de la demandada en el tiempo que se indica , sino el alcance de la posesión de la terraza por parte de la demandante, sin que la sentencia examine las excepciones opuestas, de inadecuación del procedimiento, y de falta de litisconsorcio necesario, y en su caso la pérdida de objeto al estar concluidas las obras a que se refiere la demanda.

Ciertamente la parte demandada se refiere a las excepciones de falta de litisconsorcio pasivo necesaria, que, según se ha indicado, no examina la sentencia apelada, que desestima la demanda por no concurrir una posesión protegida en el procedimiento promovido, siendo así que la estimación de alguna de dichas excepciones habría impedido analizar el fondo de la controversia, sin que proceda su estimación en esta alzada, ya que, además de que la parte apelada no ha formulado impugnación de la sentencia, en todo caso, no se aprecian, pues en cuanto a la primera, no concurre, al dirigirse la demanda contra la Sra. Esperanza , que es quien ostenta la legitimación pasiva, pues como reconoció en la prueba de interrogatorio que le fue formulado, las obras a que se refiere la demanda, se ejecutaron por su cuenta y orden; y, en relación con la inadecuación del procedimiento, ha de tenerse en cuenta que la obra objeto de la demanda se reduce a la construcción de un muro y a los huecos abiertos, al margen de que se integre en unas obras de reforma para habilitar un apartamento en la parte superior de la finca contigua, ejecutando el acceso al mismo por el interior siendo factible realizar su acceso exterior, según manifestó el testigo Sr. Justiniano , y que en todo caso, analizada la relevancia de la demanda en cuanto a la continuación de la obra en el ámbito de la adopción de medidas cautelares solicitadas por la parte actora, éstas fueron denegadas por auto dictado con fecha 31 de octubre de 2017, que señala que al parecer las obras de albañilería se habían terminado, terminación de la albañilería que se concilia con el resultado de la prueba practicada.



TERCERO .- Establecido lo anterior, de conformidad con las sentencias dictadas por ésta sección los días y 13 de abril y 29 de Julio de 2011 y 14 de enero de 2015 , 26 de abril de 2016 y de 8 de diciembre de 2018 , y con las de la Sección 4 de esta Audiencia Provincial de 30 de abril y 21 de noviembre de 2008 , la acción ejercitada en la demanda se sustancia mediante el llamado juicio verbal sobre tutela sumaria de la tenencia o posesión que ' es un procedimiento sumario destinado a proteger la posesión actual como hecho de la posesión o tenencia, es decir, una situación de hecho, cualquiera que fuera su origen o naturaleza, contra el despojo consumado en daño del poseedor que, tutelando una apariencia jurídica, intenta restaurar la situación primitiva, modificada arbitraria o unilateralmente por los particulares, tomándose la justicia por su mano, sin acudir a la vía establecida por el Derecho. Tales procesos al igual que los antiguos interdictos con el mismo objeto, se basan en la prohibición de vías de hecho contra el poseedor que consagran los artículos 441 y 446 CC . Su ámbito se limita a la posesión de mero hecho, con indiferencia del título en que se funde, y por tanto excluyendo el enjuiciamiento de toda cuestión compleja, como el derecho de propiedad o la existencia de cualquier otro derecho real como el derecho de servidumbre que, de ningún modo puede discutirse en esta vía, sino a través del proceso declarativo correspondiente. ... Los juicios posesorios deben centrarse en la situación de hecho de la posesión, no siendo el cauce adecuado para el examen de la existencia y contenido de un concreto derecho en sí mismo considerado. ' En tal sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 1110/2008, de 25 de noviembre de 2008 , declara que los interdictos son procesos posesorios que, al centrarse en la posesión de hecho, la sentencia carece de fuerza de cosa juzgada, no se pronuncia sobre el derecho que pueda justificar la posesión, que cabe dilucidar en un proceso declarativo ulterior, sentencia que aun cuando se refiere a un proceso interdictal vigente la LEC de 1881, su naturaleza procesal no ha sido modificada por la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por otra parte, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Orense, secc 1ª nº 375/ /18 de 20 de noviembre, ' ....sobre los actos meramente tolerados la jurisprudencia viene señalando que por tales deben entenderse aquellas concesiones hechas por el dueño sin propósito de constituir derechos, de otorgar posiciones estables o indefinidas; en definitiva, son actos meramente tolerados aquellos usos aislados e intermitentes que no constituyen verdadera posesión ni atacan el derecho del verdadero poseedor. El límite para distinguir la detentación o tenencia material o de simple hecho, protegible por vía interdictal, de los actos de mera tolerancia que no engendran protección posesoria estriba en el carácter constante, continuado e ininterrumpido de los primeros, frente al carácter esporádico, parcial o aislado de los segundos, incluibles en el artículo 444 del Código Civil . Es más, puede suceder que lo que comenzó como situación comprendida en este precepto pase, por obra del tiempo, a constituirse en un auténtico status posesorio, por causa de la reiteración e ininterrupción, durante varios años, de tales actos, lo que podía originar una situación posesoria digna de protección.

En suma, la doctrina jurisprudencial, para distinguir los actos meramente tolerados de los que no lo son, ha señalado que los actos tolerados han de ser actos de carácter extrajurídico, de modo que se trataría así de actos fundados en relaciones de amistad, de buena vecindad o de familiaridad, en el ánimo de favorecer, de no entorpecer, etc..., identificándose tales actos con los ocasionales y aislados, basados en la pura condescendencia y que responden a simple cortesía o benevolencia, porque posibilitan, de modo permanente, el ejercicio de una actividad. Los actos tolerados, cuando constituyen una relación estable, definitiva y exteriorizada, generan una posesión de hecho, siquiera sea de ínfimo grado o posesión natural, susceptible entonces de protección interdictal.

De esta forma, la diferencia entre la detentación o tenencia material o de simple hecho, protegible por vía interdictal, y los actos de mera tolerancia que no engendran protección posesoria, estriba en el carácter constante continuado e ininterrumpido de los primeros frente a lo esporádico, parcial o aislado de los segundos.' En el mismo sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 1ª nº 539/18, de 19 de julio , señala que ' el art. 444 del Código Civil . El referido artículo 444 CC establece que ' los actos meramente tolerados, y los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia, no afectan a la posesión'. Para distinguir los actos meramente tolerados de los que no lo son, se ha señalado tradicionalmente en la doctrina jurisprudencial que los actos tolerados se basan en relaciones de amistad, de buena vecindad o de familiaridad, en el ánimo de favorecer, de no entorpecer, etc, identificándose tales actos con los ocasionales y aislados, basados en la pura condescendencia y que responden a simple cortesía o benevolencia, por lo que no son actos de mera tolerancia los que se repiten ni los que se prolongan en el tiempo, ni los que posibilitan de modo permanente el ejercicio de una actividad.. Así las cosas, no cabe considerar actos meramente tolerados los que van más allá de los ocasionales, intermitentes o circunstanciales, pues una cosa son los actos tolerados meramente y por mera condescendencia y otra que tal actuación o tolerancia se estabilice y consolide de modo que la diferencia entre la detentación o tenencia material o de simple hecho, protegible por la vía interdictal, y los actos de mera tolerancia que no engendran protección posesoria, estriba en el carácter constante, continuado e ininterrumpido de los primeros frente a lo esporádico, parcial o aislado de los segundos .' Aplicando la doctrina expuesta al presente supuesto, ha quedado acreditado que la demandante está legitimada activamente para el ejercicio de la acción deducida, ya que, independientemente de la titularidad del dominio sobre la terraza, no existe duda de que se encontraba con anterioridad al acto de despojo en la posesión material de ésta, cuyo reintegro pretende, al accederse a la misma desde el interior de su vivienda, que viene habitando cuando menos desde el año 1983, y a la que dan ventanas de ésta, según resulta de las pruebas documental y de interrogatorio de partes, cuya terraza fue enlosada en el año 2003/2004 por encargo de la demandante y su esposo, y en la que existía un tendedero de ropa, que fue retirado con las obras, además de que el cerramiento o muro ejecutado, ocasiona la reducción del número de salidas de evacuación de aguas pluviales que recoge dicha terraza, pasando de cinco salidas a solamente una., conforme resulta de la prueba testifical-pericial del Sr. Justiniano , poniéndose de manifiesto, en definitiva, una posesión material de la demandante prolongada, continuada e ininterrumpida en el tiempo, que posibilita el uso de la terraza de modo permanente, y no se concilia con una mera tolerancia, y además de forma externa, ostensible y sin ocultación, por lo que ha de estimarse la demanda, y el recurso de apelación interpuesto, ya que a efectos de la tutela sumaria de la posesión no resultan determinantes las pruebas documental relativas al historial del dominio de las fincas de demandante y demandada y sus hijos Dña. Inmaculada , D. Luis Antonio , y D.

Jesús Ángel , y a la venta efectuada a Promociones y Proyectos Murcilor S.L., ni el informe pericial aportado con el escrito de contestación a la demanda, pues conforme se expresa en el mismo, el objeto del encargo es dictaminar sobre los límites de la propiedad de la demandante con la edificación de la demandada, ya que, conforme a lo expuesto, los juicios posesorios deben centrarse en la situación de hecho de la posesión, no siendo el cauce adecuado para el examen de la existencia y contenido de un concreto derecho en sí mismo considerado, sin perjuicio de que las partes puedan acudir al juicio declarativo correspondiente para que queden dilucidados definitivamente los derechos de propiedad o posesión que les correspondan,

CUARTO. - Procede imponer las costas de la primera instancia a la parte demandada, al estimarse la demanda conforme al artículo 394 de la L,E. Civil , sin verificar especial pronunciamiento con respecto a las de esta alzada por aplicación del artículo 398 de la misma Ley .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Dña. Elsa representada por el Procurador D. Raimundo Martínez Molina, contra la sentencia dictada con fecha doce de marzo de dos mil dieciocho por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Lorca en autos de juicio verbal de protección de la posesión nº 407/17,debemos revocar y revocamos la misma, y en su lugar dictamos otra por la que estimando la demanda formulada por el citado Procurador en la mencionada representación contra Dña. Esperanza , debemos condenar y condenamos a ésta a que reponga a la demandante en la posesión de la parte de terraza de que ha sido despojada, reponiendo la terraza a su estado anterior, con demolición del muro construido y cerramiento de los huecos abiertos, imponiéndole las costas de la primera instancia, sin verificar especial pronunciamiento con respecto a las de esta alzada.

Estimándose el recurso de apelación se acuerda la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, y, en su caso conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta sección 1ª de la Audiencia Provincial de Murcia en el plazo de veinte días siguientes a su notificación mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el depósito de la cantidad de 50 Eur., salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Llévese certificación de esta sentencia al Rollo de Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.