Sentencia CIVIL Nº 48/2020, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 10/2019 de 04 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00048/2020
Rollo Núm. ................... 10/2019.-
Juzg. 1ª Inst. Núm....... 2 Talavera. -
J. Verbal Civil Núm......... 766/2017.-
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
D. FLORENCIO RODRIGUEZ RUIZ
En la Ciudad de Toledo, a cuatro de marzo de dos mil veinte.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 10 de 2019, contra la sentencia dictada
por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Talavera de la Reina, en el juicio Verbal Civil núm. 766/2017, en
el que han actuado, como apelante Remedios y Sabino , representado por el Procurador de los Tribunales
Sr. Milagros Robledo Machuca y defendido por el Letrado Sra. María Carmen Sánchez Durán; y de otro lado
como apelante EBORATRUCKS SL, representado por la procuradora Sra. María África Fernández de la Rocha
y defendido por José Antonio Bermúdez Alonso; y como apelado, BANCO SANTANDER SA, representado por
el Procurador de los Tribunales Sra. Alicia Oliva Collar.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Cancer Loma, que expresa el parecer de la Sección,
y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Talavera de la Reina, con fecha 18 de junio de 2018, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que, ESTIMANDO la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Alicia Oliva Collar, en nombre y representación de Banco Popular Español S.A, contra Eboratrucks S.L., D. Sabino y Dña. Remedios : 1º Declaro resuelto el contrato de arrendamiento financiero inmobiliario suscrito entre las partes el 17 de septiembre de 2009 y acuerdo la entrega a la actora la posesión del inmueble de su propiedad (finca registral nº NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Talavera de la Reina); 2º Acuerdo la cancelación de las inscripciones 4ª y 5ª de arrendamiento financiero con opción de compa causadas sobre la finca nº NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Talavera de la Reina, así como de todas aquellas inscripciones o anotaciones que se hubiesen podido practicar con posterioridad a las mismas; 3º Condeno a los demandados a abonar, de forma solidaria, la cantidad de 17.951,22 Euros; 4º Condeno a los demandados al pago de una cantidad igual al importe de la última cuota del contrato vencida (4.399,37 Euros), por cada mes o fracción de mes que trascurra entre la fecha de resolución del contrato hasta la efectiva restitución del inmueble; 5º Condeno a Eboratrucks S.L., D. Sabino y Dña. Remedios al pago de las costas del procedimiento.

Condeno a D. Ángel Daniel al pago de las costas del procedimiento.



SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Remedios , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE REVOCAN los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho y en todo lo que contradigan a la presente resolución, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Con fecha 18 de junio de 2018, fue dictada sentencia por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Talavera de la Reina, estimando la demanda formulada por la representación del Banco Popular Español (actualmente integrado en el Banco Santander SA) en cuya virtud se declaraba resuelto el contrato de arrendamiento financiero inmobiliario suscrito entre las partes el día 17 de septiembre de 2009, acordándose la entrega a la parte actora de la posesión del inmueble de su propiedad (finca registral núm.

NUM000 , inscrita en el Registro de la Propiedad núm. 2 de Talavera de la Reina) así como la cancelación de las inscripciones relativas al arrendamiento financiero, condenando a los demandados a abonar, de forma solidaria, la suma de 17.951,22 euros.

Dicha sentencia fue dictada hallándose los demandados declarados en situación de rebeldía al no contestar a la demanda de la cual se dio previo traslado a los mismos.

Partiendo de esta previa declaración de rebeldía, la posición procesal de los codemandados que se deriva de su previa declaración de rebeldía no implica allanamiento a la demanda, ni liberaba al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que aduce, pero no podríanplantear cuestiones distintas de las recogidas en la demanda que es donde quedaron fijados definitivamente los términos del pleito (al no existir alegación alguna opuesta en el momento procesal oportuno para ella), sin que la substanciación del juicio pueda retroceder en ningún caso. La misma situación procesal veda que el demandado o demandados puedan introducir en la Litis, a través del recurso de apelación, cuestiones nuevas, no alegadas en el momento procesal oportuno, por estimar que ello vulneraría, no solo el principio de preclusión, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 426 y ss. y 443 de la LEC, sino también los principios de igualdad de partes y de defensa, respecto a la alegación y prueba que pudiera formular el actor ( SS. 3 febrero 1.973, 6 junio 1978 y 25 febrero 1995, entre otras) Es así que la intervención de los demandados, D. Sabino y Dª Remedios , en esta segunda instancia tiene lugar cuando ya ha precluido para ellos el trámite de alegaciones, por lo que, si bien le cabe negar simplemente los hechos constitutivos de la pretensión deducida por la actora y acreditar su inexistencia, no le es posible alegar válidamente hechos nuevos impeditivos o extintivos, ni plantear excepciones dilatorias o perentorias frente a la demanda de modo intempestivo o extemporáneo en el recurso, sin causar indefensión a la parte actora apelada.

Por ello, los motivos de fondo de la apelación deben ser formalmente rechazados de plano, en cuanto suponen la novedosa formulación, por vía de excepción, de hechos impeditivos del derecho que se hace valer en la demanda, todo lo cual determina la desestimación del recurso interpuesto por la representación de EBORATRUCKS.



SEGUNDO: No obstante, lo expuesto en los párrafos precedentes, la intervención de D. Sabino y Dª Remedios en su condición de fiadores solidarios, garantizando el cumplimiento del arrendamiento financiero suscrito por el mercantil EBORAGTRUCK SL, platea la controversia desies o no posible que el Tribunal pueda pronunciarse de oficio, más allá del tiempo previsto en la norma nacional para denunciar dicha posible nulidad de determinadas cláusulas del contrato de afianzamiento.

Pues bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 de la directiva 93/13 CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores a los efectos de la presente directiva se entenderá por 'consumidor' toda persona física que, en los contratos regulados por la presente directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.

De otro lado el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, establece en su artículo 3 que a los efectos de dicha norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúan con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Tendrán también la consideración de consumidores a los efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

En el supuesto concreto que nos ocupa, como se desprende de la propia escritura de arrendamiento financiero suscrita el día 17 de septiembre de 2009, objeto de posterior novación modificativa el 16 de enero de 2015, nos situamos ante una operación concertada entre un profesional (entidad de crédito), una sociedad EBORATRUCKS SL, actuando D. Sabino en representación de la misma como administrador único y dos personas físicas, D. Sabino y Dª. Remedios , en su propio nombre y derecho como FIADORES SOLIDARIOS.

Esta circunstancia determina que sean aplicables en el caso de autos las normas emanadas por la Comunidad Europea sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores.

Así como el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, ni la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo (dictada al objeto de incorporar al Ordenamiento Jurídico Español la Directiva 2009/48 CEE).

La sentencia dictada por el Tribunal de Justicia (Sala Primera) de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 resolviendo la petición de decisión prejudicial en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria aclara, en el apartado 41, que el juez nacional está obligado, en virtud de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, a apreciar de oficio el carácter abusivo de todas las cláusulas contractuales comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, incluso en el caso de que no se haya solicitado expresamente, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ellos. Cita en este sentido como antecedentes las sentencias de 4 de junio de 2009, Pannos GSU, C 243/08, Recp. I 4713, apartados 31 y 32 y Banco Español de Crédito, C 618/10.

En el apartado 46 vuelve a reiterar esta idea, al declarar que 'en este contexto, el Tribunal de Justicia ha subrayado ya en varias ocasiones que el juez nacional deberá apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la directiva (refiriéndose a la directiva 92/13/CEE) y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional, tan pronto como disponga de elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello.

Siguiendo esta exposición en el apartado 63 expresa: 'En estas circunstancias, procede declarar que la normativa española controvertida en el litigio principal no se ajusta al principio de efectividad, en la medida en que hace imposible o excesivamente difícil, en los procedimientos de ejecución hipotecaria iniciados a instancia de los profesionales y en los que los consumidores son parte demandada, aplicar la protección que la Directiva pretende conferir a estos último.

En particular, en relación especifica con la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora el juez deberá comprobar (a la luz del número 1, letra c), el anexo de la Directiva en relación con lo dispuesto en los artículos 3 y apartado de 1 y 4 apartado 1), por un lado, las normas nacionales aplicable entre las parte en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario.

Remite a las conclusiones de la Abogado General, presentadas el 8 de noviembre de 2013 (asunto C-415/11) en los puntos 85 a 87.

Por su interés y por la similitud que presenta con el supuesto concreto de autos, recogemos aquí el contenido íntegro de los apartados 81 a 88 de las conclusiones del Abogado General en este caso: c) Cláusula sobre los intereses de demora 81. Por otro lado, es objeto de la segunda cuestión prejudicial una cláusula sobre los intereses de demora. En el caso de autos la cláusula sexta del contrato controvertido en el litigio principal establece que, por el hecho de incurrir en mora, el prestatario, sin necesidad de intimación, deberá abonar intereses de demora al tipo anual del 18,75 %. El tipo de interés ordinario pactado inicialmente en el préstamo, en cambio, era de un 4,87 %.

82. En lo que respecta al enfoque general de la apreciación jurídica relativa a si una estipulación sobre los intereses de demora como la considerada constituye una cláusula contractual ineficaz de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, cabe remitirse ante todo a las consideraciones generales expuestas anteriormente. (22) 83. El juez nacional debe efectuar primeramente una comparación con el tipo de interés legal, con objeto de comprobar en un segundo paso, habida cuenta de todas las circunstancias del caso concreto, si la alteración resultante, atendidas las exigencias de la buena fe, causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. (23) 84. En el anexo a la Directiva, al que se remite el artículo 3, apartado 3, de ésta, se menciona expresamente como ejemplo de cláusulas abusivas, en su número 1, letra e), las que impongan al consumidor que no cumpla sus obligaciones una indemnización desproporcionadamente alta. No obstante, con arreglo al artículo 3, apartado 3, de la Directiva, la lista que contiene el anexo a la Directiva sólo sirve como orientación sobre qué tipo de cláusulas pueden ser declaradas abusivas, y no tiene carácter exhaustivo. Por consiguiente, la mera mención de una cláusula en el anexo no puede determinar automáticamente y por sí sola que tenga carácter abusivo; no obstante, dicha mención constituye un elemento esencial, en el que el órgano jurisdiccional puede basar su apreciación del carácter abusivo de la cláusula. (24) 86. En esta ponderación también hay que tener en cuenta qué finalidades puede tener lícitamente el interés de demora con arreglo al Derecho nacional: si únicamente supone la fijación de un importe a tanto alzado que compense los perjuicios causados por la mora, o si también debe servir para que la otra parte cumpla lo pactado. Las finalidades lícitamente perseguidas mediante el interés de demora pueden ser distintas en cada Estado miembro. En este sentido, la Directiva no pretende nivelar las diferencias entre las culturas jurídicas nacionales.

87. Si la finalidad del interés de demora es únicamente fijar un importe a tanto alzado para indemnizar los perjuicios causados por la mora, el tipo de interés de demora será claramente excesivo cuando rebase ampliamente los perjuicios concretos que previsiblemente cause dicha mora. Sin embargo, parece evidente que un tipo de interés de demora más alto incita al deudor a no incurrir en mora en cumplimiento de sus obligaciones contractuales y a poner fin rápidamente a la situación de mora en que haya incurrido. Si el tipo de interés de demora, con arreglo al Derecho nacional, pretende que se cumpla con lo pactado y, con ello, procura que mantenga una etílica del pago, cabrá calificarlo de abusivo desde el momento en que sea claramente más elevado de necesario para alcanzar ese objetivo.

88. Por lo tanto, como conclusión parcial, debe señalarse que, en el caso de una cláusula sobre los intereses de demora, el órgano jurisdiccional debe examinar, en particular, en qué medida el tipo de interés se aparta del tipo de interés legal que a falta de pacto sería aplicable y si no está en proporción con objetivo del interés de demora.

En torno a esta cuestión ' ponderación de la finalidad que puede tener el interés de demora con arreglo al Derecho nacional', como resuelve la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal supremo de 18 de junio de 2012, la alegación de un interés elevado no determina por si sola el carácter usuario del préstamo pues la Ley exige en este plano que, además, resulte 'manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso'.



SEGUNDO: A la luz de las consideraciones expuesta en los párrafos precedentes, entendemos que el tipo de interés de demora pactado en la escritura de arrendamiento financiero inmobiliario otorgada el día 16 de septiembre de 2009, al tipo del 22,500% (la cual se mantiene inalterable tras el otorgamiento de la escritura de novación otorgada el día 16 de enero de 2015 pacto VIII folio 25), era superior a tres veces el interés legalde mora (fijado el 5,000 %) lo que podría considerarse desproporcionado y abusivo al representar una indemnización desproporcionadamente alta (Anexo de la directiva número 1 apartado e): ' imponer al consumidor que no cumpla sus obligaciones una indemnización desproporcionadamente alta' por representar un tipo superior a cuatro veces el interés legal por mora fijado el tiempo de la celebración del contrato del dinero.

En este sentido, las únicas limitaciones existente para que este Tribunal pueda estimar y declarar la nulidad de dicha cláusula vendría representada por la constatación de la previa existencia de un pronunciamiento precedente en el que se hubiera sido examinado el carácter o no abusivo de la misma (control judicial previo) y, de otro lado, cuando la misma afecta directa a una persona que no ostente la condición de consumidor.

Así, la sentencia dictada por el Tribunal de Justica (Sala Primera) de la Unión Europea de 26 de enero de 2017 , es clara en este aspecto cuando afirma que al consumidor le está permitido denunciar la presencia de cláusulas abusivas más allá del tiempo previsto en la norma nacional para realizar esa denuncia (lo que tácitamente representa la erosión del principio de preclusión procesal consagrado en el artículo 136 de la LEC , en el ámbito de aplicación del efecto directo previsto por la directiva y el principio de efectividad), del mismo modo que, a pesar de, lo dispuesto en el artículo 207 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el Tribunal puede examinar de oficio las cláusulas de un contrato que causen en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones que se derivan del contrato apreciada la situación en el momento de celebración del contrato y atendiendo a la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del mismo. El Tribunal puede en tal caso deducir todas las consecuencias oportunas que de ello se deriven, cuando el eventual carácter abusivo de esa cláusula aún no ha sido examinado en un anterior control judicial del contrato, como ocurre en el caso de autos respecto de los intereses moratorios.

Por ello, cuando una cláusula es abusiva y se declara nula de pleno derecho, aunque dicha escritura hubiera sido objeto de novación.

De otro modo, se dejaría inoperativa la función primordial de la normativa reguladora de la protección de los consumidores que no es otra que la de disuadir a los empresarios de introducir en los contratos que concierten con los consumidores, cláusulas que tienen la consideración de abusivas. Por tanto, la cláusula contractual que establece un interés de demora que es considerado abusivo es nula.



CUARTO: Dado que se ha estimado parcialmente el recurso, no ha lugar a hacer pronunciamiento de condena por las costas derivadas del mismo, en aplicación del art. 398 LEC.

Lo expuesto hasta aquí es predicable exclusivamente respecto de Dª Remedios , en su condición de persona física que se constituyó en garante del cumplimiento de las obligaciones derivada del contrato suscrito por la Sociedad mercantil, sin actuar en el marco de dicha actividad profesional (reparación de vehículo, chapa y pintura), o por la razón de otros vínculos funcionales con dicha sociedad, más allá, de su condición de esposa de D. Sabino .

Entendemos por ello que es de perfecta aplicación al caso de autos la doctrina que se deriva de la recta interpretación del Auto núm. C-74/2015 dictado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea con fecha 19 de noviembre de 2015 en relación a la consideración como 'consumidor' en el sentido del artículo 2 letra b) de la Directiva 93/13 de aquellas personas físicas que se comprometen a garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a una entidad bancaria en el marco de un contrato de crédito (en nuestro caso de arrendamiento financiero) como fiador, tratándose éste (fianza) de un contrato distinto desde el punto de vista de las partes contratantes, pues se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal, debiendo discernirse por ello las intervenciones de cada uno de ellos con respecto al contrato de garantía o fianza.



CUARTO: Dado que se ha estimado parcialmente el recurso, no ha lugar a hacer pronunciamiento de condena por las costas derivadas del mismo, en aplicación del artículo 398 LEC.

En cuanto a las costas de instancia, impuestas a los demandados las en aplicación del art. 394 con relación al art. 716 LEC, se deja sin efecto el pronunciamiento de condena respecto de Dª Remedios al no ser oponible a la misma la cláusula que fija los intereses por mora en el 22'50% anual, e igualmente no sería oponible la limitación relativa a la renuncia expresa a los beneficios de excusión, orden y división de conformidad con la Directiva 93/13 CEE art. 3 en relación con Anexo b) en relación con el artículo 85.1 del Real Decreto Legislativo 1/2207, de 16 de noviembre por el que se aprobó el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

En consecuencia, no se hace expresa condena en costas en primera instancia en relación con Dª Remedios tratándose, de otro lado, de una cuestión compleja que plantea graves problemas de interpretación dada la necesidad de interpretar las normas de derecho interno con arreglo a las exigencias impuestas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Acogiendo en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Remedios , desestimando íntegramente el formulado a su vez por la representación de Sabino y la mercantil EBORATRUCKS SL frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e instrucción núm. 2 de Talavera de la Reina, con fecha 18 de junio de 2018, en el Juicio Verbal núm. 766/2017, debemos REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE, la misma en el sentido de declarar la nulidad respecto a Dª. Remedios , que ostenta la condición de consumidora no vinculada funcionalmente al contrato principal, de la cláusula que fija los intereses moratorios (en caso de incumplimiento de contrato) por las cantidades exigibles en el 22,50% e, igualmente, de aquella especifica del contrato de afianzamiento (contrato accesorio al principal) que recoge la renuncia expresa a los beneficios de excusión, orden y división, absolviendo a la misma de la pretensión de condena solidaria a abonar a la parte actora la suma de 17.951,22 euros y cuotas del contrato vencidas (4.399,37 euros), sin especial imposición por las costas generadas en ambas instancias respecto de Dª Remedios , pero sí en esta alzada a los codemandado EBORATRUCKS SL y D. Sabino , cuyas pretensiones deben ser desestimadas.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del depósito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves: 00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Rafael Cancer Loma, en audiencia pública. Doy fe.