Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
CEUTA
SENTENCIA: 00048/2021
Modelo: N10250
C/PADILLA S/N. EDIFICIO CEUTA CENTER 2ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono:956510905 Fax:956514970
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Equipo/usuario: YMM
N.I.G.51001 41 1 2019 0001878
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000036 /2020
Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CEUTA
Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000318 /2019
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: CARLOS VILLANUEVA NIETO
Abogado: MARIA TERESA OVANDO BARDAJI
Recurrido: Anselmo, Amparo
Procurador: MARIA VICTORIA PECINO MORA, MARIA VICTORIA PECINO MORA
Abogado: FRANCISCO JAVIER VICIANO CARCELLER, FRANCISCO JAVIER VICIANO CARCELLER
SENTENCIA
PRESIDENTE:Ilma. Sra. doña Rosa María de Castro Martín.
MAGISTRADOS:Ilmos. Sres. don Emilio José Martín Salinas y doña María del Carmen Serván Moreno.
PONENTE:Ilmo. Sr. don Emilio José Martín Salinas.
En Ceuta, a nueve de junio de dos mil veintiuno.
La sección sexta de esta Audiencia Provincial, constituida por los magistrados más arriba señalados a los efectos del citado rollo de apelación, ha examinado sus actuaciones, dimanantes del recurso interpuesto por Banco Santander S.A.contra la sentencia que, condenándole a abonar las costas procesales, estimó íntegramente la demanda en la que se solicitó con carácter principal la declaración de nulidad de un contrato de suscripción de obligaciones subordinadas y todos los negocios jurídicos conexos a ellos y la restitución de las cantidades entregadas a cambio mutuamente con los intereses legales que formularon contra la misma Anselmo y Amparo, al objeto de que se revoque, se desestime íntegramente aquélla y se condene a estos últimos a abonar las costas procesales.
La presente resolución se dicta, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, teniendo en cuenta lo siguiente:
Antecedentes
PRIMERO.-Peticiones formuladas en la demanda y hechos esenciales en los que se fundaron las mismas:La procuradora María Victoria Pecino Mora presentó el día 03/07/2019 en representación de Anselmo y Amparo una demanda de juicio ordinario contra Banco Santander S.A., en la que solicitó lo siguiente:
'...1. Declare la anulación de la orden de suscripción de Obligaciones Subordinadas Banco Popular VT 10-21 por importe nominal de 120.000 euros, suscrita por los actores con la demandada Banco Popular Español S.A. en fecha 27 de septiembre de 2011, así como la anulación de todos los negocios jurídicos conexos y de los efectos jurídicos derivados de dicha orden.
2. Declare la condena a la entidad demandada Banco Popular Español S.A. a Página 25 de 25 estar y pasar por tales declaraciones y, en su consecuencia, a que ésta proceda a aceptar la restitución de las prestaciones recíprocas:
(i) a la actora, de la suma de 120.000 euros, más el interés legal de dicho importe nominal calculado desde la fecha en que dicha cantidad fue puesta a disposición de la demandada.
(ii) y a la demandada de los rendimientos (cupones) percibidos por la actora, con sus respectivos intereses desde fecha de cada abono.
Subsidiariamente, para el caso de que sean desestimadas las anteriores pretensiones, se declare:
3. Que la demandada entidad Banco Popular Español S.A. ha incurrido en negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones precontractuales y contractuales de información, claridad y lealtad, respecto de la orden de suscripción de Obligaciones Subordinadas Banco Popular VT 10-21, suscrita con los actores en fecha 27 de septiembre de 2011 por importe nominal de 120.000 euros; y, en su consecuencia, se condene a la demandada a indemnizar a la actora en la cantidad resultante de restar a la indicado nominal (120.000 euros) los rendimientos abonados a ésta en virtud de la inversión (cupones) y los intereses de dichos cupones desde la fecha de cada abono, más el interés legal devengado por la cantidad resultante de dicha diferencia, computado desde la fecha de la interpelación judicial...'
Alegaron en apoyo de ello, en esencia, lo siguiente:
a) Habían nacido el NUM000/1946 (Sr. Anselmo) y el NUM001/1952 (Sra. Amparo) y estaban jubilados, teniendo ambos lo que se denominaba ' ...título de Maestro de Escuela Nacional...', accediendo luego al nivel de capacitación para impartir docencia en educación secundaria, haciéndolo uno en el área de matemáticas y el otro en el de francés e inglés.
b) Tenían el carácter de clientes minoristas y, además, de perfil conservador.
c) ' ...el Sr. Anselmo...estaba recabando información de distintas entidades bancarias en su búsqueda de productos de ahorro que mejorasen el pobre rendimiento que los depósitos a plazo le estaban ofreciendo. Pues bien, en este contexto, en fechas que, como se verá a continuación, se sitúan en plena crisis económica y financiera, con todas las entidades bancarias, en mayor o menor medida, sufriendo problemas de liquidez, el Sr. Anselmo, entre otras entidades, contactó con Banco Popular, en concreto con su oficina 0038 de Ceuta. Fue atendido por un empleado que responde al nombre de D. Esteban, quien le ofreció directamente el producto denominado obligaciones subordinadas, del cual dijo que era de lo mejor que había en ese momento en cuanto a rentabilidad, que se trataba de un producto seguro y que, si una vez adquirido decidía venderlo, la operación podría realizarse en un par de días. Es más, el Sr. Anselmo recuerda que dicho empleado le dijo que debería decidirse rápidamente en cuanto a la decisión de compra, puesto que la emisión estaba a punto de agotarse, que estaba siendo un éxito y que incluso les había vendido obligaciones subordinadas a sus propios padres.
Obvio es decir que D. Anselmo nunca hasta ese momento había oído hablar de un producto financiero denominado obligaciones subordinadas; por supuesto, tampoco Dña. Amparo tenía la menor idea de la existencia de tal instrumento de capital. Dada su ignorancia al respecto, fueron varias las consultas realizadas por el Sr. Anselmo al empleado que le atendió, para cerciorarse de que tal producto era lo que realmente le estaban contando en el banco. Durante el proceso de comercialización, el antes citado D. Esteban que, al parecer, desempeñaba labores de gestor comercial, remitió al ahora actor al director de la oficina, llamado D. Guillermo, quien terminó de convencer al Sr. Anselmo de que la compra de obligaciones subordinadas era una magnífica opción para invertir sus ahorros. De nuevo, D. Anselmo mostró sus reservas, manifestando que le parecía algo extraño que un producto seguro y de tan buena rentabilidad no fuera nada conocido por los clientes de los demás bancos. A tal reflexión, el referido director de la oficina de Banco Popular respondió a D. Anselmo diciendo que ese producto (las obligaciones subordinadas) estaba emitido por uno de los cuatro mejores bancos de España, que era una garantía de seguridad y que, en último caso, enfatizando la frase, 'estaba hablando con Banco Popular' (sic).
D. Anselmo, que, como ya se ha expuesto, se hizo cargo personalmente de las gestiones con el banco, transmitió a su esposa toda la información que acabamos de relatar y, finalmente, ambos convinieron en que comprarían el producto ofrecido por Banco Popular. Así, dado que los cónyuges actores no era clientes de la entidad, en la misma fecha y en unidad de acto, suscribieron un contrato de apertura de cuenta de ahorro, un contrato de depósito y administración de valores, y la orden de compra del producto denominado Obligaciones Subordinadas Banco Popular VT 10-21.
Todo ello se llevó a cabo el día 27 de septiembre de 2011 y, por lo que respecta a la orden de compra de Obligaciones Subordinadas Banco Popular V. 10-21, ésta fue suscrita por un número de 120 títulos e importe nominal de 120.000 euros, y se hizo efectiva el día 19 de octubre de 2011...'. No había tenido antes relación con dicha entidad y los fondos se extrajeron de los depósitos que tenían en otras entidades.
d) ' ...La convicción con que expusieron las bondades de las obligaciones subordinadas los empleados de Banco Popular que atendieron a D. Anselmo, hizo que éste, y por extensión su esposa, no dudara de su palabra cuando le hablaron de que se trataba de un producto de 'renta fija' (evidentemente, su catalogación técnica induce a error) y absolutamente seguro, pudiéndolo rescatar en dos días aproximadamente, lo que subrayaba su total liquidez...'.
e) ' ...es evidente que los empleados de la oficina 0038 de Ceuta del Banco Popular no informaron a D. Anselmo de la verdadera naturaleza, características y riesgos del producto que estaba contratando. No se le facilitó la información necesaria y, sobre todo, clara e inteligible, que pudiera entender cualquier ciudadano sin conocimientos financieros, es decir, la gran mayoría, para que los actores entendieran qué tipo de producto estaban a punto de adquirir. No sólo no se le informó adecuadamente sobre las características y naturaleza del producto denominado obligaciones subordinadas, sino que además se le ocultaron los riesgos de dicha operación...'.
f) La orden de suscripción que firmaron ocultaba maliciosamente datos relevantes, más allá de que la misma y los contratos de apertura de cuenta corriente y de valores se hiciera en un solo día, ' ...es decir, en modo alguno se otorgó a los actores la posibilidad de estudiar la documentación y, en su caso, aclarar dudas o puntos oscuros, de modo que no pudo haber una prestación de consentimiento producto de una decisión meditada y sosegada...'.
g) ' ...La actora no ha realizado el test de conveniencia o, en su caso, de idoneidad, preceptivos desde la incorporación a nuestro ordenamiento jurídico de la Directiva MiFID de la Unión Europea, que trajo consigo la reforma de la Ley del Mercado de Valores, así como de otras normas complementarias...'.
h) Como consecuencia de una resolución de 07/06/2017 del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) ' ...el instrumento de capital adquirido... quedó reducidos a valor cero. Las Obligaciones Subordinadas Banco Popular de vencimiento 10-21, adquiridas por los actores por importe nominal de 120.000 euros (código ISIN NUM002), tal y como se indica en el fundamento de derecho tercero de la citada resolución del FROB, estos instrumentos de capital (nivel 2) quedan convertidos en 684.024.000 acciones de nueva emisión por valor nominal de un euro...'.
i) El día 07/06/2017 el Banco Santander S.A. compró el Banco Popular S.A. por un euro, integrándolo dentro del mismo.
SEGUNDO.-Oposición de Banco Santander a la demandada al contestarla y hechos esenciales en los que se fundó tal posición:El procurador Carlos Villanueva Nieto presentó un escrito el día 20/09//2019, en el que contestó a la demanda y se opuso a ella alegando, a grandes rasgos, lo que sigue:
a) La acción de nulidad ' ... está caducada. Aunque se contemplase en términos dialécticos y de hipótesis la tesis de la demanda, la actora necesariamente habría conocido las características y los riesgos reales del producto que había contratado con motivo de la percepción del interés del primer trimestre posterior a la contratación (un 8,25%, claramente superior al de un depósito garantizado) y, en todo caso, tras recibir la información referida a la cotización de las Obligaciones Subordinadas en el mercado secundario a finales del año 2011, que revelaba que era inferior al importe nominal invertido...'.
b) Se calificó a los demandantes como clientes minoristas, pero, más allá de ello, habría de estarse a su verdadera experiencia.
c) El folleto informativo fue aprobado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, expresándose en él de forma completa y adecuada los riesgos de la inversión, que se expresaban en los documentos que se entregaban a los clientes, no pudiendo haber duda de los mismos así como de la naturaleza del producto con su lectura.
d) Se realizaron sesiones informativas de cara a la contratación e incluso se amplió la inversión inicial.
f) No prestaba servicio de asesoramiento alguno.
g) La inversión realizada no implicaba conflicto alguno de intereses.
h) La información facilitada tras la inversión, incluso muy cercana a la misma, confirmaba que no había existido error alguno de los demandantes.
i) La desaparición de Banco Popular S.A. no había tenido nada que ver con las acciones que se ejercitaban.
TERCERO.-Vicisitudes a destacar de la audiencia previa:Las partes comenzaron la audiencia previa ratificando sus escritos de demanda y contestación. Tras ello manifestaron que consideraban hechos controvertidos los siguientes:
a) Demandantes:
1.-Si la entidad crediticia cumplió o no con sus deberes de información precontractuales y contractuales en la comercialización de un producto complejo y de riesgo.
2.-Si la iniciativa de la comercialización fue de la entidad bancaria.
b) Demandada:
1.-Si hubo vicio en el consentimiento por error en el producto concreto contratado y sus riesgos.
2.-Si hubo o no asesoramiento e incumplimiento de la normativa del mercado de valores.
No se impugnó por las partes documento alguno de los aportados de contrario.
CUARTO.- Sentencia de primera instancia: El día 21/01/2020 se dictó una sentencia con el siguiente fallo:
'ESTIMO INTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por D. Anselmo y DÑA. Amparo representados por la Procuradora Dña. Victoria Pecino Mora y asistida por el Letrado D. Francisco Javier Viciano; contra la entidad financiera BANCO SANTANDER S.A representada por el Procurador D. Carlos Villanueva Nieto y asistida por la Letrada Dña. Maria Teresa Ovando; Y en su consecuencia:
1.- Declaro la anulación de la orden de suscripción de Obligaciones Subordinadas Banco Popular VT 10-21 por importe nominal de 120.000 euros, suscrita por los actores con la demandada Banco Popular Español S.A. en fecha 27 de septiembre de 2011, así como la anulación de todos los negocios jurídicos conexos y de los efectos jurídicos derivados de dicha orden.
2. Declaro la condena a la entidad demandada Banco Popular Español S.A. a estar y pasar por tales declaraciones y, en su consecuencia, a que ésta proceda a aceptar la restitución de las prestaciones recíprocas:
(i) a la actora, de la suma de 120.000 euros, más el interés legal de dicho importe nominal calculado desde la fecha en que dicha cantidad fue puesta a disposición de la demandada.
(ii) y a la demandada de los rendimientos (cupones) percibidos por la actora, con sus respectivos intereses desde fecha de cada abono.
Se imponen las costas de este proceso a la parte demandada'.
Dichos pronunciamientos se fundaron, en esencia, en los siguientes razonamientos:
a) No había caducado la acción por lo siguiente:
a.1) ' ...La excepción ha de ser desestimada por cuanto el juzgador entiende que estamos ante contratos de tracto sucesivo y el plazo para el ejercicio de la acción planteada es de 4 años a contar desde la consumación del contrato y no desde la perfección, siendo relevante el momento en el que el canje de las obligaciones subordinadas fueron recompradas, cuestión ya resuelta por la jurisprudencia recauda en la materia. Tampoco puede identificarse la consumación con el momento de la suscripción de las obligaciones subordinadas, por cuanto, como luego veremos, los actores no eran conscientes del producto que contrataban...'.
a.2) ' ...Incluso podríamos considerar que ni siquiera ese plazo habría trascurrido pues en el en el caso de las participaciones preferentes u obligaciones subordinadas con un vencimiento perpetuo o a muy largo plazo, no se consuman en el momento de compra de la orden de los valores, pues mientras dure la contratación litigiosa la entidad financiera deberá cumplir con sus obligaciones informativas sobre la evolución y desarrollo, así como los derechos de gestión, e igualmente al cliente se le seguirán cobrando las comisiones en concepto de custodia y administración de valores; lo que se traduce finalmente en que el contrato sigue generando obligaciones para ambas partes...'.
b) ' ...la prueba obrante en el procedimiento permite concluir que la entidad demandada no ofreció a los actores, ni en el momento de la contratación, ni con carácter previo a dicho acto, ni tampoco después de la firma del contrato, información necesaria, veraz, imparcial y clara para que estos conocieran y comprendieran lo que estaban firmando, adecuada a sus circunstancias personales y al tipo de negocio al que iban a comprometerse, la conclusión es que, éstos no sabían lo que estaban contratando, o, al menos, no ha sido probado que así fuera, lo que concluye, que existió un vicio esencial del consentimiento sobre elementos primordiales del contrato que da lugar a la nulidad del mismo toda vez que la entidad Banco Popular, hoy Banco Santander era la obligada, conforme a las normas de distribución de la carga de la prueba del art. 217LEC, a acreditar estos extremos y así haber probado que sí había suministrado a los actores, esta información con el fin de que estos hubieran ponderado los riesgos y decidir con conciencia tal contratación para poder prestar un consentimiento cabal, informado y libre sobre el referido producto financiero que iban a contratar ...'.
QUINTO.-Recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia:El procurador Carlos Villanueva Nieto interpuso el día 21/02/2020 en representación de Banco Santander S.A. un recurso de apelación contra la sentencia anteriormente indicada. Solicitó en él que se revocara, se desestimara la demanda íntegramente y se condenara a los demandantes a abonar las costas procesales. Esgrimió en sustento de ello, en síntesis, lo que sigue:
a) La sentencia recurrida ' ... prescinde absolutamente de realizar un análisis de la prueba practicada y da por válidos los argumentos de la parte actora de forma automática...Lo anterior, además de resultar, como es evidente, en una profunda e intolerable situación de indefensión para mi representada por no poder comprender el hilo argumental que ha llevado al juzgador hasta su conclusión, también adolece de una falta de motivación...'.
b) Se había cometido un error al valorar la capacidad de comprensión del producto por los demandantes. La estructura del producto era adecuada para los mismos y, además, clara: ' ...entrega de una cantidad de dinero (120.000 euros) y obligación de restitución por la sociedad emisora a los diez años con los correspondientes intereses trimestrales (obligaciones), ocupando un orden de prelación subordinado de cobro en caso de insolvencia (subordinadas), con la posibilidad de vender los títulos en el mercado secundario...'. Además de ello, su condición minorista no implicaba que carecieran de conocimientos financieros, debiendo estarse a la experiencia financiera de cada cliente, sin que, además hubiera realizado un servicio de asesoramiento, limitándose a actuar sólo como mera intermediaria.
c) La información suministrada había sido suficiente. ' ... El riesgo que afectó a la inversión del actor se advirtió tanto en la documentación precontractual suministrada como de forma verbal. Todo ello sin perjuicio de que el riesgo de insolvencia del emisor es un riesgo inherente a cualquier inversión...'.
d) No concurrían los requisitos para la anulación de negocio jurídico alguno por la existencia de un error invalidante en atención a lo siguiente:
d.1) ' ...Quien adquiere obligaciones subordinadas no puede legítimamente esgrimir que lo que creía estar adquiriendo era un producto sin riesgo. Resulta consustancial a las obligaciones subordinadas carecer de esta garantía, razón por la cual precisamente son remuneradas a un tipo de interés superior al que resulta de la contratación de un producto de ahorro. La ecuación es lógica, y simple de entender: el inversor busca percibir una alta retribución por el capital que aporta al Banco, pero como contrapartida asume un nivel de riesgo también superior al que correspondería a un ahorrador que invierte en un producto garantizado. Si la entidad se disuelve y liquida, su posición no es la de un depositante al que haya que asegurar la devolución del capital, sino la de alguien que ha ligado su posición a la de la evolución de la entidad emisora, debiendo asumir que puede no haber un remanente, después de pagar a los acreedores privilegiados y ordinarios, para obtener el retorno de lo invertido...En el caso de la emisión de obligaciones subordinadas de Banco Popular realizada en septiembre de 2011, los rendimientos eran de 8,25 % anual, con un vencimiento programado para octubre de 2021. Es decir, por cada 100.000 euros de inversión se obtenía un rendimiento de 82.500 euros al finalizar el periodo. No parece que ese horizonte de rentabilidad se corresponda con el esperable en el caso de contratar un producto con garantía de capital...'.
d.2) ' ...En particular, las siguientes circunstancias, que han resultado examinadas a propósito de la prueba practicada confirma la inexcusabilidad del alegado error:
1. La carga de auto informarse del inversor impide que cualquier supuesto error esencial resultase excusable. Junto a las obligaciones informativas de las entidades financieras, existe para los inversores el deber de informarse atendiendo a un elemental principio de responsabilidad negocial. Los deberes precontractuales de información a cargo de la entidad financiera no absorben por completo la carga de auto información del inversor. La buena fe no sólo impone a una de las partes el deber de informar, sino que también exige que la contraparte cumpla el de informarse. El principio de autorresponsabilidad exige que cada parte sea diligente en procurarse su propia información.
2. La mera lectura de la información relacionada con la inversión impide que cualquier supuesto error esencial resultase excusable. Sin perjuicio de que se trata de una cuestión de dominio público, en modo alguno puede deducirse de la documentación entregada que se estuviese contratando un producto sin ningún riesgo. Si no se ha realizado una lectura diligente, no puede existir error invalidante...'.
SEXTO.-Posición de los demandantes frente el recurso de apelación:La procuradora María Victoria Pecino Mora presentó un escrito el día 09/03/2020 en representación de Anselmo y Amparo, en el que se opusieron al recurso de apelación alegando, en líneas generales, lo siguiente:
a) El criterio plasmado en la sentencia recurrida sobre la caducidad era acorde con la jurisprudencia existente al respecto. ' ...la actora no pudo tener pleno y cabal conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción de anulabilidad del contrato sino cuando fue consciente de que el valor de las obligaciones subordinadas adquiridas se había reducido a cero euros, es decir, en la fecha en que Banco Popular fue resuelto por acuerdo de la Junta Única de Resolución de la Unión Europea, ejecutado por el FROB el referido día 7 de junio de 2017, fecha que constituye el dies a quo para el cómputo del plazo de cuatro años...en la cual, como consecuencia de la resolución de la entidad, se produjo la amortización de los instrumentos de capital emitidos por la misma, entre ellos las obligaciones subordinadas objeto del presente proceso. Hasta ese día, el banco había atendido el pago de los cupones o rendimientos a su vencimiento y ningún hecho extraño había sucedido hasta entonces que pudiese ser siquiera indiciario del error vicio ahora denunciado, de modo que la actora no pudo tener conciencia de su error en la contratación del producto con anterioridad a dicho suceso...'.
b) ' ...Ambos demandantes hubieran podido comprender, sobre todo, los riesgos inherentes a las obligaciones subordinadas, casi con total seguridad; eso sí, siempre y cuando las personas que se las ofrecieron, empleados de Banco Popular, les hubiesen informado clara y detalladamente sobre tales extremos. Este es el 'pequeño' detalle que obvia la demandada apelante en el desarrollo del motivo impugnatorio que nos ocupa. Y, por acabar con el ámbito de la especulación, también podemos alcanzar la total seguridad de que, si a ambos cónyuges demandantes les hubieran explicado convenientemente los riesgos de este activo financiero, jamás lo hubieran adquirido.
Y ese deber de información que, en el presente caso, la demandada ha incumplido de forma absoluta...'. La misma, por lo demás, debía ser '...didáctica y sin ambigüedades, una información que pueda ser entendida y comprendida por el común de los usuarios de banca no profesionales; y, además, deberá ser facilitada al cliente con la suficiente antelación a la fecha de la firma del contrato de suscripción del producto financiero que se trate, que permita a éste tener un conocimiento cabal y preciso del riesgo que entrañe la operación...'.
c) Al contario de lo que se había alegado, no era un producto adecuado para los demandantes, dada su complejidad y riesgos, impropios de clientes minoristas.
d) Puede que la calificación de clientes minoristas no implicase necesariamente desconocimientos financieros, ' ...aunque en un mínimo porcentaje de los casos, pero de cualquier modo es a la entidad financiera a quien incumbe probar que un cliente minorista en concreto tiene la formación o los conocimientos en la materia suficientes como para poder discernir si un producto complejo le interesa o no. Y, en el caso que nos ocupa, los actores ni siquiera cumplimentaron los test de conveniencia o, en su caso, de idoneidad, por lo que difícilmente la demandada apelante puede pronunciarse sobre su nivel de conocimientos en materia de inversiones y su perfil de riesgo...'.
e) Frente a lo alegado de contrario, la actuación de la demandada podía calificarse, como se había hecho jurisprudencialmente, de asesoramiento financiero, pues ello exigía sólo que ' ...la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición...'.
f) La mera omisión de los test de conveniencia e idoneidad ya era suficiente para poner en tela de juicio toda la contratación del producto, pero, además, la carga de la prueba sobre la prestación de una información suficiente recaía sobre la demandante, como se había establecido jurisprudencialmente, no aportando nada los dos testigos, empleados de entidad bancaria, que depusieron. De otro lado, los tres documentos referentes al caso concreto, ni siquiera firmados todos por ambos, no eran suficientes a tal fin.
g) ' ...En cuanto a que el error vicio denunciado no sería esencial ni excusable, nuevamente no hay base alguna en los autos que permita sustentar tales asertos. El error recae sobre la esencia de la cosa objeto de contrato, porque los actores, de haber sido conscientes de la verdadera naturaleza de las obligaciones subordinadas, jamás hubiesen consentido en su contratación. Tanto D. Anselmo como Dña. Amparo son inversores de claro perfil ahorrador, cuyo principal objetivo a la hora de seleccionar un producto financiero para sus ahorros es que sea seguro y fácilmente rescatable. Y es, por supuesto, excusable, porque los demandantes carecen por completo de los conocimientos que poseen los profesionales de las finanzas, y que les hubieran permitido tener una idea aproximada de las características de la deuda subordinada...'.
Fundamentos
PRIMERO.-Apelación de una sentencia que anuló un negocio de adquisición de un producto financiero. Injustificada alegación de inmotivación de dicha resolución esgrimida en el recurso formulado por la demanda:En la demanda que se formuló en el caso que nos ocupa, cuyo contenido se ha extractado en el antecedente de hecho primero, se ejercitó con carácter principal la denominada ' acción de anulación' de lo que vendría a ser una operación de adquisición de productos financieros, sobre los que se volverá más adelante, fundándose en las previsiones del artículo 1.265 del Código Civil. La misma se produciría, según se esgrimió, como concurrencia de un error invalidante del consentimiento, entremezclado con otra serie de alegaciones que cuestionaban la probidad en el desempeño de su función por una entidad (Banco Popular S.A.). Ésta habría sido absorbida por la demandada (Banco Santander S.A.), como es incontrovertido, lo que lo exime de la necesidad de ser probado conforme con el artículo 281.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Ello supone la transmisión a la misma, en bloque, del patrimonio de la primera sociedad referida, asumiendo sus obligaciones conforme con los artículos 22 y 23 de la Ley 3/2009 sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. En la sentencia dictada en primera instancia se estimó la demanda en dicho sentido, siendo recurrida por la demandada, que aspira a que se revoque y se desestime la demanda. Con ocasión del recurso podía hacer valer, como le autorizaba el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la infracción de normas y garantías procesales, entre las que se encuentra las que supongan un incumplimiento de los requisitos internos de dicha resolución, como es la motivación, a la luz del artículo 218 de este último cuerpo legal. En la alzada se argumentó, como se ha expuesto en el antecedente quinto, que la sentencia atacada prescindió ' ...absolutamente de realizar un análisis de la prueba practicada y da por válidos los argumentos de la parte actora de forma automática...Lo anterior, además de resultar, como es evidente, en una profunda e intolerable situación de indefensión para mi representada por no poder comprender el hilo argumental que ha llevado al juzgador hasta su conclusión, también adolece de una falta de motivación...'. Poco tiene que razonarse para poner en entredicho la bondad de tal crítica, al margen de que no se articulara realmente como una petición revocatoria, aunque de corte más bien anulatorio de las que prevé el artículo 465.3, también de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por la redacción del recurso se deduce sin temor a equivocarse que se trata de un modelo reutilizado en masa para una pluralidad de casos, que, evidentemente, poco o escasa relación puede guardar en la mayoría de las ocasiones unos y otros. Además de ello, resulta infundado afirmar que la sentencia era inmotivada. En el antecedente de hecho cuarto de la presente resolución se ha recogido una parte de los razonamientos de aquélla. Se trata sólo de una porción minúscula, dada su extensión. La misma, por lo demás, no se limitó a una exposición de argumentos técnicos desvinculado del supuesto concreto que nos ocupa. Se adentró de lleno en las pruebas practicadas, tanto documental como testifical. Su análisis fue perfectamente exteriorizado y comprensible, lo que colma las exigencias de motivación. Cuestión diferente sería su mayor o menor acierto.
SEGUNDO.-Naturaleza jurídica del producto financiero que es incontrovertido que adquirieron los demandantes:Tal como se extrae de los antecedentes de hecho de la presente resolución, es incontrovertido entre las partes, lo que, como se ha dicho, le exime de la necesidad de ser probado conforme con el artículo 281.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que el 27/09/2011 los demandantes dieron a Banco Popular S.A la orden de adquirir 120 títulos correspondientes a la emisión denominada ' OB. SUB. BANCO POPULAR VT. 10-21' por un valor nominal total de 120.000 euros que se ejecutó el 19/10/2011. Nos encontramos, conforme con el artículo 1.254 del Código Civil, ante la celebración de un contrato a través del cual se articula un mecanismo de financiación de dicha entidad mediante la emisión, a grandes rasgos, de unos títulos valores por los que la misma habría de abonar a los primeros un interés periódico del 8,25% nominal anual, sin posibilidad de amortización o cancelación a instancia de aquéllos, quienes se colocan en una posición ' subordinada' en el orden de prelación de créditos en los supuestos de liquidación o disolución de la sociedad emisora, todo lo cual encontraba amparo en lo dispuesto en la entonces vigente Ley 13/1985 de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros y en el Real Decreto 1.370/1985 que la desarrollaba.
TERCERO.-El error apreciado en la sentencia recurrida como posible motivo de la anulación del contrato celebrado entre las partes:La apariencia creada por las declaraciones de voluntad de las que surgió el contrato por el que se adquirían las obligaciones subordinadas indicadas en el fundamento de derecho anterior no impide que detrás del mismo se esconda una negocio jurídico inexistente o que simplemente no pueda desplegar la eficacia que en principio derivaría del mismo. Conforme con el artículo 1.265 del Código Civil el consentimiento prestado por los demandantes podría ser ' nulo, término no muy técnicamente empleado por el precepto, si hubiese mediado error, pudiendo quebrar en tal caso los efectos que le son propios, como se entendió en la sentencia recurrida y se discute por la demandada, hoy apelante.
CUARTO.-Excepcionalidad del error con efectos anulatorios y la esencialidad y excusabilidad del mismo como requisitos que debe reunir en general para producirlos:El error referido en el fundamento de derecho anterior concurrirá cuando la representación mental que sirva de presupuesto para la realización del contrato de que se trate no se correspondiera con la realidad. Ahora bien, no siempre puede tener virtualidad para que un negocio jurídico deje de desenvolver los efectos que le son propios. De hacerlo podría tener enormes consecuencias en el tráfico jurídico y, por ello, en toda la economía del país. Tiene que concebirse como un remedio excepcional, como se acertó a alegar en el recurso, de modo que la regla general será estar a lo pactado conforme con los artículos 1.091 y 1.258 del mismo cuerpo legal. Partiendo de ello como premisa, el artículo 1.266.parr.1º del Código Civil invalida el consentimiento sólo cuando afecte a la sustancia de la cosa objeto del contrato o a aquéllas condiciones del mismo que hubieran dado motivo a celebrarlo. En atención a ello, jurisprudencialmente, según se extrae de sentencias del Tribunal Supremo ya antiguas como las de fechas 12/11/2004 y 17/07/2006, se ha venido exigiendo más que razonablemente que reúna dos características para que se le atribuya esa relevancia, que son las siguientes:
a) Esencialidad. Para determinarla no cabe atender a las meras valoraciones subjetivas de cada contratante. La falsa representación mental en la que consiste el error debe recaer sobre la realidad en la que se asienta y actúa el contrato, es decir, sobre la concreta organización que conforme con el artículo 1.255 del Código Civil hubieran dado las partes a sus intereses y, además, tener una cierta entidad, analizada esta cualidad desde esa misma perspectiva. Tiene que medirse, en consecuencia, desde la óptica de los presupuestos fácticos que de forma determinante movieron a celebrar ese concreto negocio jurídico y no otro, no desde los simples motivos que les condujeran a concertarlo. Esto nos lleva concluir que se exigiría una intelección defectuosa o equívoco conocimiento de las cualidades que hayan determinado la declaración de voluntad que se afirma afectada como causa concreta del negocio jurídico. Partiendo de todo lo expuesto, tiene que tomarse en consideración que el primero de los pilares de la demanda se fundó en que los demandantes entendían que estaba adquiriendo un producto con perfiles muy distintos de los analizados en el fundamento de derecho segundo, sino uno menos complejo, más tradicional, que vendría a ser algo como los ya casi inexistentes ' depósitos a plazo fijo', con garantía de recuperación y remuneración segura. Todo lo indicado son cualidades esenciales del objeto de cualquier contrato que implique una operación de inversión.
b) Excusabilidad. Se trata de una exigencia ajena al artículo 1.266 del Código Civil. La razón de requerirla radica en que no tiene sentido dotar de la protección que supone la posibilidad de enervar los efectos vinculantes de las obligaciones a quien no la merece. En principio supone exigir que no pudiera ser evitado por la parte que mantiene verse afectada por el mismo con una ' diligencia media o regular'. Este canon se ha visto matizado con toda lógica por el Tribunal Supremo a lo largo del tiempo, al acertar a analizar la cuestión desde el prisma de la buena fe a la que exige a atender el artículo 7.1 del Código Civil. De esta manera, se hace preciso estar a la conducta de ambas partes y a sus condiciones subjetivas. En tal entendimiento, la excusabilidad ha ido quedando en un segundo plano para entrar en el terreno de lo que más propiamente sería la imputabilidad del error. Las consecuencias de esta nueva perspectiva no son insignificantes. De un lado, sólo podrá entrar en juego cuando se pueda atribuir a la parte contraria. De otro, impone concluir que más que un auténtico vicio de la voluntad, como tradicionalmente se le ha calificado, el error acaba por convertirse en un criterio de reparto del riesgo de la frustración de los fines de los contratos, extremo absolutamente crucial en casos como el que nos ocupa. Esa imputabilidad puede encontrar su génesis en dos razones fundamentales:
1) El haberse provocado por la contraparte, aún sin culpa, la falsa representación mental de los presupuestos tomados en consideración para la celebración del contrato.
2) El que la parte contraria no haya colaborado como debiera a deshacer el posible error. Ello puede encontrar su origen, a su vez, en dos circunstancias:
2.1.-El no haberse actuado en el tracto negocial conforme a las exigencias de la buena fe, que se vería quebrada si durante el mismo no se colaborara entre los interesados, evitando o deshaciendo los malentendidos en los que se pudiera incurrir si fueran conocidos o cognoscibles de contrario.
2.2-El haberse quebrantando las normas legales establecidas.
Una y otra de estas dos últimas circunstancias, especialmente esta última, podrían apreciarse si se hubiere omitido un deber de información. El segundo de los pilares de la demanda se sitúa, precisamente, en el incumplimiento de la normativa sobre asesoramiento que le venía impuesta a la entidad financiera que ofreció a los demandantes las obligaciones subordinadas.
QUINTO.-Calificación de la actuación de la entidad que emitió las obligaciones subordinadas como un servicio de asesoramiento en materia de inversión:Al margen de que fuera el propio Banco Popular S.A. el que emitiera, como se ha dicho, las obligaciones subordinadas como un recurso de financiación se encuentra la cuestión de si prestó simultáneamente un servicio de asesoramiento en materia de inversión a los demandantes, lo que rechazó la demandada en su contestación a la demanda e insistió en el recurso de apelación. Tal postura no puede compartirse por los siguientes motivos:
a) Tal como estableció el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su conocida sentencia de 23/05/2013 (caso Genil 48 S.L.) ' ...tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un contrato, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, «que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público...'.
b) Siguiendo la estela de la resolución antes indicada y precisando más en el concepto de asesoramiento en materia de inversión, el Tribunal Supremo ha entendido con toda lógica en numerosas sentencias, como pueden ser las dictadas los días 25/02/2016, 17/06/2016 o 20/04/2017, que ' ...para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición...'. Es indiferente, por lo tanto, que sólo se hubiera suscrito por los demandantes de manera formal el 27/09/2011, como también es incontrovertido, un 'contrato de depósito o administración de valores', frente a lo que se trató de esgrimir por la recurrente.
c) Como era incontrovertido entre las partes, los demandantes no son personas que operasen de forma profesionalizada con productos de inversión, por lo que nos encontramos ante lo que se califica como un cliente minorista. En la demanda sostuvieron, además, que se les ofreció el producto por los empleados de Banco Popular S.A. Dentro de la deficiente aplicación que se hizo en la audiencia previa de lo previsto en el artículo 428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el que se confundieron aspectos fácticos con jurídicos, no parece que pudiera considerarse un extremo discutido entre las partes. En cualquier caso, las evasivas referencias a todo lo relacionado con ello que se hizo en la contestación a la demanda, que es fácil intuir también que respondiera a la adaptación de un modelo utilizado en masa, impondría tenerlo como una admisión tácita al respecto en virtud de su artículo 405.2, eximiéndolo también de la obligación de ser acreditado conforme con su artículo 281.3, dado que nada justificaba tal actuación procesal. Nos encontramos, pues, ante un acto de promoción personalizado y dirigido a un cliente concreto al que, consustancialmente, se le presenta como interesante para el mismo un determinado producto financiero.
SEXTO.-Obligaciones de información derivadas de la prestación por la entidad emisora de las obligaciones de un servicio de asesoramiento en materia de inversión:Conforme con el artículo 79 bis.6 de la hoy derogada Ley 24/1988 del Mercado de Valores, en la redacción vigente en el momento en el que es incontrovertido que se suscribieron las órdenes de adquisición de las obligaciones subordinadas, el asesoramiento en materia de inversión implica una obligación de especial ilustración al cliente minorista, como es el caso, de los riesgos asociados a las operaciones que se recomienden, que comienza por la obtención por la entidad financiera de ' ... la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate...' y ' ...sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan...'. En caso de no obtenerse esos datos no podrá recomendar '...servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente...'. De manera más específica los artículos 72 a 74 del Real Decreto 217/2008 en su redacción aplicable a tal momento imponía a las entidades de crédito que realizasen servicios de la naturaleza indicada lo siguiente:
a) Determinar la conveniencia del producto, que es lo que se enmarca dentro del denominado test de conveniencia, y que implica analizar que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la operación.
b) Determinar la idoneidad del producto, que es lo que se encuadra dentro del denominado test de idoneidad, y que supone que la operación responde a los objetivos de inversión del cliente en cuestión, incluyendo lo relativo al ' ...horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos y las finalidades de aquélla...' y si es de '...tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión...', incluyendo ' ...la información relativa a la situación financiera del cliente...cuando proceda, información sobre el origen y el nivel de sus ingresos periódicos, sus activos, incluyendo sus activos líquidos, inversiones y bienes inmuebles, así como sus compromisos financieros periódicos...'.
c) Abstenerse de recomendar la inversión si no se obtiene la información antes indicada.
Todo esto implica, parafraseando al Tribunal Supremo en palabras de sus sentencias de 10/09/2014, 12/01/2015 y 24/10/2018 que ' ...la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente...'.
SÉPTIMO.-Infracción en el presente caso de los deberes de información inherentes al asesoramiento en materia de inversión y consecuencias de ello para la apreciación del error alegado por los demandantes:Es incontrovertido también en el presente caso que Banco Popular S.A. no llevó a cabo test alguno de conveniencia ni de idoneidad. Se infringieron, pues, las obligaciones que le imponían los ya citados artículo 79 bis.6 de la hoy derogada Ley 24/1988 del Mercado de Valores y artículos 72 a 74 del Real Decreto 217/2008, analizados en el fundamento de derecho anterior. Puede ocurrir, no obstante, que los demandantes tuvieran conocimiento suficiente de la naturaleza de las obligaciones subordinadas y las consecuencias de su adquisición. No obstante, no se ha probado que así fuera. Es más, realmente no se alegó, dado que la demanda se escudó en que la documentación que se les entregó era autocomprensible en todos sus extremos, calificativo más que osado. Baste hacer una lectura de la misma. Partiendo de ello y recogiendo la línea que ha presidido la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en sentencias como las de 20/01/2014, 24/10/2018 o 23/11/2018, la falta de cumplimiento, en general, de los deberes de información impuestos a la entidad financiera determina la entrada en juego de la anulabilidad por error que antes se analizó. Sentencias como las indicadas hablan de una presunción de error que reúne los caracteres de esencial y excusable que serían exigidos atendiendo a la naturaleza compleja de los productos, las condiciones del suscriptor y la finalidad especialmente tuitiva de las normas que imponen el análisis previo de la conveniencia e idoneidad.
OCTAVO.-Ausencia de caducidad de la ' acción de anulación' ejercitada:Como se ha indicado en los antecedentes de hecho segundo y quinto, tanto en la contestación a la demanda como en la apelación se argumentó que había transcurrido el plazo de 4 años para instar la anulación del contrato por error. En efecto, el artículo 1.301 del Código Civil establece que ' La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr...' en los casos de '...error...desde la consumación del contrato...'. Siguiendo la misma línea que la sentencia atacada, no puede entenderse que se hubiera superado cuando se interpuso la demanda el día 03/07/2019, lo que imponía que fuera más que acertada la estimación íntegra de la demanda en su pretensión principal, por las siguientes razones:
a) Como entendieron las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 11/03/2016, 12/01/2015 y 19/02/2018, no puede confundirse la consumación del contrato con su perfección. Para determinar cuando ocurre la primera, además, habrá que estar a cuando nos encontremos ante la configuración definitiva de la situación jurídica resultante del contrato, lo que permitirá que, con una diligencia razonable, el contratante afectado por el vicio puede tener conocimiento de su existencia. Ahora bien, más allá de cuándo deba entenderse que ocurra ello en un supuesto como el que nos ocupa, en el que la fecha de vencimiento estaba fijada para el 14/10/2021, como también es incontrovertido y se incidió de alguna manera en la sentencia recurrida, la previsión del artículo 1.301 del Código Civil debe interpretarse atendiendo a su espíritu y finalidad conforme con su artículo 3. Su clara inspiración es la del cumplimiento del requisito de la ' actio nata', conforme al cual, el plazo de ejercicio de la acción no puede comenzar a contarse hasta que se tiene o puede tenerse una idea cabal y completa de la causa que justificare la misma.
b) A tenor de lo expuesto y ante un producto de la complejidad como el que nos ocupa, por mucho que se pretenda minimizar por la recurrente, el inicio del cómputo del plazo de caducidad, como sostuvieron los demandantes, debe fijarse a partir del 07/06/2017, fecha en la que es incontrovertido que el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria adoptó '...el dispositivo de resolución...' de Banco Popular S.A., momento en el que se convirtieron las obligaciones subordinadas en acciones de 1 euro de valor nominal y en el que pudieron tener una idea real de la naturaleza de aquéllas y de los riesgo inherentes a las mismas, que se materializaron en su máxima extensión. Hasta entonces, como tampoco se discutió, se habían venido percibiendo por aquéllos la remuneración convenida sin incidencias.
NOVENO.-Costas de la primera instancia:El pronunciamiento relativo a las costas procesales de la primera instancia adoptado en la resolución recurrida tiene que mantenerse al proceder confirmar la estimación íntegra de la demanda. Así lo imponen los artículos 394.1 y 397 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por no concurrir seria duda alguna de hecho o de derecho que justifique una decisión diferente por poner de relieve que la demandada se haya visto forzado a sostener la contienda.
DÉCIMO.-Costas derivadas del recurso de apelación:En virtud del artículo 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil deben imponerse a la demandada las costas procesales que se hubieran generado como consecuencia de su recurso de apelación, puesto que tienen que hacerse extensivo a ellas lo expuesto en el fundamento de derecho anterior.
Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, procede resolver lo siguiente:
Fallo
1) Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el procurador Carlos Villanueva Nieto en representación de Banco Santander S.A. contra la sentencia que, imponiéndole las costas procesales de la primera instancia, estimó íntegramente la demanda que formularon contra la misma Anselmo y Amparo.
2) Condenamos a Banco Santander S.A. a abonar las costas procesales que se hubieran podido generar con ocasión del recurso de apelación.
Esta sentencia no es firme, pudiendo interponerse contra la misma mediante la presentación de un escrito a tal fin en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación un recurso de casación, que habrá de fundarse en la existencia de un interés casacional en su resolución, sólo o conjuntamente con otro extraordinario por infracción procesal.
Así lo resuelven los magistrados indicados en el encabezamiento de esta resolución, cuyas firmas constan a continuación.
PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.
