Sentencia CIVIL Nº 48/2019, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 477/2018 de 08 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
VALLADOLID
SENTENCIA: 00048/2019
Modelo: N10250
C.ANGUSTIAS 21
-
Teléfono: 983.413495 Fax: 983.459564
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MMA
N.I.G. 47186 42 1 2018 0004088
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000477 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de VALLADOLID
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000240 /2018
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
Procurador: MARIA DEL PILAR MANZANO SALCEDO
Abogado: ANTONIO MORALES PLAZA
Recurrido: Debora , Higinio , Hugo , Dolores
Procurador: MARIA CRISTINA GOICOECHEA TORRES, MARIA CRISTINA GOICOECHEA TORRES ,
MARIA CRISTINA GOICOECHEA TORRES , MARIA CRISTINA GOICOECHEA TORRES
Abogado: MARÍA DE LA CARIDAD MARTIN BERRON, MARÍA DE LA CARIDAD MARTIN BERRON ,
MARÍA DE LA CARIDAD MARTIN BERRON , MARÍA DE LA CARIDAD MARTIN BERRON
S E N T E N C I A num. 48/2019
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. JOSE JAIME SANZ CID (PONENTE)
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS
D. ANGEL MUÑIZ DELGADO
En VALLADOLID, a ocho de febrero de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000240 /2018, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1

de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000477 /2018,
en los que aparece como parte apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, representado por el Procurador
de los tribunales, Sr./a. MARIA DEL PILAR MANZANO SALCEDO, asistido por el Abogado D. ANTONIO
MORALES PLAZA, y como parte apelada, Debora , Higinio , Hugo , Dolores , representados por el
Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA CRISTINA GOICOECHEA TORRES, asistidos por el Abogado
D. MARÍA DE LA CARIDAD MARTIN BERRON, sobre condiciones generales de contratación, siendo el
Magistrado Ponente el Ilmo. D. JOSE JAIME SANZ CID.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 22 de junio de 2018, en el procedimiento JUICIO ORDINARIO nº 240/18 del que dimana este recurso. Se aceptan antecedentes de hecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO. - La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: FALLO: 'Estimo la demanda interpuesta por Dª. M. Cristina Goicoechea Torres, Procuradora de los Tribunales, actuando en nombre y representación de D. Higinio , Dª. Debora , Dª. Dolores y D. Hugo , contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S. A. representado por Dª. Pilar Manzano Salcedo, declarando la nulidad de las ordenes de suscripción de obligaciones subordinadas y su canje posterior, condenando a la restitución recíproca entre las partes de las prestaciones, la demandada el capital suscrito, (110.000,00 € ), incrementado en el interés legal desde su entrega 19 de julio y 27 de septiembre de 2011, respectivamente y los demandantes abonar a la demandada el importe de los rendimientos obtenidos por las obligaciones suscritas, incrementadas en el interés legal devengado desde su pago.

Las costas causadas han de ser abonadas por la parte demandada.' Que ha sido recurrido por la parte demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, oponiéndose la parte contraria.



TERCERO. - Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 29 de enero de 2019, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

ÚLTIMO. - En la tramitación del procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en tanto no se opongan a la presente resolución.



SEGUNDO. - Caducidad.

La doctrina que fija la Sentencia del pleno de la sala 769/2014, de 12 enero de 2015 , en la que se especifica que el día a tener en cuenta no es el de la perfección del contrato sino el de la consumación del mismo y al interpretar el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, se dice que: 'La consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Esta doctrina es reiterada en Sentencias posteriores, entre ellas, la STS 9/6/2017 que cita la Sentencia de Pleno 769/2017, de 12 de enero, seguida después por otras muchas. En la STS 4/4/2017 aplica la jurisprudencia de la Sala comenzando el cómputo del plazo de ejercicio desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación. Como resumen no puede computarse el plazo al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción y para ello se toman en cuenta circunstancias como, entre otras, la suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, Siendo lo relevante el conocimiento de las características y riesgos del producto, que pueden inferirse de algunas de las circunstancias antes citadas.

La cuestión de la caducidad en casos análogos al presente que el inicio del plazo no puede quedar fijado en la fecha del canje de los Bonos por otros Bonos Subordinados necesariamente convertibles en acciones, ya que se trata de la sustitución por otro producto igualmente complejo. La fecha que ha de tomarse en cuenta como determinante será la de conversión de los Bonos en acciones que es el momento en que se concreta la inversión y los riesgos asociados a la misma.

AP Burgos 24/01/2018: ' También cabe citar la Sentencia dicta por este Tribunal nº 448/2017, de 29 de septiembre , en la cual con referencia a un contrato de adquisición de bonos obligatoriamente convertibles en acciones del ' Banco Popular', se señala que el plazo para computar los cuatro años para ejercitar la acción de anulación del contrato por error comienza cuando se produce la conversión de los bonos en acciones y se dejan de liquidar los intereses que devengan los bonos, lo cual permite conocer al inversor el error que alega padecer'.

AP Avila 21/02/2018: citando la STS de 12 de Julio de 2.017: 'En el presente caso, descartado en atención a tal doctrina que el día inicial del cómputo del plazo de caducidad fuera el de la perfección del contrato, por ser éste de tracto sucesivo y complejo, ha de residenciarse el dies a quo cuando las clientes, hoy demandantes apeladas, hubieran podido tener conocimiento de la existencia del error. Y es aquí cuando yerra la apelante al considerar como tal el día en que se produjo la conversión de las participaciones preferentes en bonos subordinados habida cuenta de que, examinada la documental obrante en autos, tal conversión se produjo por el mismo nominal por el que se habían adquirido las participaciones preferentes, esto es 172.000;Euros, por lo que la Sala llega a la conclusión de que en ese momento las apeladas no pudieron conocer las consecuencias económicas de tal conversión, o al menos no se ha acreditado que tuvieran oportunidad de llegar a ese conocimiento, por cuanto ello supone una formación financiera en los apelados que ha quedado ayuna de prueba. Sólo cuando las demandantes alcanzasen una plena comprensión de las circunstancias en la que quedaron las participaciones preferentes adquiridas se iniciará el cómputo del plazo. Y tal extremo, en el presente caso, ha de residenciarse en el momento en el que se produjo el canje de los bonos subordinados en acciones, esto es, el día 8 de enero de 2.014, pues solo en ese momento las demandantes pudieron tener un perfecto y cabal conocimiento de la pérdida patrimonial sufrida, desvirtuando la errónea representación que vició su consentimiento. Así las cosas, habiendo tenido lugar el mentado canje en el año 2.014, es claro es que la acción ejercitada no se encontraba caducada en el momento de presentación de la demanda, por lo que el motivo se desestima y con ello íntegramente el recurso'.

AP Valladolid, Sección 3, 1/02/2018 'No obstante, sin perjuicio de lo anterior, quizás la caducidad de la acción es si se quiere aún más evidente en el caso que nos ocupa pues consta acreditado que los actores no llegaron a acudir al canje obligatorio, sino que solicitaron el voluntario y anticipado el 24.5.2012, el cual se materializó el 4.6.2012 (docs. 2B y 29A de la contestación). No parece dudoso que al menos en ese instante, en el que se consumó para los actores el riesgo asumido por la contratación del producto, los actores fueran conscientes de la pérdida patrimonial sufrida por la inversión, por lo que en última instancia sería a partir de este momento que comenzaría el plazo para ejercitar la acción de anulabilidad, sin que tenga lógica alguna acudir a la fecha de canje obligatorio previsto en el contrato pues el mismo no tuvo incidencia alguna para los actores, los cuales vieron materializada la pérdida en junio del 2012 sin que tuvieran que acudir al citado canje forzoso.

Pues bien, tomando como referencia tal fecha del canje voluntario (4.6.2012), resulta que la demanda fue interpuesta fuera del plazo de los cuatro años que establece el art. 1301 CC y, en consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación en todo lo relativo al ejercicio de la acción de anulabilidad por encontrarse caducada en el momento en que fue efectivamente ejercitada.

En consecuencia, entendemos al presentarse la demanda antes de trascurrir cuatro años desde el canje por acciones la acción no está caducada.



TERCERO.- Así y entrando a conocer del fondo litigioso, procede traer la sentencia de ésta Sala de 17/10/2018 (Ponente Sr. ANGEL MUÑIZ DELGADO), pues las características de la contratación y los inversores son prácticamente idénticas:' La Ley 47/2.007 de 19 de Diciembre por la que se modifica la Ley del mercado de valores continuó con el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (artículo 78 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el artículo 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riegos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos ( artículo 79 bis nº 3 , 4 y 7). Luego el R.D. 217/2.008 de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios e inversión no ha hecho más que insistir, entre otros aspectos, en este deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual como contractual (artículo 60 y siguientes, en especial 64 sobre la información relativa a los instrumentos financieros). Como señala la STS de 20 de enero de 2014, 'todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art.7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'.

En función de ello, antes de realizarse la contratación debería haberse recabado la correspondiente información acerca de la situación financiera de quien deseaba efectuar la compra, sus objetivos y experiencia inversora, elaborar los correspondientes test previstos en la normativa MiFID, proporcionándole una información clara, precisa y suficiente para que pudiera formar correcta y completamente su consentimiento acerca de este producto de riesgo. Pues bien, el análisis de la prueba obrante en autos evidencia no acredita dicha entidad de crédito haber elaborado perfil alguno acerca de las características personales, financieras, inversoras, etc...., del actor ni de su esposa antes de proceder a la contratación, ni haberle sometido a ningún tipo de test que evidenciara si el producto en cuestión les era conveniente. Se ha demostrado por el contrario que se trata de personas que no consta hubieran realizado previamente inversiones en productos de riesgo, ni que tuvieran conocimiento o experiencia alguna en materia de inversión en valores, lo que evidencia un perfil claramente conservador en esta materia. En la orden de valores que suscribieron, aportada con la demanda y único documento que consta plasmase la contratación, figura una expresión pre-redactada por la entidad de crédito en la que se dice haber suministrado al cliente el tríptico de la emisión que ha firmado y del cual se le hace entrega de una copia firmada. No se ha aportado ni el original ni copia alguna del tríptico en cuestión firmada por el actor o su esposa que respalde dicha afirmación, ni tampoco se acredita haber puesto a su disposición un Folleto u otro documento informativo que clara e inteligiblemente para unos clientes minoristas de estas características plasmase las condiciones y características del producto complejo en cuestión. Tampoco ha sido traído a testificar el empleado del banco que ofreció y comercializó el producto al demandante, sino solo uno que afirma haberle tratado ya cuando los bonos se habían convertido en acciones, sin precisar siquiera aproximadamente la fecha, por lo que no resultan acreditados los términos de la información precontractual verbal que pudiera haberse suministrado.

En base a lo antedicho no cabe sino concluir que la entidad demandada no ha acreditado en absoluto haber proporcionado la imprescindible información para que unos clientes como los actores pudieran formar correcta y completamente su consentimiento acerca de las complejas y arriesgadas características del producto que les ofreció y que contrataban. Ello provocó un déficit informativo que les hizo incurrir en un error esencial y excusable que vicia de nulidad el contrato. Excusable en tanto no imputable a quien lo sufrió y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración (así, entre otras SSTS 12 de noviembre de 2004 , 17 de febrero de 2005 , 17 de julio de 2006 y 11 de diciembre de 2006 ). Revocamos en su consecuencia la sentencia apelada y con estimación de la demanda declaramos la nulidad de la orden de compra litigiosa, debiendo restituir la demandada el capital invertido más sus legales intereses desde la fecha de su desembolso y los actores a esta los títulos más los rendimientos que de los mismos han percibido y los intereses legales de los mismos que correspondan.



CUARTO. - Conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC, procede imponer las costas a la parte apelante.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación presentado por la procuradora Pilar Manzano Salcedo en nombre y representación de Banco Popular Español S.A., confirmamos la sentencia de fecha 22 de junio de 2018 del Juzgado de Primera Instancia nº1 de Valladolid, todo ello con expresa condena en costas a la apelante.

Al no estimarse el recurso no procede la devolución del depósito constituido al amparo de la Disposición Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación, ante esta sala, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.