Sentencia CIVIL Nº 48/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 858/2019 de 29 de Enero de 2020

Encabezamiento

ROLLO Nº 000858/2019
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.48/2020
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente: D. CARLOS ESPARZA OLCINA Magistrados/as: Dña. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ D.MANUEL
ORTIZ ROMANI
En Valencia, a veintinueve de enero de dos mil veinte
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos
de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso [MMC] nº 000537/2018, seguidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante
apelante, D/Dª. Eugenia representado por el/la Procurador/a D/Dª. PILAR PONS FUSTER y defendido por el/la
Letrado/a D/Dª. EVA MARIA TUDELA YAGUE y de otra como demandado apelado, D/Dª. Gabriel , representado
por el/la Procuradora D/Dª. PASCUAL HIDALGO TALENS y defendido por el/la Letrado/a D/Dª JUAN BAUTISTA
PLANCHA BURGUERA. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D. MANUEL ORTIZ ROMANI.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000 , en fecha 11-4-2019, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:' Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas, formulada por la Procuradora Dª. PILAR PONS FUSTER, en nombre y representación de Dª. Eugenia y desestimando íntegramente la demanda reconvencional formulada por el Procuradora D. PASCUAL ENRIQUE HIDALGO TALENS, en nombre y representación de D. Gabriel , se acuerda modificar parcialmente las medidas contenidas en la sentencia de divorcio dictada por este juzgado en FECHA 27 de septiembre de 2016, en los autos nº 321/2016, en el siguiente sentido: - el padre podrá tener en su compañía al menor Humberto los fines de semana alternos, desde los viernes a su llegada del colegio, hasta los domingos a las 19:45 horas, momento en el que deberá reintegrarlo en el domicilio materno.

- D. Gabriel podrá tener en su compañía al menor todas las tardes de los jueves, desde la llegada del colegio del menor, las 19:45 horas, momento en el que deberá reintegrarlo en el domicilio materno.

- se concede una prórroga en el uso de la vivienda familiar a favor del menor Humberto , hasta el día 1 de enero de 2020.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas. '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte Eugenia se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 15-1-2020 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los presentes autos traen causa de la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 2 de DIRECCION000 , de fecha 11 de abril de 2019, dictada en el proceso de modificación de medidas 537/2018, en la que, entre otros pronunciamientos, se acordaba la permanencia de la madre y el hijo en el uso y disfrute de la vivienda familiar hasta el día 1 de enero de 2020.

Frente a esta resolución se alza la demandante considerando que no se había valorado debidamente la situación del menor, la cual aconsejaría que no saliera de su domicilio familiar, o bien que el progenitor se hiciera cargo de cubrir el derecho de habitación del menor, con una cantidad de 350 euros mensuales.

El demandado, por su parte, se opuso al indicado recurso, considerando que las circunstancias tenidas en cuenta cuando se alcanzó el acuerdo en la sentencia de divorcio, dictada en septiembre de 2016, no habían variado, por lo que nada justificaba el mantenimiento del menor y de la progenitora en el que fue domicilio familiar. El Ministerio Fiscal se opuso igualmente al recurso.



SEGUNDO.- Teniendo, pues, en cuenta lo anteriormente expuesto, para que la acción de modificación prospere, se requiere: a) Un cambio objetivo en la situación contemplada a la hora de adoptar la medida que se trata de modificar.

b) La esencialidad de esa alteración, en el sentido de que el cambio afecte al núcleo de la medida y no a circunstancias accidentales o accesorias.

c) La permanencia de la alteración, en el sentido de que ha de aparecer como indefinida y estructural y no meramente coyuntural.

d) La imprevisibilidad de la alteración, pues no procede la modificación de la medida cuando, al tiempo de ser adoptada, ya se tuvo en cuenta el posible cambio de circunstancias, o al menos se pudo alegar por las partes, y no se hizo así.

e) Finalmente, que la alteración no sea debida a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificación, al menos en cuanto el acto exceda del desarrollo y evolución normal de las circunstancias vitales de dicha persona.



TERCERO.- Para efectuar el juicio de comparación se ha de atender al momento en que se resolvió la última resolución por la que se acordaron las medidas que ahora se pretenden modificar, siendo de interés los siguientes antecedentes para la resolución de las cuestiones que se suscitan: -Mediante Sentencia de 27/09/2016 del Juzgado de Primera Instancia 2 de DIRECCION000 (documento 1), se declaró el divorcio entre Dª Eugenia y D. Gabriel , y se acordó, en virtud del acuerdo alcanzado entre las partes, la guarda y custodia materna del menor, nacido en fecha NUM000 de 2004, atribuyendo al menor, durante un período de dos años, el uso y disfrute de la vivienda familar.

-El menor tiene reconocido, desde el 14/05/2013, un grado de limitaciones en la actividad del 62%, categoría física, con 5 puntos de factores sociales complementarios (documento 2).

-El gabinete psicopedagógico DIRECCION001 , al que el menor acude desde el año 2010, emitió informe en agosto de 2018, recomendando, entre otras consideraciones, que el menor tenga unos hábitos y rutinas permanentes, así como que los ambientes en los que se desarrolla el menor sean conocidos y familiares (documento 6).

-El menor estudiaba en el Colegio CEIP DIRECCION002 de DIRECCION003 , su localidad de residencia, habiendo dicho centro escolar emitido propuesta de escolarización del menor en un centro de educación especial, con el consentimiento de ambos padres, quienes optaron por un centro de DIRECCION004 (documento 5), donde se encuentra efectivamente escolarizado desde el curso escolar 2018- 2019 y al que acude en transporte escolar (documento 1 de la contestación) -La progenitora ni trabajaba en el momento del divorcio ni lo hacía en el momento de la sentencia de modificación ahora recurrida.

-El progenitor, en enero de 2016, trabaja para la empresa DIRECCION005 , como encargado, con una antigüedad de 28/02/1985. (documento 7 de la demanda y 23 de los aportados en la vista por el demandado). Es dueño de diversas propiedades rústicas y urbanas, en particular de la vivienda en la que reside su hijo, y de una vivienda más en la misma localidad, DIRECCION003 . (documento 9 de la demanda y 19 de los aportados en la vista por el demandado).

-En fecha 12/03/2019 se emitió informe pericial judicial por Dª. Marí Juana .



CUARTO.-Examinadas las actuaciones, resulta que la sentencia de primera instancia prolongó el uso de la vivienda familiar por parte del menor hasta el día 1 de enero de 2020, pero sin acceder a un uso ilimitado ni al aumento de la pensión de alimentos interesada por la demandante, atendiendo, esencialmente, a la situación del menor.

Frente a ello, la apelante alega en su recurso que la sentencia de primera instancia incurrió en error en la valoración de la prueba, al no tomar en debida consideración las circunstancias expuestas en su demanda y referidas tanto a su situación económica y laboral como al estado del menor.

En este sentido, en cuanto a la valoración de la prueba, conviene recordar que según reiterado criterio jurisprudencial si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión.

Pero teniendo en cuenta, como recuerda la STS de 14 de octubre de 2009 que 'el principio de inmediación tiene una presencia más limitada en la segunda instancia -lógicamente referida a la práctica de nuevas pruebas y celebración de vista- y el tribunal de apelación examina las actuaciones probatorias llevadas a cabo ante el Juzgado sin plena inmediación, si bien teniendo a su disposición las mismas mediante la grabación efectuada sobre su desarrollo.'. Y que en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. Salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Es decir, este tribunal en apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, más si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable.

En este caso, del examen de la resolución de instancia puesta en relación con el recurso interpuesto, se evidencia que, respecto de la situación de la demandante-apelante, como acertadamente se razona en la sentencia de primera instancia, no concurre ninguna circunstancia o hecho nuevo justifique su pretensión.

Y del mismo modo, aunque la conclusión a extraer sea diferente, compartimos íntegramente la valoración realizada por el Juzgador de instancia en cuanto a las necesidades del menor, desde un punto físico e intelectual.

En este sentido, es bien sabido que en las decisiones jurisdiccionales en esta materia debe primar el interés del menor. El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.

En materia de atribución de la vivienda familiar, el art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones limitadoras e incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir ningún perjuicio. El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC).

En este caso, consideramos, a la vista de las circunstancias concurrentes, que el interés del menor aconseja, como así se acordó en la sentencia de primera instancia (sin que tal pronunciamiento fuera combatido por el apelado), prolongar su estancia en la vivienda por encima del tiempo inicialmente previsto.

Ahora bien, discrepamos de su atribución únicamente hasta el día 1 de enero de 2020, puesto que, tal y como informó la psicopedagoga Dª. Amparo , un menor como Humberto , necesitado de atenciones especiales, debe disfrutar, en la medida de lo posible, de un entorno estable, siempre y cuando, lógicamente, la situación de sus padres se lo permita.

En el caso de autos, consta que el apelado dispone de medios suficientes para subsistir, y de otros inmuebles en los que residir, sin una necesidad imperiosa de disponer de la vivienda en la que reside su hijo, que fue a quien se asignó la vivienda, y no a su exmujer. Así se desprende de su declaración en el acto de la vista, de la que cabe extraer una cierta ocultación de su situación personal y económica, pues ha ido pasando de una vivienda de su hermana a otra, también propiedad de su hermana, por la que paga una cierta renta, pero que no pudo justificar documentalmente, como tampoco la suma percibida por los 'amigos' a los que supuestamente los tres hermanos alquilan un apartamento en la playa de DIRECCION003 por un precio ciertamente asequible, poco más de 250 euros al mes según manifestó. Llama la atención que pague alquiler a su hermana por vivir en una de sus viviendas, pero en cambio el cuñado no le abone nada por explotar su campo de naranjas. En definitiva, no se aprecia una urgente necesidad de ocupar la vivienda.

En esta situación, atendida la situación de la apelante, de mantenerse la medida fijada en la sentencia, resultaría que el menor se encontraría en una difícil situación, que debe descartarse, siempre que sea posible. En el informe de la perito judicial, en el que se desaconseja tanto la custodia paterna como la compartida, queda patente que ha sido la madre quien se ha venido ocupando del menor y quien ha debido, para ello, renunciar a su trabajo.

Es más que evidente que el menor es quien ostenta un interés digno de especial protección a la hora de mantener a su favor la atribución de uso de la vivienda familiar, pues con ello se garantiza, indirectamente, que su madre se pueda seguir ocupando de él. El propio demandante reconoció que su hijo no podía desplazarse sin supervisión por la calle.

En este sentido, debemos recalcar lo señalado en los distintos informes obrantes en la causa, referido a la necesidad de dar estabilidad al menor, y procurar que su vida y rutina diarias sufran los menores cambios posibles, so pena de que su evolución y progresos se vean perjudicados. No cabe duda que sacar al menor de su domicilio supondría un cambio con notables y perjudiciales efectos para él.

La psicopedagoga hizo hincapié en ello, destacando que el menor requería supervisión para desplazarse, y que, a pesar del tiempo transcurrido, ella hubiera esperado que a estas alturas fuera mejor de lo que iba. Y, con respecto a los posibles cambios en su vida, manifestó que los cambios de rutina eran difíciles de llevar por el menor y perjudiciales para él, hasta el punto de que tenían que trabajar específicamente con él el hecho de cambiarse en verano al apartamento de la playa. Expuso, igualmente, que todos los cambios conllevaban una regresión en su estado, y que, en caso de traslado de domicilio, sería necesario que previamente fueran con él a conocer las características de la nueva vivienda.

En esta situación es más que evidente, a juicio de esta Sala, que debe descartarse, en estos momentos, cualquier cambio en la situación del menor, cuyo interés y protección deben primar frente a la solicitud de su progenitor, que no ha justificado debidamente un interés superior.

Ahora bien, aun estimando que en estos momentos el menor representa el interés más necesitado de protección, lo cierto es no puede ampararse un uso ilimitado de la vivienda por su parte, pues esa no fue la voluntad común de los progenitores en el momento del divorcio, y debe considerarse que con algo más de tiempo el menor podrá consolidar su situación y la progenitora adoptar las medidas necesarias para que el mismo pueda afrontar el cambio sin repercusiones negativas, por lo que, modificando en este punto la sentencia de primera instancia, se acuerda el mantenimiento del menor en el uso y disfrute de la vivienda familiar hasta el día que cumpla la mayoría de edad, manteniéndose en los mismos términos, con esa única diferencia, el acuerdo alcanzado por los progenitores en el momento del divorcio.



QUINTO.- En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes, conforme al artículo 398 LEC.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de representación procesal de Dª. Eugenia contra la sentencia del Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 2 de DIRECCION000 , de fecha 11 de abril de 2019, dictada en el proceso de modificación de medidas 537/2018, que SE REVOCA en cuanto al uso y disfrute de la vivienda familiar, acordando en su lugar el uso de la misma por parte del menor hasta el día que cumpla la mayoría de edad, manteniéndose en los mismos términos, con esa única diferencia, el acuerdo alcanzado por los progenitores en el momento del divorcio, confirmándose los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida, sin imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.