Sentencia CIVIL Nº 48/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 627/2018 de 11 de Febrero de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000048/2019
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos/as. Sres/as.
Presidente
D./Dª. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D./Dª. MARIA ELIA MATA ALBERT
D./Dª. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED
En Zaragoza, a once de febrero de dos mil diecinueve.
La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos.
Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº
0000627/2018 , derivado del Necesidad de asentimiento en la adopción nº 0000591/2018 - 00 , del JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ZARAGOZA; siendo parte apelante , Dña. Manuela , representado/
a por el/la Procurador D. CARLOS MANUEL MORENO PUEYO y asistido/a por el Letrado D. DIEGO
MUÑOZ FUMANAL; parte apelada , IASS, asistido/a por el LETRADO DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE
ZARAGOZA, ha sido parte el MINISTERIO FISCAL , en cuyos autos, con fecha 3-10-2018, recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia cuya parte dispositiva dice: '1.- Desestimo la demanda formulada por Dña. Manuela . Por tanto, no se requiere el asentimiento de la madre en el expediente de adopción de su hijo Serafin , sin que proceda establecer visitas entre la actora y el hijo.- 2.- No hago especial pronunciamiento sobre costas.'.



SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia la parte demandante presentó escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición por la parte demandada. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO .- Habiéndose aportado nuevos documentos por la parte apelante, se acordó por Auto de esta Sala, de fecha 7-12-2018 su admisión, quedando unidos a las actuaciones. No considerándose necesaria la celebración vista, se señaló para deliberación y votación el día 30-01-2018.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido Magistrado Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación de Dª. Manuela , la Sentencia recaída en Primera Instancia, que desestima la demanda, considerando que en el expediente de adopción de su hijo Serafin , no se requiere el asentamiento de la actora sin que tampoco proceda fijar un régimen de visitas.

En su apelación la recurrente considera ( art. 498 LEC ); que no se ha tenido en cuenta el informe de la Junta Médico Pericial del Ministerio de Defensa de 31-07-2018, encontrándose apta y rehabilitada debiéndose establecer la necesidad de su asentimiento en la adopción, así como fijar un régimen de visitas que sería beneficioso para ambas partes.



SEGUNDO.- El art. 177.2 del CC exime de la necesidad de asentimiento a la adopción a los padres que estén incurso en causa de privación de la patria potestad, en relación al supuesto de la acción planteada debe indicarse que tal caso tiene indicado esta Sala (S 11/11/2016) el artículo 177.2 del Código Civil solo exige para dispensar la necesidad de asentimiento del progenitor en la adopción, que se halle incurso en causa legal de privación de la patria potestad (autoridad familiar). Y que el incumplimiento grave y reiterado de los paternofiliales, deberes que aparecen relacionados en los artículos 64 y 65 del Código de Derecho Foral de Aragón , determinan la corrección de la resolución adoptada, para la que no se precisa, conforme a lo ya expuesto, la previa existencia de resolución firme que acuerde la privación de la patria potestad.



TERCERO.- Conforme al artículo 170 CC , el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de la patria potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, por lo que lo decisivo es si la demandante ha incurrido o no en tal incumplimiento.

Por ello ha de decidirse en cada caso si ha quedado acreditado si el padre que pretende que su asentimiento es necesario para la adopción de su hijo biológico se halla o no en el caso previsto en el artículo 170 CC , en cuya interpretación el TS ha declarado que la falta de ejercicio temporal de la patria potestad o su ejercicio en forma no encaminada a la finalidad social que la institución comporta puede acarrear la extinción de tal derecho ( STS de 11 de octubre de 1991 ) y, en igual sentido ha entendido bastante para la privación de la patria potestad la imposibilidad física y moral para su ejercicio, sin profundizar en si es o no voluntaria ( STS de 20 de enero de 1993 ).

Y ello por cuanto la patria potestad más que un derecho de los padres constituye una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el artículo 39.2 y 3 de la Constitución , función que debe ejercerse siempre en beneficio de los hijos, como establece el artículo 154 del Código Civil , ya que es el interés superior del niño la razón de ser de tal instituto, interés al que ha de atenderse con carácter primordial en todas las medidas concernientes al mismo que puedan tomar las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales las autoridades administrativas o los órganos legislativos, como establece el artículo 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del Niño, de 20 de Noviembre de 1.989.

Establece el art. 154 del CC como deberes de los padres: velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.

Análogamente establece el art. 65 del Código de Derecho Foral de Aragón , sobre contenido del deber de crianza y educación de los hijos: tenerlos en su compañía; proveer su sustento, habitación, vestido y asistencia según sus posibilidades; educarlos y procurarles una formación integral.



CUARTO.- Al respecto debe tenerse en cuenta como antecedentes tanto los autos 708/2015, como el 495/2016, en los que se constata la situación del menor y la actuación de la hoy recurrente, recayendo sentencias firmes desestimatorias de la oposición a las medidas de protección del menor dictados por la Administración. Al margen de que el informe médico aportado, no parece definitivo, debe especialmente valorarse en todo este tipo de cuestiones con carácter preferente la situación y evaluación del menor, al respecto los informes de seguimiento del mismo son muy favorables y positivos estando perfectamente cubiertas sus necesidades vitales, no necesitando exponerlo a ningún cambio que pudiera ser perjudicial para su desarrollo, en este sentido es clara la doctrina de TS (S. 14/7/2015, 17/3/2016 y 10/3/2016) que establecen que el derecho de los padres biológicos no es reconocido ni por las normas legales propias ni por las internacionales como un principio incondicional cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor contemplando el posible retorno a la familia natural siempre que sea compatible con las medidas más favorables al interés del menor.

Por lo expuesto consideramos que la recurrente está incursa en casa de privación de la patria potestad por lo que no es necesario el asentimiento de la misma en la adopción del menor Serafin ni son aconsejables las visitas ex art. 178.4 CC , tal como indica igualmente el Ministerio Fiscal (F. 70).

Por tales consideraciones unidas a las de la Sentencia apelada, procede desestimar el recurso confirmando la Sentencia apelada.



QUINTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso dado la índole o naturaleza del tema debatido ( art. 398 LEC ).

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Manuela contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Zaragoza de fecha 3-10-2018 en los autos de Necesidad de Asentimiento en la Adopción nº 591/2018, debemos confirmar y confirmamos la misma, sin hacer expresa imposición de costas.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por Dª Manuela para recurrir, al que se dará el destino legal procedente.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en el Banco de Santander, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.