Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000706/2020
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ELX
Autos de Juicio Ordinario - 000914/2016
SENTENCIA Nº 48/2021
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz
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En ELCHE, a cinco de febrero de dos mil veintiuno
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de juicio ordinario nº 914/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por D. Bernardo, representado por el Procurador D. Gabriel Tomás Gili y defendido por el Letrado D. Norberto José Martínez Blanco, y como parte apelda, 'Volkswagen Group España Distribución, S.A.', representada por la Procuradora Dª. Ana Navarrete Cano y defendida por el Letrado D. Juan Antonio Ruiz García, y 'Serramóvil 2007, S.L.', representada por la Procuradora Dª. Irene Tormo Moratalla y defendida por el Letrado D. Víctor Manuel Sánchez Álvarez.
Antecedentes
Primero.-Con fecha 30 de septiembre de 2019 el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Elche dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
'Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Pilar Budi Bellod, en nombre y representación de D. Bernardo, contra Serramóvil S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana Navarrete Cano, y contra Volkswagen Audi España S.A., representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Irene Tormo Moratalla, debo absolver y absuelvo a las citadas demandadas de las pretensiones deducidas frente a ellas en la demanda que ha dado origen a los presentes autos, condenando a demandante al pago de las costas procesales'.
Segundo.-Contra dicha resolución interpusieron en tiempo y forma recurso de apelación por D. Bernardo, siendo admitido a trámite en ambos efectos.
Tercero.-Del escrito de interposición de recurso se dio traslado a 'Volkswagen Group España Distribución, S.A.' y a 'Serramóvil 2007, S.L.', emplazándoles por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término presentaron escritos de oposición.
Cuarto.-Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el rollo nº 706/20, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 4 de febrero de 2021.
Quinto.-En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr Magistrado D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.
Fundamentos
Primero.-Objeto del recurso de apelación interpuesto.
D. Bernardo interpone recurso de apelación contra los pronunciamientos octavo (acción de anulabilidad o nulidad relativa del contrato por dolo en el consentimiento), noveno (acción de nulidad del contrato por error vicio en el consentimiento) y décimo (acción de resolución del contrato por incumplimiento contractual) de la sentencia de primera instancia, al considerar que ha quedado acreditada la mala fe y el dolo de la fabricante y de la comercializadora del vehículo adquirido por el demandante mediante la instalación de un dispositivo ilegal o software fraudulento no permitido por la legislación de la Unión Europea que limita las emisiones de gases contaminantes durante las pruebas de homologación oficiales, lo que, en caso contrario, no hubiera permitido la comercialización y distribución de este vehículo, por lo que debe declararse la nulidad del contrato por vicio en el consentimiento o, subsidiariamente, su resolución por incumplimiento grave de obligaciones, así como el derecho de esta parte a quedar resarcido de los daños y perjuicios sufridos, pues no tiene el deber jurídico de soportarlos, incluidos los daños morales, cuantificados en 6.269'80 € y en 8.278'23 € por la depreciación en el valor del automóvil, más los intereses correspondientes. Por último, se opone a la imposición de costas procesales.
'Volkswagen Group España Distribución, S.A.' y 'Serramóvil 2007, S.L.' se oponen a este recurso argumentando, en primer lugar, que no debe ser admitido a trámite por ausencia de representación procesal de la parte actora en el momento de su interposición, dado que el recurso fue presentado en fecha 20 de diciembre de 2019 y el poder concedido a favor de su procurador fue otorgado en fecha 9 de enero de 2020.
En cuanto al fondo del asunto niegan que exista valoración errónea de la prueba practicada, al no haberse probado incumplimiento contractual por parte de 'Serramóvil 2007, S.L.', en cuanto concesionario en el que se formalizó la compraventa del automóvil, o por parte de 'Volkswagen Group España Distribución, S.A.', como mero importador del vehículo, pues ninguna de estas sociedades tuvo participación en el diseño y fabricación del motor, desconociendo la instalación del software litigioso. En todo caso, el incumplimiento no podría calificarse como grave ni justificar la resolución del contrato, pues el vehículo es apto para la circulación y no produce más emisiones contaminantes de las permitidas durante la conducción real. Tampoco existe vicio del consentimiento, ya que las emisiones de gas NOx no fueron un elemento determinante para la formalización del contrato y la empresa fabricante ha facilitado gratuitamente a los clientes la actualización del software sin consecuencias para las prestaciones del automóvil, lo que ha sido rechazado por el actor. Finalmente, no se ha causado daño alguno al demandante, patrimonial o moral, ni depreciación del vehículo, por lo que debe confirmarse la sentencia de instancia, incluida la imposición de costas procesales por el criterio del vencimiento.
Segundo.-Admisión del recurso de apelación. Representación procesal del apelante al tiempo de su interposición.
Es cierto que la representación procesal del demandante fue ostentada durante la primera instancia por la Procuradora Dª. Pilar Budi Bellod y, sin embargo, el recurso de apelación fue presentado vía Lex-Net por el Procurador D. Gabriel Tomás Gili en fecha 20 de diciembre de 2019.
Al dictarse diligencia de ordenación de 26 de febrero de 2020 requiriendo a esta parte para que dicho recurso fuera encabezado por la Procuradora Sra. Budi Bellod, por ser ella quien tenía acreditada la representación del demandante, esta Procuradora presentó escrito manifestando que ya no ostentaba dicha representación procesal, en tanto que el Procurador Sr. Tomás Gili presentó escrito de fecha 4 de marzo de 2020 acompañado de poder general para pleitos otorgado a su favor por el Sr. Bernardo en fecha 9 de enero de 2020.
Ante el escrito presentado por la Procuradora Sra. Navarrete Cano, en representación de 'Volkswagen Group España Distribución, S.A.', se dictó providencia de 5 de junio de 2020 admitiendo el recurso por tener fecha de 9 de enero de 2020 tanto el referido poder como la presentación del recurso de apelación, según sello de entrada del escrito en el Juzgado, si bien con posterioridad se dictó auto de aclaración de esta resolución en el sentido de que la presentación del recurso de apelación se realizó vía lexnet el día 20 de diciembre de 2019, manteniendo el pronunciamiento relativo a la admisión a trámite del recurso de apelación.
Por tanto, a la vista de estas resoluciones y tras el examen de los autos se constata que, en efecto, el recurso de apelación fue presentado el día 20 de diciembre de 2019, esto es, con anterioridad a la fecha de otorgamiento del poder de representación procesal (9 de enero de 2020) por el demandante-apelante a favor del procurador que encabezó dicho recurso, por lo que debe analizarse, con carácter previo, si la consecuencia procesal derivada de esta circunstancia es, como pretenden las partes apeladas, la inadmisión a trámite del recurso interpuesto, adelantando que dicho motivo va a ser desestimado y, por tanto, admitido a trámite el recurso planteado.
Una cuestión similar ya fue resuelta por esta Sala en el auto nº 326/20, de 28 de mayo, cuyos razonamientos reproducimos parcialmente a continuación.
' La resolución impugnada tiene a la parte actora por desistida del procedimiento dado que, tras ser requerida para subsanar el defecto apreciado de falta de acreditación de la representación procesal, ha presentado un poder notarial de fecha posterior a la demanda, en tanto que la STC. 90/2013 expone que la escritura de poder o el otorgamiento apud acta deben aportarse o realizarse al tiempo de la presentación del primer escrito que el procurador presente o, en su caso, antes de la primera actuación procesal, de conformidad con el art. 24.1LEC, por lo que cuando no se cumple dicho presupuesto, aportando una escritura de fecha posterior al escrito y al plazo de personación conferido, debe entenderse que el procurador carecía absolutamente de la representación de los demandantes, con las consecuencias procesales previstas en nuestro ordenamiento procesal.
Dispone al respecto el art. 24 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su apartado primero, que .
Pues bien, a la vista de la documentación aportada por la parte demandante (escritura de fecha 21 de mayo de 2019) tras el requerimiento de subsanación realizado por el Juzgado mediante diligencia de ordenación de 28 de marzo de 2019 y el escrito de la parte de 15 de abril de 2019 solicitando una ampliación del plazo por haber marchado la cliente a su país de origen para someterse a tratamiento oncológico, procede revocar la resolución dictada en primera Instancia,
En este sentido, la STC. 287/2005, de 7 de noviembre , resuelve recurso de amparo interpuesto contra las resoluciones judiciales que declararon la preclusión del derecho de la parte demandada a formular oposición dentro de un proceso monitorio al no haber acompañado con dicho escrito el poder de representación procesal, estimando dicho recurso por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su manifestación de derecho de acceso a la jurisdicción, al haber realizado una interpretación contraria a las exigencias del principio 'pro actione' con consecuencias desproporcionadas.
En dicho recurso el Ministerio Fiscal expuso: art. 24.2LECexige que el poder se otorgue en un momento anterior a la presentación del escrito o simultáneamente al mismo, pero 'una interpretación favorable al derecho de acceso al proceso nos llevaría a una postura menos rigorista atendiendo a que no se trata de un supuesto de falta de poder, sino de su acreditación, ya que, de otra forma, la profesional procuradora no habría asumido la firma del escrito de oposición, lo que tácitamente supone que considera y acepta el apoderamiento. Esta circunstancia queda avalada, además, porque sólo unos días después del dictado de la providencia consta el apoderamiento apud acta de la misma procuradora cuando se presenta un recurso de reposición, lo que valida la versión del recurrente de que esperaba ser llamado por el Juzgado para el otorgamiento>'. A efectos de defender esa interpretación, el Ministerio Fiscal indica la jurisprudencia del TC que diferencia entre carencia de poder y no acreditación del mismo, siendo insubsanable la primera y subsanable la segunda ( SSTC 67/1999, FJ 5 ; 195/1999, FJ 2 y 285/2000 , FJ 4).
Y en esta sentencia del Tribunal Constitucional se declara:
En la STC. 217/2005, también de 12 de septiembre , se ha puesto de manifiesto en un caso similar al presente que: SSTC 123/1983, de 16 de diciembre ; 163/1985, de 2 de diciembre ; 132/1987, de 21 de julio ; 174/1988, de 3 de octubre ; 92/1990, de 23 de mayo ; 213/1990, de 20 de diciembre ; 133/1991, de 17 de junio ; 104/1997, de 2 de junio ; 67/1999, de 26 de abril, FJ 5 ; 195/1999, de 25 de octubre, FJ 2 ; 285/2000, de 27 de noviembre, FJ 4 ; 238/2002, de 9 de diciembre, FJ 4 ; y 2/2005, de 17 de enero , FJ 5).
Por el contrario, este Tribunal ha estimado que no resulta contraria al derecho a la tutela judicial efectiva la interpretación judicial de que no resulta subsanable, no ya la falta de acreditación o insuficiencia de la representación procesal, sino la carencia absoluta de la misma ante la inexistencia del apoderamiento mediante el que se confiere ( SSTC 205/2001, 12 de octubre, FJ 5 , y 2/2005, de 17 de enero , FJ 5, entre otras)>.
Por ello, concluye: art. 24.1CE, en su vertiente de acceso al proceso. (...)
Esta primera resolución impugnada vulnera el art. 24.1CEporque realiza una interpretación que bien puede tildarse como la más restrictiva, dentro de las posibles, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva.
Igualmente han de considerarse contrarias al art. 24.1CEtodas las resoluciones judiciales dictadas con posterioridad a dicha providencia mediante las cuales el Juzgado negó reiteradamente la posibilidad de subsanación de un defecto procesal que era, a todas luces, subsanable de conformidad con la jurisprudencia reiterada de este Tribunal, que ha afirmado la posibilidad de subsanación de los defectos procesales por falta de la acreditación de su efectivo cumplimiento, en este caso, del documento demostrativo de la existencia del poder de representación de la parte procesal a favor de su Procuradora. Así lo declaramos ya en un caso similar al presente ( STC 79/2001, de 26 de marzo , FJ 6)>.
Igualmente, el AAP. Asturias (Sección 6ª) de 27 de marzo de 2006 (...)
En definitiva, el Tribunal Constitucional ha admitido la subsanación de los defectos procesales, siempre que sea posible para la salvaguarda del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24.1CEen el ámbito del acceso a la jurisdicción, con fundamento en el principio 'pro actione' ( STC 19/1981, 8 junio ; 65/1993; 1 marzo ; 16/1999, 22 febrero ; 13/2002, 28 enero ; 63/2016, 3 octubre ; 60/2017, 22 mayo ; 112/2019, 3 octubre , entre otras).
Así, se produce dicha vulneración cuando el órgano judicial no permita la subsanación imponiendo un rigor en las exigencias que exceda la finalidad a que las normas respondan ( SSTC 177/2003, 13 octubre ; 182/2003, 20 octubre ; 182/2004, 2 noviembre ), o cuando la interpretación efectuada por el órgano judicial resulte arbitraria, manifiestamente irrazonable o fruto de un error patente, excesivamente formalista o desproporcionada con los fines que la norma preserva o con los intereses que se sacrifican ( SSTC 179/2003, 13 octubre ; 129/2014, 21 julio ; 39/2015, 2 marzo ).
En consecuencia, para adoptar la decisión oportuna el tribunal deberá tener en cuenta la entidad del defecto, la incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida, la trascendencia para las garantías procesales de las demás partes del proceso y la voluntad y grado de diligencia procesal apreciada en la parte en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado - SSTC 45/2002, 25 febrero ; 12/2003, 28 enero ; 182/2003, 20 octubre - (La subsanación del poder de representación procesal- Pedro Javier García Martínez-Letrado de la Administración de Justicia. Doctor en Derecho- Profesor Asociado de Derecho Civil. Universidad de Murcia).
La cuestión analizada en esta resolución es tratada extensamente en el AAP. Murcia (Sección 5ª) de 15 de noviembre de 2005 , cuyos razonamientos comparte esta Sala y transcribimos a continuación, pese a su extensión, dada la semejanza con el presente supuesto. A tales efectos, declara:
(...)
Sin embargo, esta Sala no comparte el criterio sostenido por el magistrado a quo ni por el auto citado, considerando que la inexistencia de poder en la fecha de presentación de la demanda es un defecto que puede ser subsanado en un momento posterior, siempre anterior eso si, a la admisión a trámite de la demanda.
Y ello por los siguientes argumentos.
Cuarto: En primer lugar, hay que tener en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el acceso al proceso. En tal sentido, la STC 2ª de 11 de noviembre de 2002 señala que ... los Jueces y Tribunales deben llevar a cabo una adecuada ponderación de los defectos que adviertan en los actos procesales de las partes, guardando la debida proporcionalidad entre la irregularidad cometida y la sanción que debe acarrear, a fin de procurar, siempre que sea posible, la subsanación del defecto o irregularidad a fin de favorecer la conservación de la eficacia de los actos procesales y del proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial ( arts. 11.3, 240.2 , 242 y 243 LOPJ)
(...).
En suma, la necesidad de dar ocasión a la subsanación del defecto advertido, cuando éste sea aún susceptible de reparación, depende del contenido normativo del propio art. 24.1CE, que impone al Juzgador un deber de favorecer la defensa de los derechos e intereses cuya tutela se reclame, sin denegar dicha protección mediante la aplicación desproporcionada de las normas procesales que prevén una resolución de inadmisión o de eficacia equiparable ( STC 285/2000, de 27 de noviembre )>.
Aplicada la anterior doctrina jurisprudencial al caso objeto de este recurso, no cabe duda alguna que la solución alcanzada por el Juzgador es desproporcionada con el defecto procesal, pues se considera no subsanado un defecto de representación perfectamente subsanable, tal como la propia apelada y el auto recurrido reconocen, a pesar de los intentos de subsanación realizados (...)
Quinto: En segundo lugar, y desde una perspectiva procesal, tampoco es admisible la solución alcanzada en el auto apelado, reconociendo una vez el carácter polémico de la cuestión debatida. El art. 24LEC, en su apartado 1º exige la existencia de poder notarial o apud acta a favor del procurador que representa a la parte en el proceso, y en su apartado 2º se señala que la escritura de poder se acompañará al primer escrito o en la primera actuación y el otorgamiento apud acta se llevará a cabo al mismo tiempo que la presentación del primer escrito o antes de la primera actuación.
Lo que no establece la citada norma es qué ocurre si a la fecha de presentación de la demanda no se ha otorgado el poder notarial a favor del procurador. Si tenemos en cuenta tanto los antecedentes históricos como el resto de las normas procesales hay que admitir que debe considerarse como subsanable el defecto y, por ello, el poder notarial puede aportarse en cualquier momento y aun cuando el poder sea de fecha posterior a la presentación de la demanda (...).
Si partimos de la norma procesal actualmente vigente hay que convenir que tampoco existe una solución clara a la cuestión objeto de debate, pero una interpretación conjunta de la norma nos debe llevar a la conclusión contraria a la adoptada en el auto recurrido.
En efecto, el artículo 24 nada dice con respecto a los efectos de la no aportación del poder o del apoderamiento apud acta, pero lógicamente, dada la expresa previsión del artículo 231 Ley de Enjuiciamiento Civilen relación con los artículos 11.3y 243 LOPJ, debe ser considerado como un defecto subsanable y por ello debe permitirse a la parte la posibilidad de subsanación, tal y como correctamente realizó el Juzgado de instancia.
El problema que surge en este caso es que tal defecto fue subsanado de forma inicial al aportar con fecha 23 de noviembre de 2004 poder de representación procesal, si bien estaba basado en un poder de sustitución de fecha posterior a la demanda presentada. Por tanto, el defecto procesal estaba subsanado y el problema es de interpretación sobre una cuestión no tanto procesal como sustantiva, esto es, el efecto del mandato antes del apoderamiento expreso, cuestión que se examinará posteriormente.
El auto, dictado de conformidad con lo previsto en el artículo 418.2Ley de Enjuiciamiento Civil, viene a declarar la falta de representación del procurador de la parte actora, o lo que es lo mismo, que en el momento de presentar la demanda carecía de mandato al no existir poder notarial de fecha anterior. Y esta Sala entiende que existe una confusión en el Juzgador de instancia, pues una cosa es la ausencia de representación o mandato y otra cosa diferente es la ausencia del documento específico que las leyes procesales exigen para su aportación al proceso como exteriorización del mandato.
Afirmar la inexistencia de representación por la falta del poder (entendido como documento) de fecha anterior a la demanda es una consecuencia desproporcionada desde el punto de vista constitucional y legal y olvida el carácter del mandato en nuestro Derecho. No existe norma alguna en la Ley de Enjuiciamiento Civil que justifique que la ausencia del documento (poder notarial) determina la inexistencia de representación. Hubiera sido correcta la aplicación de la previsión del artículo 418.2Ley de Enjuiciamiento Civilen el caso de que la parte actora no hubiese aportado el poder (como documento) cuando fue requerida la subsanación del defecto procesal de ausencia de dicho documento. Pero al aportarlo, como correctamente realizó el juzgado al admitir la demanda, el defecto procesal ya estaba subsanado y con ello acreditada la representación de los apelantes en el proceso.
Sexto: En tercer lugar, no se puede entender la resolución dictada si se tiene en cuenta la posibilidad de las partes de otorgar apoderamiento apud acta ante el Tribunal que conozca de la causa que el propio artículo 24LEC. reconoce a todos los litigantes. Si se acepta la tesis del auto recurrido de que la aportación de un poder notarial (como documento) de fecha posterior a la demanda determina la falta de representación y por extensión el archivo de la causa, no se entiende en modo alguno porqué si se otorga un poder apud acta, que en el caso del actor necesariamente por el reparto de asuntos entre los Juzgados debe ser realizado después de presentada la demanda, se acepta sin ninguna duda que la representación es correcta y por ello se extiende igualmente a la fecha de presentación de la demanda.
No existe motivo alguno que justifique un diferente trato a estos dos distintos tipos de acreditación de la representación procesal. Ambos tienen la misma finalidad, exteriorizar el mandato al exigir la norma que se aporte un documento que acredite la representación del Procurador (...)
En consonancia con los razonamientos expuestos, procede la estimación del recurso interpuesto y la revocación de la resolución impugnada'.
Aplicando la anterior doctrina al presente supuesto, debe admitirse a trámite el recurso de apelación interpuesto, haciendo para ello una interpretación de las normas procesales favorable al derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho de acceso a los recursos, puesto que, una vez requerida la parte apelante para la subsanación del defecto de falta de representación procesal por el procurador que encabezaba el recurso (diligencia de ordenación de 26 de febrero de 2020), dicho requerimiento fue cumplido en el plazo concedido de cinco días, en el cual se aportó escrito de 4 de marzo de 2020 al que se acompañó un poder de representación procesal otorgado por D. Bernardo en fecha 9 de enero de 2020, de donde cabe deducir que el Procurador a cuyo favor se otorgó este poder, D. Gabriel Tomás Gili, ya había recibido al tiempo de presentación del recurso de apelación el mandato del poderdante para asumir su representación en este procedimiento, quedando pendiente de subsanación únicamente el otorgamiento del correspondiente documento notarial de poder. Por tanto, no estamos ante un supuesto de ausencia de mandato, sino de falta de otorgamiento y aportación a los autos del documento en que dicho mandato debía quedar plasmado.
En este sentido, la STS. (Sala contencioso-administrativo) nº 398/20, de 13 de mayo, en un supuesto que se cuestiona la posibilidad de subsanar la falta de poder del procurador con posterioridad a la presentación del escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo y transcurrido el plazo de interposición, cuando la parte había sido requerida para ello por el Letrado de la Administración de Justicia, declara, con aplicación tanto de normas propias de dicha jurisdicción como de la LEC ( arts. 24 y 231), la LOPJ ( arts. 11.3 y 243.3) y la CE (art. 24), lo siguiente.
'(...)Por tanto, del régimen jurídico-procesal que establecen la LOPJ y la LJCA, debe extraerse el principio de que todo defecto subsanable queda subsanado si ello se hace en el plazo de diez días, bien desde que la parte recurrente fue requerida a tal fin antes de admitir a trámite el recurso (supuesto de autos), bien desde que debió tener por procesalmente trasladada a su conocimiento una alegación clara que sobre la existencia del defecto hubiera hecho alguna de las otras partes en el curso del proceso, o bien desde que le fue notificada la diligencia de ordenación que ha de dictarse si es el Juzgado o Tribunal el que, tramitándose el proceso, aprecia el defecto (supuestos, estos dos últimos, que derivan de la interpretación que hizo el Pleno de esta Sala en su sentencia de 5 de noviembre de 2008, dictada en el recurso de casación n.º 4755/2005 , sobre los números 1 y 2 del art. 138 de la LJCA).
B) Pese al tenor del art. 24 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), que, en lo que ahora importa, no difiere significativamente en sus cuatro sucesivas redacciones, y que ordena que el poder notarial o el apoderamiento apud acta se acompañarán al primer escrito que el procurador presente o, en su caso, antes de la primera actuación, no cabe deducir de él, ni del conjunto de los preceptos de esa ley, un principio contrario a la posibilidad de subsanar los defectos subsanables. Ante todo, porque el mandato que establece el art. 24, de acompañar al inicio el documento acreditativo de la representación, es, en sí mismo, el que rige en todos los órdenes jurisdiccionales para las actuaciones de parte en que sea exigible la representación procesal. También, porque una labor de interpretación que condujera a afirmar tal principio contrario, habría de justificar la razón normativa por la que inaplica aquel art. 11.3 de la LOPJ, cuyos destinatarios son todos los Juzgados y Tribunales. Asimismo, porque no es ese principio el que se deduce, por ejemplo, de los arts. 231, 418 y 559 de la propia LEC. Y, en fin, porque la STC 287/2005, de 7 de noviembre , a cuyos FFJJ nos remitimos, afirma que el tenor de aquel art. 24 de la LECno impide subsanar los defectos procesales subsanables (...)
E) Tampoco cabe negar esa posibilidad aunque el poder o apoderamiento se otorgue a raíz del requerimiento de subsanación, es decir, después de éste, sin existir antes, pues tal situación no merece otra valoración que la propia de un mero defecto formal sin transcendencia invalidante, ya que no es imaginable que quien ejerce la profesión de Procurador de los Tribunales comparezca ante un órgano jurisdiccional en nombre de una persona sin que tal comparecencia vaya precedida de una encomienda para ello recibida de esa persona o desde la dirección letrada que le asesora'.
A su vez, cita en apoyo de esta tesis 'la doctrina constitucional expresada, por todas, en la STC núm. 73/2006, de 13 de marzo '.
Finalmente concluye: ' G) Por fin, nada autoriza en nuestro ordenamiento jurídico procesal que la interpretación que sostenemos en esta sentencia deba ser distinta según que la representación procesal quede finalmente acreditada a través de un poder para pleitos o mediante una designación apud acta'.
Y, por todo ello, acuerda ' retrotraer las actuaciones procesales a una fecha anterior a la de sentencia recurrida, a fin de que la Sala de instancia, teniéndola por anulada y sin efecto alguno, dicte otra, con toda urgencia, en la que no aprecie la causa de inadmisión objeto de este recurso de casación'.
Tercero.-Incumplimiento contractual.Vicio del consentimiento.Dolo.
Tanto la sentencia de primera instancia como los escritos de oposición citan en apoyo de sus razonamientos tendentes a la desestimación de la demanda numerosas resoluciones de Audiencias Provinciales dictadas sobre este concreto asunto, jurisprudencia menor que ha quedado superada en parte con la decisión adoptada en la STS. (Pleno de la Sala Primera) nº 167/20, de 11 de marzo, que resuelve un supuesto cuya semejanza con el presente evita cualquier disquisición doctrinal dado el carácter vinculante para los jueces y tribunales de esta resolución del Alto Tribunal. Así, en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Alto Tribunal de 27 de enero de 2017, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, se indica:
'C) Requisitos específicos del recurso de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo
a) El concepto de jurisprudencia comporta, en principio, reiteración en la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo. Es necesario, en consecuencia, que en el escrito de interposición se citen dos o más sentencias de la Sala Primera y que se razone cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas. Debe existir identidad de razón entre las cuestiones resueltas por las sentencias citadas y el caso objeto del recurso.
Cuando se trate de sentencias del Pleno o de sentencias dictadas fijando doctrina por razón de interés casacional, bastará la cita de una sola sentencia, pero siempre que no exista ninguna sentencia posterior que haya modificado su criterio de decisión'.
A tales efectos, en el juicio ordinario que motivó este recurso de casación se había solicitado en la demanda interpuesta contra 'Seat, S.A.' y 'Talleres Mallorca, S.A.', al igual que en el presente proceso, que se declare la nulidad del contrato de compraventa, o alternativamente, la resolución del mismo por incumplimiento; que se condene a la demandada a indemnizar en concepto de daños morales sufridos por la comercialización fraudulenta y/o dolosa del vehículo en la cantidad de 4.320 euros, así como al abono de los intereses y gastos derivados de la financiación; y subsidiariamente, para el caso de no ser estimada la nulidad contractual o alternativamente la resolución por incumplimiento, que se condene, además de daños morales y gastos de financiación, a indemnizar al demandante, en concepto de daños y perjuicios causados por la depreciación sufrida en el valor del vehículo afectado, valorados en la cantidad de 5.703,84 euros, más los intereses legales pertinentes en cualquiera de los casos.
Tras ser desestimadas estas pretensiones en primera instancia, la AP. de Palma de Mallorca dictó sentencia de 7 de septiembre de 2017 condenando a 'Talleres Mallorca, S.A.' (vendedora) a pagar a la demandante la cantidad de 500 € en concepto de daño moral, más intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, absolviendo a 'Seat, S.A.' de las pretensiones deducidas en su contra.
La parte demandante planteó recurso de casación por los siguientes motivos: a- 'Seat, S.A:' ostenta legitimación pasiva en cuanto 'fabricante distribuidor, comercializador y responsable último del servicio postventa de los vehículos afectados por la inserción de un software ilegal, en base a la aplicación del artículo 1257 del Código Civil, principio de relatividad de los contratos'; b- infracción del art. 394.1 L.E.C. al haber impuesto las costas procesales de primera instancia al demandante.
Aunque 'Talleres Mallorca, S.A.' interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, posteriormente se le tuvo por desistida, continuando únicamente en relación con el recurso de casacón de la parte actora.
Pues bien, sobre ' la legitimación pasivadel fabricante de automóviles en las acciones de indemnización de daños y perjuicios por manipulación fraudulenta y falta de cumplimiento de las características con las que el automóvil fue ofertado al ser puesto en el mercado',resuelve el Tribunal Supremo en el fundamento de derecho cuarto haciendo una serie de declaraciones que resultan de aplicación al supuesto de hecho analizado en esta resolución.
'1.-Ha resultado fijado correctamente en la instancia que el vehículo Seat Ibiza con motor diésel, fabricado por la codemandada Seat S.A. y que la demandante compró a la también codemandada Talleres Menorca S.A., no cumplía los estándares de emisiones contaminantes con que fue ofertado y llevaba instalado un dispositivo destinado a falsear los resultados de los test de emisiones contaminantes, cuyo descubrimiento dio lugar a un escándalo que afectó a las sociedades del grupo Volkswagen (...)
La Audiencia Provincial ha concluido que estos hechos causaron a la compradora unos daños morales por la inquietud, preocupación y molestias injustificadas que supuso la instalación del dispositivo que falseaba los test de emisión de gases contaminantes, y la llamada a revisión de los vehículos afectados cuando se descubrió la manipulación, cuya indemnización ha sido fijada estimativamente por la Audiencia Provincial en quinientos euros, sin que la demandante haya cuestionado la indemnización, pues solo impugna que se haya estimado la falta de legitimación pasiva de Seat S.A., a la que solicita que se extienda la condena solidaria al pago de tal indemnización.
2.- Por otra parte, la única acción, de las varias ejercitadas en la demanda, que ha sido estimada parcialmente en la sentencia de apelación ha sido la de incumplimiento contractual basada en el art. 1101 del Código Civil. Esa es la razón por la que la Audiencia Provincial ha estimado la falta de legitimación pasiva de Seat S.A. Según razona dicha sentencia, dado que Seat S.A. no fue parte en el contrato de compraventa del vehículo, no está legitimada pasivamente en un litigio en que el comprador ejercita una acción de indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento del contrato de compraventa debido a las deficiencias que presenta el vehículo que fue objeto de dicho contrato.
(...)
6.- El primer inciso del art. 1257 del Código Civil, que es la norma en la que la recurrente fundamenta su recurso, establece que 'los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos'. Es lo que se ha venido en llamar el principio de relatividad de los contratos: para los terceros, el contrato es res inter alios acta [cosa realizada entre otros] y, en consecuencia, ni les beneficia (nec prodest) ni les perjudica (nec nocet). Nadie puede ser obligado por un contrato en que no ha intervenido y prestado su consentimiento, ni sufrir las consecuencias negativas del incumplimiento en el que no ha tenido intervención.
7.-Esta consideración de los contratos como unidades absolutamente independientes entre sí, que no producen efectos respecto de quienes no han intervenido en su otorgamiento, no generaba especiales problemas cuando se promulgó el Código Civil. La sociedad española de aquel momento era una sociedad agrícola y artesanal. Los procesos económicos eran bastante simples y quienes intervenían en ellos tenían, por lo general, una situación independiente respecto del resto de intervinientes. La compraventa contemplaba las adquisiciones de objetos ya usados, fundos, animales, productos naturales, etc. El contrato de obra, las de productos fabricados por encargo del adquirente, que era la forma usual de fabricar productos elaborados. Por tal razón, los problemas derivados de los defectos de fabricación y la correspondiente responsabilidad del fabricante fueron tomados en consideración en el contrato de obra.
8.- Sin embargo, cuando la estructura económica de la sociedad fue cambiando, y se generalizó la producción en masa, esta concepción de los contratos como entidades completamente independientes, sin efecto alguno frente a terceros, entró en crisis, en especial cuando se aplicaba a algunas relaciones económicas. Del encargo se pasó a la puesta en el mercado de forma masiva, eliminándose el carácter individualizado del objeto adquirido y cobrando relevancia la adecuación del mismo a la descripción genérica con la que se puso en el mercado y se publicitó.
9.- Así ocurrió en la construcción y venta masiva de inmuebles, donde se pusieron de relieve las insuficiencias de la regulación del contrato de obra por ajuste o precio alzado y del principio de relatividad del contrato. Ello llevó al Tribunal Supremo a excepcionar este principio y atender a la conexión existente entre el contrato de obra celebrado entre el promotor y el contratista y/o el arquitecto, y el posterior contrato de compraventa del inmueble celebrado entre el promotor y un tercero, de modo que extendió al comprador la legitimación para ejercitar la acción que el promotor tenía contra el contratista o el arquitecto con base en el art. 1591 del Código Civil.
10.- Esta excepción al principio de relatividad de los contratos atendió a varios factores, fundamentalmente la unidad del fenómeno económico de construcción y venta de viviendas y la correspondencia entre el daño sufrido por el acreedor en el segundo contrato (el comprador de la vivienda) y la violación de las obligaciones de los deudores (contratista o arquitecto) en el primer contrato, el de obra.
11.- La contratación en el sector del automóvil presenta también particularidades que justifican limitar o excepcionar en ciertos casos el principio de relatividad de los contratos, dados los especiales vínculos que se crean entre el fabricante, los concesionarios y los compradores, la importancia de la marca del fabricante, la fidelidad del consumidor a dicha marca, su influencia en la decisión del adquirente de un automóvil, y la afectación masiva, a una pluralidad de adquirentes, que suelen provocar los defectos de fabricación.
12.- En este campo de la fabricación, distribución y venta de automóviles se observa que la regulación de los contratos como unidades autónomas pugna con la realidad económica. Los elementos fundamentales de las relaciones económicas en este sector del automóvil son los situados en los extremos, esto es, el fabricante y el comprador, mientras que los sujetos intermedios (en concreto, los concesionarios) tienen, por lo general, menor importancia. Los automóviles vienen terminados de fábrica y esos sujetos intermedios constituyen un simple canal de distribución, que en ocasiones se diferencia poco de otros sujetos colaboradores del fabricante, pese a que desde el punto de vista jurídico esos sujetos intermedios sean operadores independientes y constituyan una de las partes de los contratos que, de un lado, se celebran entre el fabricante (o el importador) y el concesionario y, de otro, entre el concesionario y el comprador final, contratos conexos en los que se plasma esa relación económica que va desde la producción del automóvil hasta su entrega al destinatario final.
13.-Entre el fabricante y el comprador final, pese a que formalmente no han celebrado un contrato entre sí, se establecen vínculos con trascendencia jurídica, como son los relativos a la prestación de la garantía, adicional a la prevista legalmente, que es usual en este sector, o la exigibilidad por el consumidor final de las prestaciones ofertadas en la publicidad del producto, que generalmente ha sido realizada por el propio fabricante y que integran el contrato de compraventa por el que el consumidor adquiere el vehículo. Además, con frecuencia, el importador y el distribuidor pertenecen al mismo grupo societario que el fabricante, o están integrados en una red comercial en la que el fabricante tiene un papel importante, como ocurre actualmente en las redes de distribuidores de automóviles.
14.-Por tanto, si el automóvil no reúne las características con las que fue ofertado, respecto del comprador final no existe solamente un incumplimiento del vendedor directo, sino también del fabricante que lo puso en el mercado y lo publicitó. Y el daño sufrido por el comprador se corresponde directamente con el incumplimiento atribuible al fabricante.
15.-En estas circunstancias, limitar la responsabilidad por los daños y perjuicios al distribuidor que vende directamente al adquirente final puede suponer un perjuicio para los legítimos derechos de los adquirentes que, en el caso de ser consumidores, tienen recogido expresamente como uno de sus derechos básicos 'la indemnización de los daños y la reparación de los perjuicios sufridos' ( art. 8.cTRLCU). Su derecho a la indemnización de los daños y perjuicios sufridos puede verse frustrado si el vendedor deviene insolvente. Asimismo, puede ocurrir que el régimen de responsabilidad del vendedor sea menos satisfactorio para el comprador que el aplicable al fabricante, de acuerdo con la distinción contenida en el art. 1107 del Código Civil, porque es posible que el vendedor sea un incumplidor de buena fe mientras que el fabricante sea un incumplidor doloso.
16.- Por las razones expuestas, en estos casos, el fabricante del vehículo no puede ser considerado como un penitus extranei, como un tercero totalmente ajeno al contrato. El incumplimiento del contrato de compraventa celebrado por el comprador final se debió a que el producto que el fabricante había puesto en el mercado a través de su red de distribuidores no reunía las características técnicas con que fue ofertado públicamente por el propio fabricante y, por tanto, le es imputable el incumplimiento.
17.- Sentado lo anterior, en este sector de la contratación, una interpretación del art. 1257 del Código Civilque respete las exigencias derivadas del art. 8.c) TRLCU y que tome en consideración la realidad del tiempo en que ha de ser aplicado ( art. 3 del Código Civil), determina que no sea procedente en estos supuestos separar esos contratos estrechamente conexos mediante los que se articula una operación jurídica unitaria (la distribución del automóvil desde su fabricación hasta su entrega al comprador final).
18.- Por ello, el fabricante del automóvil tiene frente al adquirente final la responsabilidad derivada de que el bien puesto en el mercado no reúne las características técnicas anunciadas por el fabricante. Esta responsabilidad es solidaria con la responsabilidad del vendedor, sin perjuicio de las acciones que posteriormente este pueda dirigir contra aquel. Y, consecuentemente, procede reconocer al fabricante del vehículo la legitimación pasiva para soportar la acción de exigencia de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual consistente en que el vehículo adquirido por la compradora final demandante no reunía las características, en cuanto a emisiones contaminantes, con las que fue ofertado.
19.- Sentado lo anterior, procede estimar el recurso y condenar a Seat S.A., solidariamente con Talleres Menorca S.A., al pago de la indemnización de 500 euros por los daños morales sufridos por la demandante porque el vehículo Seat que compró en Talleres Menorca S.A. llevaba instalado un software destinado a ocultar que no cumplía los estándares de emisión de gases contaminantes con que fue ofertado cuando fue puesto en el mercado ...'.
Partiendo de estas premisas debemos tener en cuenta que la resolución de primera instancia acepta que 'el vehículo adquirido por el demandante tiene instalado un software que es fraudulento porque en fase de homologación del vehículo da unas emisiones de los gases Nox que no corresponden con la lectura en condición de conducción real, por lo que se ha de concluir que ha existido un incumplimiento contractual, dado que (no) se ha entregado el vehículo con un mecanismo que no estaba permitido por la legislación de la Unión Europea' (fundamento jurídico décimo).
Sin embargo, tras admitir este incumplimiento contractual, extrae unas consecuencias jurídicas (desestimación de la demanda porque el incumplimiento no es grave ni el objeto de la venta puede considerarse inhábil para el fin que le es propio) que no son compartidas por esta Sala pues, como señala la citada sentencia del Tribunal Supremo, existe una responsabilidad solidaria del fabricante del automóvil y de la sociedad vendedora frente al adquirente final, la cual deriva de que el bien puesto en el mercado no reúne las características técnicas anunciadas. Esto es, el incumplimiento contractual consiste en que el vehículo adquirido no reúne las características, en cuanto a emisiones contaminantes, con las que fue ofertado.
Es cierto que, conforme a doctrina jurisprudencial reiterada, la resolución por incumplimiento contractual por una ejecución deficiente de la prestación en que la obligación consista ( arts. 1157 y 1166CC) exige que se produzca una insatisfacción total y absoluta de la parte contratante no incumplidora, debiendo atenderse para ello al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento por causa no imputable al que pide la resolución y, además, ha de tener entidad o relevancia suficiente para motivar la frustración del fin del contrato.
Así, a título de ejemplo, la STS. de 4 de marzo de 2013 señala que 'en el marco del carácter sinalagmático de la relación obligatoria y del principio de reciprocidad de las obligaciones se ha consolidado, de manera general, como un derecho o facultad dispuesto para poder rechazar el cumplimiento de una obligación que no se ajuste a una exacta ejecución de la prestación debida con la consiguiente insatisfacción del acreedor, proyectándose sus efectos a paralizar o enervar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación (...) En esta línea, la doctrina jurisprudencial también ha precisado que la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica, no bastando el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el mero incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias'.
Pero la circunstancia de que el incumplimiento no determine la resolución del contrato no conlleva, sin más, que carezca de toda consecuencia, estableciendo al respecto el art. 1101CC que 'quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas'.
En definitiva, habiendo consentido la parte actora el pronunciamiento relativo a la caducidad de las acciones fundamentadas en los arts. 114, 117 y 118 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, relativas a la garantía de los productos de consumo por falta de conformidad con las condiciones pactadas en el contrato en el momento de la entrega del producto, con los efectos derivados del principio < tantum devolutum quantum apellatum>(sólo se difiere al tribunal superior aquello que se apela),la pretensión deducida en el recuso se circunscribe únicamente a las consecuencias que deben extraerse del incumplimiento contractual admitido en la resolución impugnada, cuestión que será analizada en el siguiente fundamento jurídico.
Cuarto.-Resarcimiento de daños y perjuicios. Daño patrimonial y moral.
Ejercita la parte actora con carácter subsidiario a la acción de nulidad del contrato por dolo y error vicio del consentimiento y de la acción de resolución del contrato por incumplimiento grave de las obligaciones de la otra parte contratante, una acción de indemnización de daños y perjuicios fundamentada en el incumplimiento de tales obligaciones, la cual también es desestimada en la sentencia de primera instancia al no considerar probado ni el daño moral ni el daño por depreciación del vehículo. El primero, por no haber justificado algún daño psíquico o psicológico como consecuencia de haber tenido conocimiento de que el vehículo adquirido era uno de los que tenía instalado el software que ocultaba las emisiones contaminantes. Y el segundo, porque la depreciación del bien es un daño hipotético (para el caso de que se proceda a la venta del vehículo en el mercado de segunda mano), sin que, además, se haya probado que efectivamente se produzca dicha disminución de su valor de venta como vehículo usado (fundamento jurídico decimoprimero).
Dispone efecto el art. 1107CC que 'Los daños y perjuicios de que responde el deudor de buena fe son los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento. En caso de dolo responderá el deudor de todos los que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación'.
Acerca de este precepto, señala la STS de 11 de septiembre de 2018 que ' distingue entre el deudor de buena fe y el doloso, entendiéndose como deudor de buena fe al que no es doloso. El deudor de buena fe responde de lo que se conoce como daño intrínseco, consecuencia necesaria de todo incumplimiento; mientras que el deudor doloso asume un resarcimiento integral de todos los daños que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación ( sentencias 58/2013, de 25 de febrero ; 492/2013, de 10 de junio ; y 537/2013, de 14 de enero de 2014 )
(...)
'Consecuencia necesaria' no debe interpretarse en el sentido de que los daños procedan ineluctablemente del incumplimiento en abstracto, sino en el sentido de que el incumplimiento concreto los produzca habida cuenta de las circunstancias'.
Asimismo, constituye jurisprudencia reiterada que ' el artículo 1101 del Código Civil, al imponer a quien incumple la obligación de indemnizar, limita la misma a , sin presumir su concurrencia por el hecho del incumplimiento', esto es, los daños y perjuicios han de ser indemnizados <tras probar su realidad>( STS. de 18 de julio de 2012 ).Asimismo, no cabe duda que la carga de la prueba incumbe a quien pretende que se aplique en su beneficio ( STS. de 29 de diciembre de 2000 ).
La parte actora reitera en su recurso únicamente la petición de indemnización por daños morales, que concreta en los siguientes aspectos: - la situación de agonía que vivió cuando se dio a conocer por la prensa que su vehículo había sido objeto de fraude, desconociendo los primeros meses si sufría un problema de gravedad, así como sus consecuencias; - el fraude ha dañado la confianza del cliente en la marca Volkswagen y en otros operadores similares del mercado; - es una persona concienciada en la lucha por la eliminación de contaminación en el medio ambiente; - siempre vivirá con el temor de que las autoridades públicas decidan retirar su vehículo de la circulación si no se somete al ajuste ofrecido por la empresa, el cual podría perjudicar las prestaciones de funcionamiento; - su vehículo está estigmatizado frente al resto de población.
Sin embargo, en atención a la doctrina jurisprudencial expuesta, no puede considerarse probada la realidad del daño moral aducido por el demandante.
Es cierto que algunas resoluciones judiciales sí lo han apreciado en supuestos similares, como la citada SAP. Palma de Mallorca de 7 de septiembre de 2017, objeto del recurso de casación resuelto en la STS. 167/20, de 11 de marzo, la cual reproduce los argumentos expuestos al respecto en la sentencia de Pleno de ese Tribunal Provincial de fecha 11 de abril de 2017. E, igualmente, la SAP. Madrid (Sección 20ª) de 1 de julio de 2019.
La primera de ellas se estima que 'el daño moral se deriva del mismo incumplimiento en cuanto que, como viene reiterando el Tribunal Supremo, lo contrario significaría aceptar que el contrato opera en el vacío. Todo incumplimiento contractual puede suponer 'per se' un perjuicio o daño, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral, pues lo contrario equivaldría a sostener que las vicisitudes del contrato, en concreto, las contravenciones de las partes, no habrán de tener ninguna repercusión, contradiciendo así la realidad normativa de la fuerza vinculante del contrato y de sus consecuencias ( sentencias del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1989 , 22 de octubre de 1993 , 31 de diciembre de 1998 , 16 de marzo de 1999 y 18 de junio de 2004 )'.Por ello, fija en ' 500 euros la indemnización por el daño moral'.
Y la segunda concluye que ' es de justicia que una situación creada por la decisión unilateral de Volkswagen con objeto de obtener un ilícito beneficio no quede impune, y se libere a la infractora de toda compensación y reintegro económico a la parte cumplió con sus obligaciones, pues entendemos que en el presente caso la situación provocada dolosamente por el fabricante quien perseguía y obtuvo sin duda un el lucro fabricando y comercializando un vehículo con un motor trucado en perjuicio de sus compradores, conforma 'in re ipsa' la existencia de un perjuicio económico, que, a falta de más datos proporcionados por la fabricante, este tribunal fija en 4.000,00 euros'.
Sin embargo, no puede considerarse que esta haya sido la tendencia mayoritaria en el ámbito de los tribunales provinciales. Al contario, son numerosas las que han resuelto en sentido contrario, pudiendo citarse a título de ejemplo las SSAAP. Barcelona, sección 14ª, de 13 de octubre de 2020, y sección 11ª de 10 de julio de 2019, Madrid (Sección 21ª) de 5 de febrero de 2019 y Alicante, sección, 5ª, de 24 de octubre de 2018 y 4 de junio de 2020, y sección 4ª, de 30 de septiembre de 2020, así como las muchas mencionadas en estas resoluciones y en los propios escritos de oposición al recurso de apelación.
Partiendo, pues, de la disparidad de criterios existentes y partiendo de la doctrina tradicional conforme a la cual ' el daño moral, al igual que el patrimonial ha de ser probado, sin bien la dificultad estriba en la evaluación económica de perjuicios inmateriales y que pueden variar en función de la sensibilidad de la persona' ( STS de 15 de julio de 2011 y 13 de abril de 2012), esta Sala considera que en este caso concreto el daño moral no ha quedado justificado con la concreción suficiente, puesto que el Sr. Bernardo se limita a realizar una serie de alegaciones genéricas huérfanas de sustento probatorio.
En este sentido:
a- no ha probado que la situación de agonía que dice haber vivido cuando tuvo conocimiento de que su vehículo tenía instalado el software ilegal le generara una zozobra, malestar, inestabilidad psíquica o emocional que hiciera precisa su asistencia médica o psicológica;
b- la confianza que el demandante puede haber perdido en la marca 'Volkswagen', aunque sea comprensible, o la 'estigmatización' de su vehículo, no tienen encaje en el concepto de daño o perjuicio moral que ha venido configurándose por la jurisprudencia como sufrimiento psíquico o espiritual, estado de impotencia, inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre, situación de ansiedad y angustia, etc.;
c- nada ha justificado sobre su especial sensibilización en el cuidado y protección del medio ambiente, como la pertenencia previa a organizaciones o asociaciones de esta naturaleza;
d- el temor a que las autoridades públicas decidan retirar su vehículo de la circulación puede solucionarse aceptando la retirada del software que le ha sido ofrecida gratuitamente por 'Volkswagen', y el perjuicio en las prestaciones de funcionamiento no ha sido probado de ninguna forma, tanto si se retira el software como si se mantiene.
De hecho, la similitud entre las razones esgrimidas por los distintos demandantes en los procedimientos cuyas sentencias han sido citadas con anterioridad permite dudar de la veracidad de tales afirmaciones.
Por ejemplo, en la SAP. Alicante (Sección 5ª) de 4 de junio de 2020 se cita como fundamento de la solicitud ' la situación de agonía vivida al conocer por la prensa que su vehículo había sido objeto de fraude, unido a la incerteza de no saber si su vehículo sufría un problema de mayor entidad, habiéndose dañado la legítima confianza como consumidora en el mercado y sus operadores, además de ser una persona firmemente concienciada en la protección del medio ambiente y vivir con temor de que se decida por las autoridades retirarlo de la circulación si no se somete al ajuste ofrecido por la empresa, que podría perjudicar al rendimiento del motor o su vida útil, unido al perjuicio que se le causa por saberse propietaria de un vehículo estigmatizado, que será de muy difícil venta'. Es decir, el demandante de aquel procedimiento esgrime argumentos idénticos a los del actor de este proceso, en tanto que los daños materiales y morales han de ser específicamente acreditados en cada caso concreto, habiendo admitido el Alto Tribunal la exención de prueba del daño únicamente cuando se deduce 'necesaria y fatalmente' ( sentencia de 10 abril 2003) del incumplimiento, puesto que, ' pese a ser necesaria en general tal prueba, no lo es en los casos en que ' ( STS. de 30 de diciembre de 2015 y las que en ella citan).
Asimismo, como recuerda la SAP. Madrid (Sección 21ª) de 5 de febrero de 2019, ' es también doctrina legal que en términos generales no cabe entenderle producido cuando el contrato incumplido es de contenido económico y no afecta a bienes de la personalidad como la integridad, la dignidad, la libertad de la persona como bienes básicos de la personalidad o la integridad personal - STS de 8 de octubre de 2013 - o, como expresa la STS de 10 de julio de 2012 ,' ; y aunque ocasionalmente el Tribunal Supremo ha admitido la realidad de un daño moral distinto y añadido al patrimonial e indemnizable separadamente de este, ha sido porque ese daño material ha ido acompañado de una lesión probada en aspectos inmateriales de la vida e incluso causante de especial y relevante quebranto psíquico o espiritual'.
En el presente caso, por las razones aducidas con antelación, la parte actora no ha acreditado haber sufrido este daño moral, psíquico o psicológico.
Por todo ello, procede confirmar este pronunciamiento de la sentencia de primera instancia.
Quinto.-Costas procesales de ambas instancias.
De conformidad con lo dispuesto en los el. 394 LEC, no procede la imposición de costas de primera instancia a la parte demandante, al apreciarse serias dudas de derecho que justifican que nos apartemos del criterio objetivo del vencimiento que constituye la regla general de nuestro ordenamiento procesal, remitiéndonos como jurisprudencia contradictoria a la que ha quedado citada en el anterior fundamento jurídico.
Y de conformidad con el art. 398LEC, no procede imponer las costas de la alzada a la parte apelante al haber sido estimado parcialmente el recurso interpuesto.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;
Fallo
Que estimandoparcialmenteel recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Gabriel Tomás Gili, en nombre y representación de D. Bernardo, contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2019 dictada en los autos de juicio ordinario nº 914/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Elche, debemos revocar y revocamosparcialmentedicha resolución, acordando en su lugar que no procede la imposición de las costas de primera instancia a ninguna de las partes, manteniendo el resto de sus pronunciamientos, sin imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada y devolución del depósito constituido para recurrir, en su caso.
Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.
Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.
Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.
Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.
