Sentencia CIVIL Nº 48/2021, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 40/2020 de 15 de Febrero de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00048/2021

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Modelo: N10250

CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071

Teléfono:981 18 20 99/98 Fax:981 18 20 97

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MV

N.I.G.15030 42 1 2017 0017252

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000040 /2020

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000914 /2017

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 48/2021

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a quince de febrero de dos mil veintiuno.

En el recurso de apelación civil número 40/20, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de A Coruña, en Juicio Ordinario núm. 914/19, sobre 'Resolución de contrato', seguido entre partes: Como APELANTES:Dª Azucena, DON Juan Carlos, Dª Blanca, DON Argimiro, Dª Carmela, Dª Casilda y representada por el/la Procurador/a Sr/a. Dorrego Alonso; como APELADO:'PROMOCIONES V. CORUÑA-NAVILA, S.L', representado por el/la Procurador/a Sr/a. Neira López.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NUÑEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de A Coruña, con fecha 10 de octubre de 2019, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Neira López, en nombre y representación de 'Promociones V. Coruña-Navila, S.L.', contra D. Juan Carlos, Dª Azucena, D. Argimiro, Dª Blanca, Dª Casilda y Dª Carmela, representados por la Procuradora Sra. Dorrego Alonso, y, en consecuencia, DEBO DECLARAR la resolución del contrato de fecha 8 de marzo de 2005, con la consiguiente obligación de los demandados de reintegrar a la actora la suma abonada de 165.278,33 euros, más los intereses legales desde la fecha del contrato.Todo ello con imposición a la parte demandada de las costas causadas.

DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda reconvencional formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dorrego Alonso, en nombre y representación de D. Juan Carlos, Dª Azucena, D. Argimiro, Dª Blanca, Dª Casilda y Dª Carmela, contra la mercantil 'Promociones V. Coruña-Navila, S.L.', con imposición a la demandada- reconviniente de las costas causadas.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Dª Azucena, DON Juan Carlos, Dª Blanca, DON Argimiro, Dª Carmela, Dª Casilda que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 9 de febrero de 2021, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I.-La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de A Coruña, de fecha 10 de octubre de 2019, acordó en su parte dispositiva: Debo estimar y estimo la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Neira López, en nombre y representación de 'Promociones V. Coruña-Navila, S.L.', contra D. Juan Carlos, Dª Azucena, D. Argimiro, Dª Blanca, Dª Casilda y Dª Carmela, representados por la Procuradora Sra. Dorrego Alonso, y, en consecuencia, debo declarar la resolución del contrato de fecha 8 de marzo de 2005, con la consiguiente obligación de los demandados de reintegrar a la actora la suma abonada de 165.278,33 euros, más los intereses legales desde la fecha del contrato. Todo ello con imposición a la parte demandada de las costas causadas.

Debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dorrego Alonso, en nombre y representación de D. Juan Carlos, Dª Azucena, D. Argimiro, Dª Blanca, Dª Casilda y Dª Carmela, contra la mercantil 'Promociones V. Coruña-Navila, S.L.', con imposición a la demandada-reconviniente de las costas causadas

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

'Primero.-Ejercita la actora, mediante la demanda rectora del presente procedimiento, una acción de resolución contractual por la que solicita que se declare la resolución del 'Contrato de compraventa de solar por obra a construir', suscrito, en fecha 8 de marzo de 2005, con Dª Violeta, - fallecida madre de los aquí demandados-, por resolución extrajudicial por parte de la demandada, a la que no se opuso la actora, o, subsidiariamente, por el incumplimiento de la vendedora/transmitente (la aquí demandada) de una condición esencial del contrato, cual era la puesta a disposición de la finca transmitida en concepto de compraventa, a favor de la adquirente (actora), con la consiguiente obligación de los demandados de reintegrar la suma abonada por la actora en concepto de precio de la compraventa (165.278,33 euros), más los intereses legales desde la fecha del contrato.

La demandada se opone a la demanda formulada alegando que fue la actora quien incumplió sus obligaciones, tanto en lo relativo al plazo de cumplimiento del contrato, como en cuanto a la elevación a documento público y otorgamiento de la garantía pactada, por lo que solicita la desestimación de la demanda. Asimismo, formula demanda reconvencional mediante la que solicita que se declare resuelto el citado contrato por incumplimiento de la actora y por voluntad de los demandados-reconvinientes, y se condene a la reconvenida a indemnizar a la reconviniente en los daños y perjuicios causados, que cuantifica en la suma de 165.278,33 euros, o la que resulte probada.'

'Segundo.- Planteados como antecede los términos del debate, para su resolución hemos de tener en cuenta los siguientes datos que resultan de la documental obrante en autos (docs. n.º 2-7 de la demanda) y no impugnada:

- -En fecha 8 de marzo de 2005, de un lado, Dª Violeta, -madre de los aquí demandados-, y, de otra, la mercantil 'Promociones V. Coruña Navila', suscribieron un contrato de 'compraventa de solar por obra a construir' (doc. n.º 2 de la demanda)

En lo que aquí interesa, hemos de reseñar las siguientes cláusulas del contrato:

Exponen I: Que Dª Violeta (...) es dueña en pleno dominio de las fincas sitas en el Partido Judicial de A Coruña, Ayuntamiento de Arteijo, Parroquia de Arteijo, que se describen del siguiente modo:

a) a)Finca destinada a labradío y mato, llamado PINAR DO RETORNO O RETORNO, de treinta y dos áreas sesenta centiáreas, si bien medida recientemente y según plano gráfico y deslinde mide 3.904 m² (...)

b) Prado y braña, llamado DEL PUENTE DO BA, de ocho áreas (...)

Exponen II: Y habiendo convenido las partes (...) en celebrar contrato de compraventa de solar por obra a construir sobre la totalidad de las fincas antes descritas a cambio del precio y determinados elementos (viviendas, plazas de garaje y trasteros) de una futura edificación a levantar sobre aquélla, cuyo precio y elementos posteriormente se concretarán (...)

Cláusula Primera: "Transmisión de las fincas soporte de la edificación". "Dª Violeta -en lo sucesivo, la TRANSMITENTE-, DA Y TRANSMITE, en concepto de COMPRAVENTA, por el precio y elementos que posteriormente se dirán, a la entidad PROMOCIONES V. CORUÑA-NAVILA, S.L., aquí representada por D. Aureliano y D. Bernabe, respectivamente -en lo ulterior, los ADQUIRENTES-, que ACEPTAN Y ADQUIEREN las fincas descritas, en el expositivo I del presente documento, en pleno dominio, como cuerpo cierto, con todos su derechos y en el estado de cargas relatado en dicho expositivo. "

Cláusula Tercera: "Bienes que se recibirán en contraprestación por los solares".

"Como contraprestación a la transmisión dominical de las fincas o solares a que se refieren las cláusulas anteriores, los ADQUIRENTES se obligan a pagar y entregar a la TRANSMITENTE:

A. LA CANTIDAD TOTAL Y EN METÁLICO DE CIENTO SESENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO EUROS CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (165.278,33 euros), que constituye el precio de la presente compraventa, a la firma del presente documento, sirviendo éste como formal y solemne carta de pago de dicho importe.

B. Además en pleno dominio y libre de cargas, SIETE VIVIENDAS a construir sobre la aludida finca y conforme al proyecto en base al cual se otorgue la licencia a que se refiere la posterior cláusula quinta, de una superficie útil aproximada entre ochenta y cuatro y ochenta y ocho metros cuadrados cada una, las cuales se compondrán de tres dormitorios, salón, cocina, baño y aseo, CON SUS CORRESPONDIENTES TRASTEROS Y PLAZAS DE GARAJE (...)".

Cláusula Quinta: "Licencia de obras. Plazos".

"'Los ADQUIRIENTES se obligan en el plazo de máximo de dos (2) meses, contados a partir de la aprobación de las nuevas Ordenanzas Municipales del Ayuntamiento de Arteixo, que actualmente se encuentran en fase de revisión, a iniciar los trámites de la Unidad de Actuación o Actuaciones de la zona, para la delimitación del suelo, junta de compensación, proyecto de compensación, reparcelación y urbanización.

Y licitar el Ayuntamiento de Arteixo la correspondiente Licencia de Obra, en el plazo máximo de dos (2) meses, contados desde la aprobación de todos los trámites anteriores y la aprobación del Plan General de Ordenación Municipal del Ayuntamiento de Arteixo y que se pueda solicitar Licencia para dichas Obras.

El plazo para realizarla construcción se fija en treinta y seis (36) meses, contados a partir de la fecha en que, por el Ayuntamiento de Arteixo, se notifique a los ADQUIRENTES el acuerdo de concesión de la preceptiva licencia municipal de obras.

Como máximo en el plazo de cinco años desde la firma del presente documento, pudiéndose prolongar un año más siempre que no sea por causas de la Promotora o los ADQUIRENTES".

Cláusula Séptima: "Elevación a público".

"La escritura pública de la presente compraventa se otorgará dentro de los ocho días (8) días hábiles siguientes a que se le requiera para ello. A tal fin, los ADQUIRENTES notificarán, con al menos tres días hábiles de antelación, a la TRANSMITENTE, el día, hora y Notaría que al efecto designarán los ADQUIRENTES de entre las de los términos municipales de A Coruña y Arteixo".

Cláusula Décima : "Garantía".

"Para garantizar el cumplimiento d ellas obligaciones aquí asumidas por PROMOCIONES V. CORUÑA-NAVILA, S.L., ésta entregará a Dª Violeta en el momento de elevar este documento a escritura pública un aval bancario, por un importe de UN MILLÓN DE EUROS (1.000.000 euros), que Dª Violeta podrá ejecutar si no s ele entregan las viviendas en el plazo pactado (...)"

- En fecha 28 de abril de 2010, la Sra. Violeta presentó ante el Juzgado de Paz de Arteixo, papeleta de conciliación frente la aquí actora, mediante la que solicitaba que se le tenga por requerida para la elevación a público del contrato mediante el otorgamiento de la correspondiente escritura en el plazo de 8 días contados a partir del acto conciliatorio, y a entregar a la conciliante, en dicho momento, aval bancario por importe de 1.000.000 euros, con la advertencia de que se procedería a la resolución del contrato con la correspondiente indemnización de daños y perjuicios

- En fecha 1 de junio de 2010 se celebró el acto de conciliación, en el que la conciliada manifiesta que solo se aviene a reconocer la certeza del contrato suscrito entre las partes en fecha 8 de marzo de 2005, pero no al resto de las pretensiones por no ajustarse a lo pactado ni a la buena fe, aviniéndose, a fin de evitar litigios, a la resolución del contrato pero con los efectos propios de ésta, consistentes en la restitución de las cosas con sus frutos, y del precio con sus intereses. El acto se dio por terminado sin efecto (doc. n.º 5 de la demanda).

- Mediante Acta Notarial de Requerimiento de fecha 24 de febrero de 2014, otorgada ante el Notario D. Luis Manuel Gómez Varela, los demandados, - herederos de Dª Violeta, fallecida el 31 de diciembre de 2011-, comunican a la actora que declaran resuelto el contrato de 8 de marzo de 2005, con recuperación por su parte de la plena disponibilidad de la finca objeto del mismo, así como la pérdida por parte de la requerida, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, de la cantidad entregada en dicho contrato. A dicho requerimiento, la mercantil requerida contesta que, dado que los requirentes actúan al amparo del art. 1124 CC , acepta la resolución del mencionado contrato, si bien con los efectos propios de la misma, consistentes en la restitución de las cosas con sus frutos y del precio con sus intereses, negándose a aceptar la compensación de la restitución del precio y sus intereses con una supuesta indemnización por unos daños y perjuicios no acreditados (doc. n.º 6 de la demanda)

- En fecha 15 de enero de 2015, el Concello de Arteixo procede a levantar Acta de ocupación directa de la finca objeto del contrato litigioso, destinado a equipamientos dotacionales públicos, que fue firmada por los aquí demandados como titulares de dicha finca (doc. n.º 7) '

'Tercero.- Partiendo de los antecedentes expuestos hemos de analizar la acción ejercitada. Para ello debemos recordar, como dice la SAP de Barcelona de 5 de julio de 2019 , que "la resolución contractual no precisa de una declaración judicial para producirse puesto que se admite la resolución extrajudicial a instancia de una de las partes contractuales que se entiende perjudicada por los incumplimientos de la contraria, resolución que se llevará a cabo mediante comunicación a la contraparte contractual, y que producirá efectos de concurrir los incumplimientos imputados. Puede suceder que la contraparte discrepe sobre la procedencia de la resolución o los efectos, para lo que será necesario acudir al procedimiento judicial y que sea un juez quien declare si la resolución fue correcta, con efectos desde aquella comunicación o si, por el contrario, no lo fue"

Dice la SAP Alicante de 17 de diciembre de 2018 que "Ciertamente la posibilidad de resolución extrajudicial, si ambas partes están de acuerdo, permite desligarse de la convención, y si no, debe acudirse a los tribunales para su sanción, pero con la limitación derivada de que la expresión de voluntad en uno u otro sentido: resolución o cumplimiento, es vinculante tanto para la parte vendedora, como para la compradora en un posterior proceso judicial.

Es por ello que desde el punto de vista de la parte compradora nos dice la STS de 27 de junio de 2011 que la declaración de la voluntad de resolver un vínculo contractual, con fundamento en el artículo 1124, tiene naturaleza unilateral, pues produce sus efectos sin necesidad de que la otra parte la acepte. Antes bien, como recepticia que es, basta con que la conozca su destinatario -o con que se den los supuestos de equivalencia al conocimiento que nuestro ordenamiento admite-para que sea eficaz.

Por ello, desde el momento en que la vendedora conoció la declaración de resolver emitida por la compradora, la resolución produjo sus efectos específicos - que, ciertamente, a los fines de la jurisprudencia antes mencionada sobre la posibilidad de un ejercicio extrajudicial de la facultad de resolver las relaciones de obligación sinalagmática, no han sido discutidos por la primera-.

Lo que se ha de examinar, por tanto, es si la compradora puede revocar y dejar sin efecto su declaración de voluntad de resolver la relación contractual después del momento en que la misma produjo sus efectos, en ejercicio de un 'ius variandi', para exigir a la otra contratante el cumplimiento del contrato.

Pues bien, la regla según la que elegida por el contratante una vía no puede optar por la otra -Digesto 18.3.4 (2) y 18.3.7- tiene en nuestro Código Civil una excepción, que aparece admitida en el propio artículo 1124 , en cuanto posibilita que pida la resolución pese su anterior opción por el cumplimiento, si éste resultara imposible - sentencias de 9 de octubre de 1981 y 18 de noviembre de 1983 -.

La excepción, sin embargo, no se extiende al supuesto contrario, como recuerda la citada sentencia de 18 de noviembre de 1983 : '(...) el hecho de instar el cumplimiento (...) no veda después pedir la resolución, posibilidad que en la interpretación más razonable del artículo 1124 del Código Civil , en cuanto a la opción que concede, permite concluir que si bien instada no cabe variarla por el cumplimiento (aquí si rige el aforismo), pues ambas partes, de hecho, admiten así la extinción contractual, una por no cumplir y la otra por resolver, por el contrario sí es dable la facultad o posibilidad inversas, es decir, la de optar por la resolución después de ejercitar la acción de cumplimiento, bien que sólo cuando éste resultare imposible (...)' -.

(...)Y lo mismo respecto de la parte vendedora, que es la vertiente que aquí nos interesa, pues como dice la STS de 18 de enero de 2013 'instada la resolución del contrato como manifestación de voluntad por parte de la vendedora, no puede accederse a su cumplimiento, y si la compradora se opone a la resolución, esta deberá ser decretada judicialmente... no se produce inaplicación del art. 1124 del CC , pues no estamos ante una resolución pedida por el incumplidor, sino ante una resolución instada extrajudicialmente por la vendedora, quien con un acto jurídicamente eficaz se vinculó al resolver el contrato de compraventa ( art. 7 del CC ), y al no acudir a la Notaría la parte compradora para el pago y otorgamiento de escritura, dejó bien claro que no se aquietaba con el cumplimiento, por lo que al plantear la resolución contractual en la reconvención, no introduce nada nuevo ni diferente de lo que extrajudicialmente le planteó la parte vendedora, la que no puede en este procedimiento variar la postura jurídica que expuso en el requerimiento notarial. Es más, no consta que extrajudicialmente y tras el requerimiento se le ofreciera a la parte compradora una prórroga del plazo para pago, ni se atendieran pagos parciales.'.

Insistiendo la STS de 7 de febrero de 2013 en que 'la moderna jurisprudencia afirma que la facultad resolutoria de los contratos 'puede ejercitarse en nuestro ordenamiento, no sólo en la vía judicial sino mediante declaración no sujeta a forma y dirigida a la otra parte, a reserva de que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando es impugnada, bien negando el incumplimiento, bien rechazando la oportunidad de extinguir el contrato ' - Sentencia 399/2007, de 27 de marzo - .Y que 'no cabe desconocer la existencia de poderes que permiten al sujeto en una situación singular prevista en la norma legal o establecida por los contratantes en lícito ejercicio del principio de autonomía negocial, ocasionar por su exclusiva voluntad un determinado efecto jurídico, sea constitutivo, modificativo o cancelatorio de la relación, poniendo término a la misma en este último caso; derechos o facultades que se actúan normalmente no por medio de una acción, sino de una declaración de voluntad recepticia que genera el efecto deseado una vez producida la notificación del destinatario, de suerte que la intervención de los organismos jurisdiccionales sólo es menester cuando el afectado discuta la eficacia de la declaración potestativa, salvo supuestos excepcionales' ( sentencias 1048/2004, de 27 de octubre , y 700/2005 de 3 octubre ).".

Y la STS de 4 de mayo de 2016 "El segundo motivo se formula por oposición a la jurisprudencia relativa a la resolución del contrato establecida en las sentencias de esta Sala de 4 de abril de 1990 y 30 de marzo de 1992 , en relación con las de 25 de octubre de 2009 y 26 de mayo de 2009 , sobre concurrencia de disentimientos unilaterales".'

'Cuarto.- En el presente caso, la demandada dio por resuelto el contrato litigioso, lo que comunicó a la actora mediante Acta Notarial de 24 de febrero de 2014, autorizada por el Notario D. Luis Manuel Gómez Varela (n.º 132), resolución que fue aceptada por la demandante, por lo que, conforme a la doctrina expuesta, ha de tenerse por resuelto el contrato. Cuestión diferente es quién incumplió el contrato y las consecuencias de ello, lo que analizaremos a continuación, pues ambas partes se reprochan mutuamente el incumplimiento de sus obligaciones respectivas.

Así, alega la demandada que, pese a haber transcurrido el plazo pactado en el contrato (cinco años a contar desde su firma, pudiéndose prorrogar un año por causas que no sean de la promotora o de los adquirentes), la actora no ha cumplido sus obligaciones.

Respecto al plazo de cumplimiento del contrato, ha de señalarse que la Cláusula Quinta del contrato, relativa a "Licencia de obras. Plazos", establecía lo siguiente:

"Los ADQUIRIENTES se obligan en el plazo de máximo de dos (2) meses, contados a partir de la aprobación de las nuevas Ordenanzas Municipales del Ayuntamiento de Arteixo, que actualmente se encuentran en fase de revisión, a iniciar los trámites de la Unidad de Actuación o Actuaciones de la zona, para la delimitación del suelo, junta de compensación, proyecto de compensación, reparcelación y urbanización.

Y licitar el Ayuntamiento de Arteixo la correspondiente Licencia de Obra, en el plazo máximo de dos (2) meses, contados desde la aprobación de todos los trámites anteriores y la aprobación del Plan General de Ordenación Municipal del Ayuntamiento de Arteixo y que se pueda solicitar Licencia para dichas Obras.

El plazo para realizarla construcción se fija en treinta y seis (36) meses, contados a partir de la fecha en que, por el Ayuntamiento de Arteixo, se notifique a los ADQUIRENTES el acuerdo de concesión de la preceptiva licencia municipal de obras.

Como máximo en el plazo de cinco años desde la firma del presente documento, pudiéndose prolongar un año más siempre que no sea por causas de la Promotora o los ADQUIRENTES".

Para la interpretación de dicha cláusula, hemos de recordar, como dice la STS de 1 de diciembre 2006 , que "La doctrina jurisprudencial más general ha señalado que las normas o reglas de interpretación de los contratos contenidas en los artículos 1281 a 1289 del Código Civil , constituyen un conjunto o cuerpo subordinado y complementario entre sí, de las cuales, tiene rango preferencial y prioritario la correspondiente al párrafo primero del artículo 1281 del mismo texto legal , de tal manera de que si la claridad de los términos de un contrato no dejan dudas sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entre en juego las restantes reglas de los artículos siguientes, que vienen a funcionar con carácter subsidiario, respecto a la que preconiza la interpretación literal ( Sentencias de 24 de mayo de 1991 y 1 de julio de 199) Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2003 . En igual sentido las Sentencias de 18 de julio de 2002 , 13 de diciembre de 2001 , 12 de julio de 2001 , 11 de julio de 2000 , 24 de junio de 1999 , 18 de mayo de 1998 , 4 de diciembre de 1997 , 2 de septiembre de 1996 , 28 de julio de 1995 , 2 de julio de 1993 y 10 de mayo de 1991 "

De una interpretación de la referida cláusula conforme a las reglas expuestas, resulta que los plazos del contrato se contarían a partir de la aprobación de las nuevas Ordenanzas Municipales del Ayuntamiento de Arteixo, que, en la fecha del contrato, se encontraban en fase de revisión. En concreto, en el plazo máximo de 2 meses, contados a partir de la aprobación de las nuevas Ordenanzas Municipales, iniciaría los trámites de la Unidad de Actuación o Actuaciones de la zona, para la delimitación del suelo, junta de compensación, proyecto de compensación, reparcelación y urbanización; y, en el plazo máximo de 2 meses contados desde la aprobación de los trámites anteriores y de la aprobación del Plan General de Ordenación Municipal del Ayuntamiento de Arteixo y de que se pueda solicitar la Licencia para dichas obras, la solicitaría.

Pues bien, dichas normas no han sido aprobadas. Así resulta del informe pericial aportado por la actora y elaborado por la arquitecta Dª Elvira (doc. n.º 4), ratificado y aclarado en el acto de juicio, y no impugnado por prueba alguna, según el cual: El marco urbanístico de aplicación en el Concello de Arteixo, son las Normas Subsidiarias Municipales de Planeamiento del Concello de Arteixo, aprobadas definitivamente el 23 de marzo de 1995 por la Comisión Provincial de Urbanismo de A Coruña y el posterior Texto Refundido (aprobado por la C.U.P. el 4 de mayo de 1995) actualmente en vigor (BOP de 26/03/2008 y corrección de errores del BOP de 31/1072008), así como los documentos complementarios de planeamiento de desarrollo tramitados. Desde la aprobación de las Normas Subsidiarias, la Administración Local quiso aprobar un nuevo instrumento de planeamiento adaptado a las variables normativas autonómicas, como lo demuestra la aprobación inicial del Plan General municipal de CIISA de marzo de 2005, pero no se consiguió, por lo que continúan en vigor las Normas Subsidiarias Municipales de Planeamiento del Concello de Arteixo, aprobadas definitivamente el 23 de marzo de 1995, que son de aplicación conforme a las disposiciones transitorias establecidas en la Lei 2/2016, de 10 de febrero, do Solo de Galicia

Por lo expuesto, no puede estimarse que la actora haya incumplido pues, como indica la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de septiembre de 2011 , reiterando lo expuesto en la anterior de 6 de mayo de 1991, la condición suspensiva significa un aplazamiento del negocio convenido hasta que se cumpla, como dispone el art. 1.114 C.C ., a cuyo tenor: "En las obligaciones condicionales la adquisición de los derechos, así como la resolución o pérdida de los ya adquiridos, dependerán del acontecimiento que constituya la condición". La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008 puntualiza que las obligaciones condicionales "conforme al artículo 1113 y siguientes del Código Civil impone un aplazamiento del negocio convenido; en tanto no se cumpla la misma, queda técnica y objetivamente sujeto a un evento futuro, más o menos incierto, del que depende el nacimiento o la resolución de la relación jurídica que abarca derechos y obligaciones para los sometidos a su ámbito, presentando, a su vez, un aspecto subjetivo, consistente en la voluntad subordinada pactada, de la eficacia del contrato al acontecimiento esperado". Y en similares términos, las sentencias de 22 de marzo y 2 de junio de 2010 , insisten en que la condición subordina la exigibilidad de la obligación al suceso futuro e incierto en que consiste la misma, de modo que no produce la plenitud de sus efectos hasta que se cumplan los mismos.

Aplicando las pautas interpretativas establecidas por los arts. 1.281 y ss. CC , fundamentalmente el primero de ellos, que en su párrafo primero dispone que "Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas", hemos de partir del hecho incontrovertido de que la intención de las partes fue supeditar la eficacia del contrato de permuta de solar concertado, a un hecho futuro e incierto, que no dependía de la voluntad de las partes, la aprobación de las nuevas Ordenanzas Municipales del Ayuntamiento de Arteixo, por lo que, no habiéndose aprobado, no eran exigibles las obligaciones de las que dependía la condición.'

'Quinto.- Alega la demandada que la actora tampoco atendió al requerimiento para elevar a público el contrato y constituir el aval bancario a que se comprometió como garantía.

De los términos del contrato resulta que la elevación a público del contrato era una facultad de la actora. La Cláusula Séptima del contrato ('Elevación a público'), dice que: "La escritura pública de la presente compraventa se otorgará dentro de los ocho días (8) días hábiles siguientes a que se le requiera para ello. A tal fin, los ADQUIRENTES notificarán, con al menos tres días hábiles de antelación, a la TRANSMITENTE, el día, hora y Notaría que al efecto designarán los ADQUIRENTES de entre las de los términos municipales de A Coruña y Arteixo"

Del tenor literal de la citada cláusula resulta que la elevación a público del contrato era una facultad de la Adquirente pues es ella quien debía notificar a la Transmitente, con, al menos, tres días hábiles de antelación, el día, hora y Notaría que, al efecto, la Adquirente designaría. La propia cláusula indica, en singular, que la escritura pública se otorgará dentro de los ocho días hábiles siguientes a que 'se le requiera para ello', es decir, se trata de una facultad que se concedió solo a una de las partes contractuales.

Lo anterior resulta, asimismo, de los propios actos de la Transmitente, que no requirió a la actora para la elevación a público del contrato hasta más de cinco años después de la firma de aquél (en fecha 28 de abril de 2010). Y pese a que el acto de conciliación a que dio lugar dicho requerimiento se dio por terminado sin efecto, no es hasta el 24 de febrero de 2014, esto es, más de dos años después de fallecida la Sra. Violeta, y casi cuatro años después del requerimiento, cuando sus herederos comunican a la actora que declaran resuelto el contrato de 8 de marzo de 2005, sin que desde abril de 2010, la transmitente vuelva a instar la elevación a público del contrato.

Por otra parte, tampoco resulta acreditado que la elevación a documento público del contrato se hubiese pactado con carácter esencial, de modo que su inobservancia entrañase un incumplimiento grave de la obligación de entrega de los vendedores, carácter esencial que tampoco cabe inferir por el tenor de las restantes cláusulas contractuales, mediante la interpretación de las unas con las otras, siguiendo el 'canon de la totalidad', a tenor del artículo 1285 del Código Civil .'

'Sexto.- No acreditados los incumplimientos alegados por la demandada, y habiendo solicitado ambas partes la resolución del contrato, procede declarar su resolución, desplazándose la cuestión a resolver los efectos de esa resolución mutuamente solicitada.

Para ello se considera que es posible acudir a la doctrina que se inclina por considerar que nos encontramos ante un supuesto similar al denominado mutuo disenso, en el sentido, no de que se trate de un mutuo disenso en sentido estricto, sino que procede aplicar una solución igual a la prevista para esta figura.

A estos efectos nos dice la STS de 4 de octubre de 2010 que "en el caso de una acción de cumplimiento de contrato (...) interesando en primer lugar el cumplimiento del contrato y su elevación a escritura pública y, subsidiariamente, la devolución duplicada por parte de los vendedores de la cantidad entregada como señal y el abono de ciertos gastos realizados para la futura construcción que se iba a levantar; en realidad, la resolución del contrato.... la propia actuación incumplidora de ambas partes frustrando la finalidad del contrato para ambas, con mutuos reproches de incumplimiento, resulta equivalente en la práctica a la extinción del mismo por mutuo disenso, como esta Sala ha declarado en sentencias, entre otras, de 14 diciembre 2001 y 6 mayo 2002 , supuesto en que se impone como efecto la restitución de lo entregado por cada una de ellas con sus frutos e intereses de modo similar a lo previsto para la nulidad de la obligación por el artículo 1303 del Código Civil . En consecuencia no puede acogerse la pretensión principal de la parte demandante en cuanto a dar plena efectividad y cumplimiento al contrato y sí ha de acogerse, aunque parcialmente, la formulada con carácter subsidiario, en el sentido de que los demandados habrán de ser condenados a devolver a la parte actora la parte de precio percibida más los intereses legales correspondientes desde la fecha en que se produjo la entrega"

En el mismo sentido, las SSTS de 5 de noviembre de 2003 , 1 de febrero de 1997 y 10 de enero de 1994. Igualmente, numerosas Audiencias Provinciales se inclinan por esta solución, como por ejemplo la SAP de Murcia de 7 de noviembre de 2013 , de Málaga de 25 de abril de 2012 , y de Alicante de 13 de abril de 2012 .

Por lo expuesto, procede declarar la resolución del contrato de fecha 8 de marzo de 2005, con la consiguiente obligación de los demandados de reintegrar a la actora la suma abonada de 165.278,33 euros, más los intereses legales desde la fecha del contrato.

'Séptimo.- Consecuencia de lo expuesto en los fundamentos jurídicos anteriores, y de la estimación de la demanda principal, procede desestimar la demanda reconvencional.'

'Octavo.- En virtud de lo dispuesto en el art. 394.1 de la LEC ("En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones"), las costas causadas por la demanda principal, han de ser impuestas a la demandada, mientras que las causadas por la demanda reconvencional, han de imponerse a la demandada-reconviniente.'

II.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de los demandados reconvinientes, realizando las siguientes alegaciones:

1º) En primer lugar, hemos de dejar claro el contenido del contrato de autos, de fecha 8 de Marzo de 2.005, mal denominado contrato de compraventa de solar por obra a construir, cuando es un contrato complejo de permuta por obra futura, ya definido por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en múltiples Sentencias, entre las que destaca la de 13 de Octubre de 2.010, y exponer los hechos desnudos ocurridos desde su firma.

El referido contrato, otorgado entre la fallecida madre de mis representados Dª Violeta y la actora, consistía en la transmisión por aquélla de las fincas de su propiedad descritas en el exponendo I del contrato, recibiendo de la adquirente 'Promociones V. Coruña Navila, S.L.' una cantidad de dinero, y el pleno dominio, libre de cargas, de 7 viviendas de una superficie aproximada de entre de 84 y 88 m2, con tres dormitorios, salón, cocina, baño y aseo, con sus correspondientes trasteros y plazas de garaje, a construir sobre la finca Pinar do Retorno objeto.

La adquirente se obligaba en el plazo máximo de dos meses, contados a partir de la aprobación de las nuevas Ordenanzas Municipales del Ayuntamiento de Arteixo, que entonces se encontraban en fase de revisión, a iniciar los trámites de la Unidad de Actuación de la zona y a solicitar del referido Ayuntamiento la correspondiente licencia de obra, también en el plazo máximo de dos meses, contados desde la aprobación de todos los trámites anteriores y la aprobación del Plan General de Ordenación Municipal. El plazo para realizar la construcción se fijó en treinta y seis meses desde la concesión de la licencia de obras y se estableció que el plazo máximo de cumplimiento del contrato, contenido en la cláusula quinta, era de CINCO AÑOS a contar desde su firma, pudiéndose prorrogar un año siempre que no sea por causas de la promotora o los adquirentes.

La entrega de las viviendas a la transmitente del solar se haría en el plazo de treinta días hábiles, contados a partir de la fecha de la certificación emitida por los Directos Técnicos de las obras.

Nótese, por si no estaba claro, que a la firma del contrato de autos Dª Violeta DA Y TRANSMITE la propiedad de sus fincas, sin reserva alguna, contra unas viviendas futuras, a la denominada 'compradora',que la acepta; de ahí la necesidad de constitución de aval bancario al momento de la elevación a público del documento, como veremos en los fundamentos de Derecho de este escrito.

En la cláusula Séptima del contrato, bajo el título 'elevación a público'se disponía lo siguiente:

'La escritura pública de la presente 'compraventa' se otorgará dentro de los ocho días hábiles siguientes a que se le requiera para ello. A tal fin, los adquirentes notificarán, con al menos tres días hábiles de antelación, a la transmitente, el día, hora y Notaría que al efecto designarán los adquirentes de entre los términos municipales de A Coruña y Arteixo.'

Para que no exista problema alguno de titularidad, la TRANSMITENTE se obliga y compromete a entregar, para la formalización de dicha escritura, todos los documentos que justifiquen la plena propiedad a su favor sobre las fincas descritas en el antecedente I de este contrato. Llegado tal momento, si la transmitente no dispusiera de todos los mencionados documentos, sin perjuicio de su deber de obtenerlos, los adquirentes quedan facultados para exigir el otorgamiento de la repetida escritura e inscripción en el registro.

La transmitentes mientras no haya cumplido íntegramente todas las obligaciones, esencialmente las indicadas en el anterior párrafo, no podrá exigir a las adquirentes el cumplimiento de cualquiera de las suyas'.

Y en la cláusula Décima, bajo el título 'Garantía', se dice:

'Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones aquí asumidas por 'Promociones V. Coruña-Navila, S.L.', ésta entregará a Dª Violeta en el momento de elevar este documento a escritura pública un aval bancario, por importe de un millón de euros, que Dª Violeta podrá ejecutar si no se le entregan las viviendas en el plazo pactado.

Si Dª Violeta ejecutase el aval bancario, las viviendas, plazas de garaje y trasteros quedaran en beneficio de la entidad 'Promociones V. Coruña- Navila, S.L.'.

Una vez entregado el aval bancario a Dª Violeta, faculta a los adquirentes para financiar la ejecución del Proyecto, a cuyo fin podrán concertar con el Banco Hipotecario de España, o con cualquiera otra Entidad los préstamos hipotecarios que tenga por conveniente....'

Hemos transcrito literalmente estas cláusulas por su importancia y su redacción, constando unido el contrato a los autos por acompañado a la demanda como documento nº 2.

Claro está, al leer el contrato de autos se nota a las claras quién lo redactó, o sea la entidad mercantil adquirente.

Como dijimos en el hecho II de nuestra contestación a la demanda, la aquí demandante es una Compañía dedicada a la construcción, sabedora, claro está, de todas las incidencias urbanísticas donde hace negocios, por lo que no puede ampararse en ellas para incumplir los contratos que firma. Y esto no lo decimos sólo nosotros, en la Sentencia de la Sección Quinta de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña en recurso de apelación 31/2018, consiguiente a juicio ordinario 790/2016 también del Juzgado de Primera Instancia no 2 de esta Capital, en el que era parte la aquí demandante, ya se recoge su experiencia en el sector y concretamente en el Ayuntamiento de Arteixo.

2º) Dª Violeta, finada madre de mis representados, cumplió escrupulosamente con las obligaciones que asumió en el contrato de 8 de Marzo de 2.005 (cláusula séptima), teniendo a disposición de la ahora actora la documentación completa, incluyendo su inscripción en el Registro de la Propiedad, según consta en autos, de las fincas objeto de aquél.

De ahí que, transcurridos más de los 5 años pactados como plazo máximo de cumplimiento del contrato, llamara a conciliación a 'Promociones V. Coruña Navila, S.L.', para que elevara a público dicho documento y constituyera el aval bancario a que se comprometió como garantía, según se recoge en la cláusula décima de dicho contrato, a lo que la conciliada contestó aviniéndose a reconocer sólo la certeza del contrato de autos aludido en la papeleta pero no al resto de las pretensiones por no ajustarse a lo pactado ni al principio de la 'buena fe'.Finalizando su contestación con un 'finalmente y para evitar litigios si lo que la conciliante pretendiese es resolver el mencionado contrato, la conciliada se avendría a dicha resolución pero con los efectos propios de la misma, consistente en la restitución de las cosas con sus frutos y del precio con sus intereses'. Así finalizó el acto el 1 de Junio de 2.010.

Y, transcurridos casi cuatro años desde la conciliación y nueve de la firma del contrato, sin que la ahora demandante diese señales de vida, los demandados reconvinientes, ya fallecida su madre, requirieron a la actora a medio de acta nº 132 autorizada por el Notario D. Luís-Manuel Gómez Varela, de fecha 24 de Febrero de 2.014, y en ejercicio de su legítimo derecho, ante su manifiesta voluntad rebelde al cumplimiento, al amparo de lo dispuesto en el Art. 1.124 Cc, dando por resuelto de pleno derecho y a todos los efectos el referido y denominado contrato privado de compraventa de solar por obra a construir, con recuperación por parte de los herederos de Dª Violeta de la plena disponibilidad de la finca objeto del mismo, así como con pérdida por parte de la allí requerida, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, de la cantidad entregada en dicho contrato. Todo esto está probado documentalmente.

3º) Y es ahora transcurridos casi otros cuatro años 'Promociones V. Coruña Navila, S.L.' demanda a mis representados pidiendo la resolución del contrato de autos y la devolución de la cantidad entregada a su firma con intereses desde la fecha de entrega.

Mis representados se opusieron a la demanda y formularon reconvención interesando se declarase resuelto por incumplimiento de la Compañía 'Promociones V. Coruña Navila, S.L.' y voluntad de los demandados-reconvinientes Dª Azucena, D. Juan Carlos, Dª Blanca, D. Argimiro, Dª Carmela y Dª Casilda, fundada en esa causa, el contrato privado de autos, de fecha 8 de Marzo de 2.005 y que la reconvenida 'Promociones V. Coruña Navila, S.L.' está obligada a indemnizar a las reconvinientes de los daños y perjuicios que les ocasionó con el incumplimiento contractual a que se refiere la declaración anterior, daños y perjuicios que se consisten en la cantidad de ciento sesenta y cinco mil doscientos setenta y ocho euros con treinta y tres céntimos (165.278,33 €), o la que se determine conforme a la prueba practicada durante el juicio y los informes que se presenten.

Mi parte, al amparo de lo dispuesto en el Art. 337 de la LEC, y por no haber sido posible acompañarlo con esa contestación-reconvención, se reservó el derecho de aportar a la mayor brevedad posible, y en todo caso antes de iniciarse la audiencia previa del juicio en que hablo, dictamen o dictámenes de Arquitecto y/o Economista o similar, relativos a la cuantía de los daños y perjuicios por todos los conceptos sufridos por mis representados con motivo del incumplimiento contractual de la demandada-reconvenida 'Promociones V. Coruña Navila, S.L.'.

Presentado por mi parte informe pericial a cargo del Economista D. Víctor, Colegiado NUM000 del Colegio de Economistas de La Coruña, vecino de esta capital, con domicilio c/. DIRECCION000, NUM001, el día 7 de Enero del corriente año, con la antelación legal suficiente a la celebración de la audiencia previa, se tuvo por portado; pero en esa audiencia previa, y ante la protesta y recurso interpuesto por la demandante contra su admisión, con base en unas simples manifestaciones de simpleza in prueba alguna, la señora jueza acordó su inadmisión, a lo que mi parte formuló la oportuna protesta para poder reproducir dicha prueba en esta segunda instancia.

4º) En su fundamento jurídico primero, aunque sea dicho de paso, la Sentencia sigue refiriéndose al contrato de autos como lo denominó la actora, cuando el mismo, como vimos es más complejo ( STS de 13 de Octubre de 2.010).

La vieja doctrina dejó sentado que 'las cosas son lo que son y no la denominación que las partes les den'.

Y en su fundamento jurídico segundo se limita a reproducir los documentos acompañados, que han de ser examinados para dilucidar este pleito.

El Fundamento de Derecho Tercero no se entiende.

Después de citar unas Sentencias de Audiencias y otra del Tribunal Supremo, en el sentido de que la declaración de la voluntad de resolver un vínculo contractual, con fundamento en el Art. 1.124, tiene naturaleza unilateral, pues produce sus efectos sin necesidad de que la otra parte la acepte, continua diciendo que 'desde el momento en que la vendedora conoció la declaración de resolver emitida por la compradora, la resolución produjo sus efectos específicos'.

Y que 'lo que se ha de examinar es la compradora puede revocar y dejar sin efecto su declaración de voluntad de resolver la relación contractual después del momento en ue la misma produjo sus efectos, en ejercicio de un 'ius variandi', para exigir a la otra contratante el cumplimiento del contrato'.

Y así continúa, llegando a la conclusión de que mi parte no puede pedir la resolución ante el Juzgado pues ya la había instado extrajudicialmente.

Nadie, y menos mi parte, ha variado su postura.

Cumplidas sus obligaciones, es decir, tramitados los correspondientes procedimientos para la inscripción a su nombre (28 de Octubre de 2.009), según consta ya en la nota simple registral informativa acompañada a la demanda, de las fincas objeto del contrato, Dª Violeta interesó que 'Promociones V. Coruña Navila, S.L.' diese cumplimiento a la cláusula séptima del contrato, consistente en la elevación a público del documento de 8 de Marzo de 2.005 y la constitución del aval bancario a que se comprometió como garantía.

En esa conciliación, cuyo testimonio está unido a los autos, la demandante se negó diciendo además que 'finalmente y para evitar litigios si lo que la conciliante pretendiese es resolver el mencionado contrato, la conciliada se avendría a dicha resolución pero con los efectos propios de la misma, consistente en la restitución de las cosas con sus frutos y del precio con sus intereses'. Así finalizó el acto conciliatorio celebrado el 1 de Junio de 2.010.

Y, transcurridos casi cuatro años desde la conciliación y nueve de la firma del contrato, sin que la ahora demandante diese señales de vida, los demandados reconvinientes, ya fallecida su madre, requirieron a la actora a medio de acta nº 132 autorizada por el Notario D. Luís-Manuel Gómez Varela, de fecha 24 de Febrero de 2.014, en ejercicio de su legítimo derecho, ante su manifiesta voluntad rebelde al cumplimiento, al amparo de lo dispuesto en el Art. 1.124 Cc, dando por resuelto de pleno derecho y a todos los efectos el referido y denominado contrato privado de 'compraventa'de solar por obra a construir, con recuperación de la plena disponibilidad de la finca objeto del mismo, así como con pérdida por parte de la allí requerida, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, de la cantidad entregada en dicho contrato.

Esto está probado documentalmente, mi parte pidió en un primer momento (año 2010) el cumplimiento de una obligación de la 'compradora', y ante su manifiesta voluntad rebelde al cumplimiento, procedió (año 2014) a comunicarle la resolución'por incumplimiento'del contrato de autos, con pérdida de la cantidad pagada a cuenta.

La jurisprudencia que se invoca en el fundamento no es aplicable al caso de autos.

Y la Sentencia apelada obvia lo que dice el Art. 1.124 del Código Civil: Sólo el que cumple puede exigir de la otra parte el cumplimiento del contrato o su resolución; El incumplidor no puede exigir ni el cumplimiento ni la resolución del contrato.

En el caso de autos esto es de tener en cuenta respecto de la demandante.

La actora no ha cumplido con ninguna de sus obligaciones en los términos convenidos, como así lo reconoce expresamente en el escrito rector.

Es claro, pues, que ese fundamento de derecho de la Sentencia apelada a que nos estamos refiriendo carece de valor.

Si mi parte no puede pedir la resolución del contrato, según la Sentencia apelada, tampoco podrá hacerlo la demandante, que es la que incumplió.

Luego trataremos el tema del 'mutuo disenso',objeto del Fundamento de

Derecho Sexto de la Sentencia.

En el Fundamento de Derecho Cuarto, la Sentencia apelada se dedica a hablar de los plazos contractuales, que resalta se han de contar siempre desde la aprobación de las nuevas Ordenanzas Municipales del Ayuntamiento de Arteixo.

La Sentencia apelada vuelve a olvidar que mi parte no pidió en ningún momento la entrega de los pisos parte del precio del contrato, sino que lo único que pidió es el otorgamiento de la escritura de elevación a público del contrato y la constitución del aval bancario (cláusula Séptima), que claro está no estaba sometido a ninguna aprobación de las Ordenanzas Municipales del Ayuntamiento de Arteixo, y sí sólo a que la finca o solar estuviese inscrito en el Registro de la Propiedad a nombre de la finada madre de mis representados.

Pero, con independencia de esto, debemos resaltar que la Arquitecta que elaboró el informe pericial aportado por la actora es empleada o trabaja para ella, según reconoció en el interrogatorio formulado por mi parte, y evidentemente nunca dijo que no se podía elevar a público el contrato de autos conforme a lo dispuesto en la cláusula séptima del mismo.

Esa elevación a público y constitución de aval sólo tiene sentido en tiempo anterior a la construcción de los inmuebles parte del precio, no a su entrega.

Claro que la demandante incumplió el contrato de autos, toda la jurisprudencia que cita la Sentencia apelada es inaplicable al caso.

Y repetimos que la actora como Empresa constructora vinculada al Ayuntamiento de Arteixo sabe en todo momento la situación urbanística del mismo (Alegación de Hecho I 'in fine').

Aunque lo desarrollaremos en el capítulo siguiente, quede ya constancia de que: la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes ( Art. 1.256 del Código Civil).

En su Fundamento de Derecho Quinto, la Sentencia apelada intenta justificar, sin gran éxito -dicho sea con el mayor respeto y en términos de defensa-, la negativa de la actora a elevar a público el contrato de autos y constituir el aval bancario a que se comprometió como garantía.

Aduce la Sentencia apelada que es claro que es una facultad de la actora según el contrato y además no es esencial.

En síntesis, que la única garantía para la finalidad, no olvidemos, económica del contrato es inane, no tiene importancia alguna, es irrelevante.

Esta cuestión la desarrolla, entre otras muchas, con gran acierto y objetividad la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ourense el 15 de Marzo de 2.017, nº 186/2017, dictada en recurso de apelación 463/2016, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María-José González Movilla. En su Fundamento de Derecho Cuarto, esta Sentencia dice:

'....... 'Cuando el comprador lo requiera, el vendedor queda obligado a

acudir a la escritura pública de compraventa de la parcela. En el momento en que se produzca la oportuna escritura pública, para garantizar la entrega de los dos chalets, el comprador se obliga a entregar aval bancario por importe de doscientos cuarenta mil euros, a favor del vendedor'. La exégesis de tal pacto no autoriza la interpretación que efectúa la parte demandada en el sentido de que la escritura pública únicamente se otorgaría en caso de que ella así lo decidieses, limitándose el precepto a incidir en una obligación que, aún no pactada, podía ser exigida por cualquiera de las partes, según establece el art. 1.279 del Código Civil , al señalar que 'si la Ley exigiese el otorgamiento de escritura u otra forma especial para hacer efectivas las obligaciones propias de un contrato, los contratantes podrán compelerse recíprocamente a llenar aquella forma desde que hubiese intervenido el consentimiento y demás requisitos necesarios para su validez'.

'El artículo 1.280.1º establece que deberán constar en documento público los actos y contratos que tenga por objeto la creación, transmisión, modificación o extinción de derechos reales sobre bienes inmuebles, y aunque el otorgamiento de la escritura no es requisito para su validez al regir en nuestro ordenamiento jurídico el sistema espiritualista, ello no impide que cualquiera de las partes contratantes, en este caso la demandante vendedora, pueda solicitar la elevación del contrato a escritura pública, máxime cuando el otorgamiento de la misma, si bien en este caso no tiene carácter esencial, resulta trascendente en atención a las circunstancia particulares porque a su otorgamiento se ha vinculado la entrega del aval bancario en garantía de la ejecución y entrega de los chalets que constituyen parte del precio pactado. Por tanto la facultad de elevar a escritura pública lo convenido en el documento privado no es exclusiva de la promotora, sino que puede ser decidida por la actora como solicita en este procedimiento, por lo que la promotora debe ser condenada a otorgar la escritura pública de compraventa de la parcela, y a entregar en ese momento a la actora el aval bancario referido en la estipulación tercera del contrato'.

La única diferencia entre el caso que retrata la Sentencia insertada y el presente es que mi parte, después de la negativa de la ahora actora, se decidió por la opción de la resolución por incumplimiento, derecho que le concede el tantas veces nombrado Art. 1.124 del Cc.

Es meridiano que la Sentencia apelada yerra en este particular.

La actora incumplió el contrato a conciencia, por lo que carecía y carece de derecho a resolverlo, pues eso es facultad de la parte que cumple, y es lo que efectivamente hizo mi parte.

Es una frivolidad que se insinúe en la Sentencia que mi parte tendría que pedir más veces la elevación a público del contrato y el otorgamiento del aval.

En su Fundamento de Derecho Sexto, partiendo de que no hay incumplimiento de la actora, habiendo ahora solicitado ambas partes la resolución, y citando una Sentencia del Tribunal Supremo que poco o nada tiene que ver con el caso de autos (cantidad entregada como señal, reproches de incumplimiento entre las partes, ....) procede aplicar a mi parte el Art. 1.303 del Cc., es decir, la devolución de todo el dinero con intereses desde la fecha del contrato (2005).

Ni incumplimiento ni nada.

Ni lucro cesante ni daño emergente para mi parte.

Como ya expusimos en las conclusiones del acto del juicio, la actora hace un gran negocio: redacta el contrato, incumple, deja pasar los años y se convierte en un prestamista que obtiene un tipo de interés que no conseguiría en ningún lado.

Años 2.007 y siguientes, recesión, intereses negativos, pero esto en nada afecta a la actora. Lo que decimos no precisa prueba.

La jurisprudencia ha estimado, en algunos casos, y en interés de la justicia, la aplicación del principio general del Derecho del enriquecimiento injusto, es decir la carencia de razón jurídica para el incremento patrimonial de una parte, en relación con el Art. 1.303 del Cc. Esto si se mantiene la Sentencia apelada es lo que ocurriría.

5º) Los intereses en el presente caso de la cantidad entregada como parte del precio en este caso, para el inesperado supuesto de que se acordase su devolución, habrán de fijarse desde la presentación de la demanda o, como máximo, desde el requerimiento de resolución por incumplimiento practicado por mi parte.

Para finalizar, no podemos dejar de decir que para nada se menciona en Fundamento de Derecho a que nos referimos, ni en la Sentencia, la prueba que como testigo perito se practicó a mi instancia, en la que se fijaron los daños y perjuicios (lucro cesante) causados a mi parte, sin duda alguna, en más de 200.000€, a lo que la parte demandante nada opuso, no formulando pregunta alguna.

Reiteramos que pediremos a medio de otrosí el recibimiento a prueba de esta segunda instancia.

6º) Como las dos partes han solicitado la resolución contractual, estimo la demanda y desestimo la reconvención, imponiendo las costas de ambas a mi parte.

Esto es lo que dice la Sentencia en sus Fundamentos de Derecho Séptimo y Octavo.

Con independencia de lo que hemos expuesto hasta aquí, si la Sentencia dice o viene a decir que no es posible estimar la reconvención porque el contrato estaba ya resuelto por un supuesto mutuo acuerdo de las partes, igual razonamiento sería extensión a la pretensión resolutoria de la demandante, de modo que esa pretensión era redundante y como tal debió ser rechazada, lo que llevaría como mucho a la estimación parcial de la demanda.

III.-En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de Promociones V Coruña Navila SL se realizaron las siguientes alegaciones:

1º) Sobre la errática, subjetiva y desacertada narración de los hechos del recurso de apelación.

El recurso de apelación al que nos oponemos comienza con un peculiar relato fáctico -cuyo contenido negamos íntegramente-, que pretende configurar, con escasa fortuna, en una especie de hechos probados o no controvertidos. Pretensión de los recurrentes que no puede estar más alejada de la realidad, en la medida en que se mezclan verdades con mentiras, hechos con meras apreciaciones subjetivas y todo ello salpicado de alegres valoraciones jurídicas que no aportan nada ni sirven de base para los desorganizados razonamientos jurídicos ulteriores. Y lo que es peor, deslizando insidiosas insinuaciones carentes de fundamento, más próximas a argumentos demagógicos que jurídicos.

Ejemplo de dichas insinuaciones lo encontramos cuando la adversa dice que ' Claro está, al leer el contrato de autos se nota a las claras quién lo redactó, o sea la entidad mercantil adquirente'; dejando caer que mi representada se beneficia de un contrato redactado por ella. Cuestión esta que ni ha probado, ni lo ha intentado, pues se trata de una cuestión nueva que introduce ahora en la apelación. De cualquier manera, es evidente que el contrato litigioso fue redactado por ambas partes tras su negociación, en la que Dª Violeta estuvo asesorada en todo momento por abogados.

No obstante, la adversa ni señala cuáles son esas cláusulas de las que se beneficia mi representada, ni desarrolla su argumento, y no lo hace porque sabe bien que esas conjeturas no enervan la acertada interpretación contractual que llevó a cabo la Juzgadora de instancia, quien, con base en los arts. 1281 a 1289 CC y la jurisprudencia que los desarrolla, concluyo que: (i) ' De una interpretación de la referida cláusula -cláusula quinta del contrato que contiene la condición suspensiva- conforme a las reglas expuestas, resulta que los plazos del contrato se contarían a partir de la aprobación de las nuevas Ordenanzas Municipales del Ayuntamiento de Arteixo' y (ii) 'Del tenor literal de la citada cláusula resulta que la elevación a público del contrato era una facultad de la Adquirente [...], es decir, se trata de una facultad que se concedió solo a una de las partes contractuales'.

En el mismo sentido, ocurre algo similar cuando se refiere a la sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial (Sección Quinta) de La Coruña (recurso de apelación 31/2018) en la que se apoya para afirmar que mi mandante ' era sabedora claro está, de todas las incidencias urbanísticas donde hace negocios, por lo que no puede ampararse en ellas para incumplir los contratos que firma. Y esto no lo decimos sólo nosotros[...]-en la sentencia mencionada- ya se recoge su experiencia en el sector y concretamente en el Ayuntamiento de Arteixo'. Sentencia que menciona sin aportar un solo fundamento de esta, con el único motivo de insinuar mala fe o una situación de superioridad por parte de mi representada.

Pues bien, con la cita de esa sentencia y las manifestaciones que realiza, solo podemos entender que o bien no la ha leído, o no la ha comprendido. En cualquier caso falta a la verdad por cuanto: (i) en aquel procedimiento no era parte mi mandante -como afirma la adversa- sino 'CONSTRUCCIONES NAVILA, S.L.'; (ii) en ese litigio ni la Audiencia ni el Juzgado tuvieron en cuenta la alegación de la recurrente sobre la experiencia en el sector de la que supuestamente gozaba la entidad demandada; (iii) por el contrario, ambas instancias dieron la razón a la entidad demandada al entender, por un lado, que no era responsable del pago de las cuotas de urbanización reclamadas y, por otro, que el cumplimiento de sus obligaciones bajo el contrato de permuta estaba de hecho sometidas a una condición suspensiva -como es nuestro caso- consistente en que se le adjudicase el solar o solares resultantes tras del proceso urbanizador. Es decir, las oblaciones se sometían a la condición suspensiva del resultado del proceso urbanizador, de forma que:

'... las obligaciones de Navila SL no comienzan hasta que se le adjudique el solar o solares resultantes del proceso urbanizador y poder así iniciar la construcción de los edificios, es decir sus obligaciones no pueden nacer hasta después de que concluya el proceso urbanizador' (FDº SEGUNDO. Sentencia de 17 de diciembre de 2018 de la Ilma. Audiencia Provincial (Sección Quinta) de La Coruña (recurso de apelación 31/2018 )).'

En definitiva, la sentencia que tan gentilmente citan los recurrentes viene a confirmar la validez de la condición suspensiva en supuesto similar al que validó la Juzgadora de Instancia en este procedimiento.

Por lo demás, el resto del apartado factico no deja de ser un desacertado cumulo de apreciaciones subjetivas de parte, mezclado con valoraciones jurídicas a las que nos referiremos más adelante. En ningún momento la simple y vana literatura que plaga el apartado fáctico podrá imponerse a la relación de hechos probados contenido en el fundamento de derecho segundo de la sentencia.

Finalmente, conviene señalar que los recurrentes realizan una enmienda general de la sentencia a la que achacan 'graves inexactitudes, PARCIALIDAD e incongruencias'. Manifestación de parcialidad de la Juzgadora de instancia que nos parece gravísima, pues una cosa es que una sentencia pueda ser inexacta, equivoca o incongruente -motivos todos ellos propios de un recurso de apelación-, mientras que otra cuestión es achacar falta de imparcialidad. Lo cual bordea acusaciones impropias de un escrito forense. Por otra parte, nada que sorprenda a esta representación, pues la mala fe procesal de la que ha hecho gala la adversa ha quedado patente a lo largo de todo el procedimiento; tal y como se expondrá en la fundamentación relativa la inadmisión del informe pericial.

2º) Sobre los pronunciamientos de la sentencia impugnada y las críticas vertidas contra la misma en el recurso de apelación.

La caótica y desorganizada estructura del recurso de apelación, que avanza a salto de mata entre diversos fundamentos que no acaba de concretar, hace considerablemente difícil establecer una correlación entre los pronunciamientos de la sentencia y los argumentos impugnatorios del recurso de apelación.

El presente procedimiento es mucho más sencillo de lo que pretende la adversa. Los recurrentes se pierden en cuestiones relacionadas con un cumplimiento contractual que ni reclaman en este procedimiento, ni han reclamado en su momento. Cuestiones como la elevación a público o la entrega del aval, son ajenas al núcleo esencial de este litigio que versa sobre los efectos de una resolución contractual.

Por este motivo, analizaremos a continuación algunas críticas que los recurrentes parecen realizar a la sentencia:

A.- Sobre la resolución extrajudicial y la imposibilidad de variar la declaración de resolución por la de cumplimiento.

Afirman los impugnantes, al inicio de la página quinta de su recurso, que no entienden el fundamento de derecho tercero de la sentencia; pero este fundamento no parece muy complicado de entender, otra cosa es que la contraparte no quiera hacerlo, de igual manera que se niega a comprender las consecuencias y efectos de la resolución contractual.

Lo que dicho fundamento señala es lo siguiente:

1. Que la resolución contractual puede producirse extrajudicialmente por iniciativa de una de las partes, pero que puede suceder que la otra parte discrepe sobre la resolución o los efectos, por lo que serán los tribunales quienes decidirán sobre la resolución o sobre los efectos.

2. También se refiere, con cita de amplia doctrina del Tribunal Supremo, a la imposibilidad de variar la declaración de voluntad inicial de resolución para exigir posteriormente el cumplimiento.

En virtud del art. 1124 del Código Civil se puede optar por el cumplimiento y, si luego este resulta imposible, posteriormente se puede optar por la resolución. Pero no se puede hacer a la inversa, pues la resolución supone la extinción de la obligación.

Estas cuestiones, que le parecen irrelevantes a los recurrentes, adquieren trascendencia cuando la adversa se pierde en discusiones sobre el cumplimiento o no del contrato. Lo que le está explicando la resolución de instancia es que la resolución extrajudicial ya había acaecido por voluntad de las partes, esto era lo que pedía esta parte que se declarase y eso fue lo que concedió la sentencia. En este sentido, la sentencia de instancia concluyó que el contrato de 8 de marzo de 2005 suscrito (documento número dos de la demanda) había sido resuelto por las partes a resultas del Acta Notarial de Requerimiento (documento número seis de la demanda) de fecha 24 de febrero de 2014 (FDº CUARTO), declarando que ' se considera que es posible acudir a la doctrina que se inclina por considerar que nos encontramos ante un supuesto similar al denominado mutuo disenso [...] procede aplicar una solución igual a la prevista para esta figura' (FDº SEXTO) que, como bien es sabido, consiste en la restitución de lo entregado por cada una con sus frutos e intereses de modo similar a lo previsto en el art. 1303 CC( sentencia TS de 4 de octubre de 2010).

De hecho, lo único que restaba por resolver eran los efectos de la resolución. Lo que hubiese cumplido o incumplido alguna de las partes, con anterioridad a la resolución extrajudicial, no impide los efectos de la resolución: devolución de la cosa con sus frutos o el precio con sus intereses. Otra cosa es que el cumplidor pueda reclamar al incumplidor -inexistente en este caso- unos daños que deberá probar -algo que no ha hecho la adversa-.

Lo que parece no entender la contraparte es que, aunque hubiese un incumplimiento por parte de mi representada, eso no le da derecho a quedarse con el precio a modo de cláusula penal, sino que la consecuencia legal de esa resolución, sea consensuada o por incumplimiento, es la restitución de la cosa con sus frutos y el precio con los intereses. Y, si puede probarlo, la indemnización de los daños causados. Pero ningún incumplimiento puede dar lugar a la retención del precio. Es algo tan claro que parece incomprensible la cerrazón de la adversa en una cuestión sobradamente explicada por la resolución impugnada.

B.- Sobre la inexistencia de incumplimientos por el sometimiento de las obligaciones de la compradora a una condición suspensiva.

De cualquier manera, independientemente de lo expuesto anteriormente, la sentencia impugnada analiza los incumplimientos alegados en la contestación a la demanda y en la reconvención, esto es: (i) el alegado e inexistente incumplimiento del plazo de cinco años para la entrega de las obras estipulado en la cláusula quinta del contrato y (ii) el alegado e inexistente incumplimiento de una supuesta obligación por parte de mi mandante de elevar a público el contrato suscrito con el consiguiente otorgamiento de un aval por valor de un millón de euros (1.000.000 euros) de acuerdo con la cláusula séptima del contrato.

1. En relación con el plazo de cinco años, la Juzgadora de instancia entendió (FDº Cuarto) que el nacimiento de las obligaciones contractuales estaba supeditado al cumplimiento de una condición suspensiva cual era la aprobación de las nuevas Ordenanzas Municipales del Ayuntamiento de Arteixo y, por lo tanto, no cabía hablar de incumplimiento como tampoco cabía hablar de una obligación exigible y, dicho sea de paso, urbanísticamente posible. Cuestión que ni se atreve a combatir la adversa en su recurso.

Esta cuestión de la condición suspensiva ya había sido puesta de manifiesto por esta parte en la demanda y en la oposición a la reconvención. Ante cuya eficacia, lo único que alega la adversa en su recurso es que mi representada no puede ampararse en 'incidencias urbanísticas'. Pues bien, estas 'incidencias urbanísticas' estaban plasmadas por escrito en un contrato firmado por las partes. En ningún momento la vendedora impugnó la validez de esa estipulación quinta. Estas 'incidencias' condicionaban la validez del contrato, por lo que eludir su eficacia con pobres discursos dialecticos sobre la experiencia de una parte en el sector de la construcción, tiene tan poca relevancia como que esta parte hablase de la experiencia en materia contractual de los abogados que asesoraron a la vendedora a la hora de firmar el contrato.

Lo relevante es si se daban o no los requisitos para el cumplimiento de la condición suspensiva. Cuestión que evitan los recurrentes por los efectos funestos que para ellos tendría el análisis jurídico de esa cláusula. De hecho, lo único que hacen los impugnantes, en la línea con el estilo de su recurso, es faltar ladinamente al respeto y a la honorabilidad de la informante, tachándola de parcial e interesada. Y ello, faltando de nuevo a la verdad, pues no es verdad que Dª Elvira haya trabajado nunca para mi representada. De cualquier manera, si consideraba que el informe pericial aportado por esta parte no era veraz o erraba en sus conclusiones, que sencillo habría sido para los recurrentes haber aportado otro que lo refutara. Nada de lo cual hicieron en su momento, lo cual nos exime de mayores comentarios al respecto.

2. En lo que se refiere al segundo incumplimiento denunciado, la resolución impugnada (FDº Quinto) concluyó que la elevación a público del contrato era una facultad de la adquirente, o sea, de mi mandante, y añade ' Lo anterior resulta, asimismo, de los propios actos de la Transmitente, que no requirió a la actora para la elevación a público del contrato hasta más de cinco años después de la firma de aquel (en fecha 28 de abril de 2010)', es decir, cuando ya había concluido el plazo máximo convenido en la cláusula quinta del contrato. Además, dice la sentencia que 'tampoco resulta acreditado que la elevación a documento público del contrato se hubiese pactado con carácter esencial[...],carácter esencial que tampoco cabe inferir por el tenor de las restantes cláusulas contractuales'.

Lo cierto es que quien estaba facultado para elevar a público era el comprador, y que las obligaciones estaban sometidas a condición suspensiva. Lo cual queda acreditado con los actos propios de los recurrentes y de su causante:

- ¿Acaso la vendedora requirió para comparecer en alguna notaría? No. Porque sabía que no estaba facultada.

- ¿Presentó alguna demanda solicitando la elevación a público? No. No lo hizo porque sabía que las obligaciones estaban sometidas a condición suspensiva y que la facultad para instar la elevación a público era de la compradora. Es más, si leemos la papeleta de conciliación lo que está pidiendo es que sea mi representada la que designe notaria.

Las cábalas dialécticas de los recurrentes sobre la necesidad de entregar el aval son pueriles. ¿Para qué quería el aval sino para ejecutarlo cuando no se le hubiesen entregado los inmuebles? El aval es una garantía de entrega de los inmuebles, pero si no ha surgido la obligación de construir, ¿de que vale el aval? Por eso las obligaciones se condicionaban al cambio de las ordenanzas municipales y por eso la facultada para elevar a publico era mi principal.

Los recurrentes llegan a citar una resolución de la Ilma. Audiencia Provincial de Orense, la cual es muy interesante jurídicamente y digna de todos nuestros respetos, pero no resulta aplicable a este caso al tratar sobre un supuesto de hecho radicalmente distinto. En ese caso se trataba de una solicitud de elevación a público y en el presente se trata de los efectos de una resolución contractual.

En cualquier caso, la cuestión del aval es irrelevante en este procedimiento. Y si hubiese constituido un incumplimiento, aun así, los recurrentes deberían probar los daños. Algo que no han hecho.

En definitiva, las alegaciones impugnatorias de los recurrentes se centran en cuestiones marginales, cayendo en vaguedades o conjeturas, cuando no faltas de respeto a perito, juzgadora o representación procesal, para así evitar entrar en el análisis de los efectos de la resolución del contrato o de la falta de prueba de los daños causados. Cuestiones a las que nos referiremos a continuación.

3º) Sobre los efectos de la resolución del contrato y la necesaria prueba de los daños y perjuicios.

Como decíamos, sorprendentemente el recurso al que nos oponemos se pierde en cuestiones menores para así soslayar lo que constituye verdaderamente el objeto del procedimiento y de la sentencia: los efectos de la resolución del contrato, la imposibilidad de la retención del precio por parte de la adversa y la improcedencia de la indemnización por daños y perjuicios.

A)Sobre los efectos de la resolución del contrato y la imposibilidad de retener el precio de la compraventa.

La estrategia seguida en el recurso de apelación tiene como finalidad oscurecer lo que ha sido el núcleo del procedimiento, en la medida en que busca eludir pronunciarse sobre los efectos de la resolución contractual. Pues no cabe duda, que lo único que siempre ha pretendido la contraparte es retener el precio como si existiese una especie de clausula penal.

La sentencia impugnada, recogiendo lo dispuesto en la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2010, declara que acaecida la resolución contractual resulta en la práctica aplicable las mismas consecuencias del 'mutuo disenso', lo cual implicará la devolución de la cosa con sus frutos y el precio con los intereses.

Esta cuestión ya fue puesta de relieve por esta parte en su demanda, al señalar que la obligación de restituir el precio con los intereses viene dada tanto en el caso de una resolución extrajudicial ( Sentencia de 3-5-1999 (Aranz. 3427)) o en caso de mutuo disenso (Tribunal Supremo -Sala de lo Civil, Sección1ª- Sentencia núm. 291/2016 de 4 mayo. RJ 20162444).

De hecho, es tan innegable la obligación de la devolución del precio, que los propios recurrentes, en el acta notarial de resolución del contrato -documento número seis de la demanda- indican que la requerida -mi representada- perdería las cantidades entregadas para compensar los daños y perjuicios causados.

Pues bien, solo se puede perder por compensación lo que es de uno. Con la compensación lo que reconoce la adversa es que tenía que devolver el precio. Otra es que lo quiera compensar con los imaginarios daños alegados, pero la obligación de devolver el precio con los intereses es indiscutible.

En este sentido, es un hecho no controvertido que la adversa, una vez dado por resuelto el contrato a resultas del Acta de Requerimiento Notarial de 24 de febrero de 2014, retuvo el precio satisfecho por mi mandante y llevó a cabo actos dominicales de disposición sobre la finca objeto del contrato (doc. Núm. 7 de la demanda), incumpliendo así la jurisprudencia que interpreta el propio art. 1124 CC que invoca para sustentar su tesis y según la cual, la opción de la resolución unilateral del contrato debe siempre ir seguida de la restitución de las prestaciones, sin perjuicio de que posteriormente quepa una indemnización por los daños y perjuicios causados a la parte perjudicada.

Como decimos, esta es la conclusión que viene afirmando la doctrina del Tribunal Supremo, que en su sentencia de 29 de febrero de 2012 (Aranz. RJ 2012/4054) expresa que:

'la resolución del contrato produce, además de la finalización de las obligaciones que había generado (efecto liberatorio), el efecto restitutorio, con independencia de la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, que siempre será compatible con la restitución. Esta norma ha sido aplicada por la jurisprudencia española y está de acuerdo asimismo con las propuestas contenidas en el Art. III.-3:510 (5) DCFR, que establece que la obligación de restituir se extiende a los frutos naturales o civiles de la prestación y asimismo se encuentra en el Art. 1203 de la Propuesta para la modernización del Derecho de obligaciones redactada por la Comisión General de Codificación.

Los efectos de la resolución del contrato se producen desde el momento en que se celebró. Por tanto, con efectos retroactivos. La STS 315/2011, de 4 julio ( RJ 2011, 5964 ) aplica la doctrina del efecto retroactivo de la resolución contractual, lo que supone '[...] que esta tiene lugar no desde el momento de la extinción de la relación, sino desde la celebración del contrato, lo que implica volver al estado jurídico preexistente al mismo, con obligación de cada parte de restituir las cosas o prestaciones que hubiera recibido[...]. Esto es así porque la consecuencia principal de la resolución es destruir los efectos producidos, como se halla establecido en el Art. 1295 CC para el caso de rescisión, precepto al que expresamente se remite el Art. 1124 CC que, como se ha dicho[...] ha de entenderse aplicable a la resolución del contrato de compraventa de inmuebles-, y también en el Art. 1123 CC y 1303 CC para el caso de nulidad[...]' (asimismo SSTS de 30 diciembre 2003 (RJ 2003 , 8998) , 6 mayo 1988 (RJ 1988, 4018 )y 17 junio 1986 (RJ 1986, 3554))'.

Por el contrario, como ya se ha indicado, la adversa se arroga una suerte de derecho de retención sobre la totalidad del precio pagado en concepto de daños y perjuicios, que ni se ha pactado ni el ordenamiento le reconoce, por lo que es totalmente improcedente.

En un supuesto similar, el Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de abril de 1992 (Aranz. RJ 1992/3324) explica que:

'Por otra parte, es de señalar, que como declara la sentencia impugnada en su fundamento tercero: «adquirido el bien objeto de la compraventa entre los litigantes por un tercero, resulta evidente que si los demandados se han quedado con la finca objeto de la compraventa de la que han dispuesto vendiéndola a una sociedad que ha adquirido la condición de tercero, resulta evidente que no debe quedarse también con el dinero que a cuenta del total precio convenido le fuera entregado, pues ni en la ley ni en el contrato existe precepto o pacto que tal retención autorice, antes bien, al contrario, debe devolver aquello que recibió para restablecer el equilibrio entre las prestaciones de ambas partes litigantes'.

En definitiva, tal y como insistimos en nuestra demanda y en la oposición a la reconvención, procede en todo caso la restitución de todo lo abonado y consignado en el contrato de 8 de marzo de 2005 así como el abono del interés legal de la cantidad total entregada por mi mandante a la causante de los demandados, sin que ello sea óbice para una eventual reclamación de daños y perjuicios, siempre y cuando se cumplan los requisitos legales y jurisprudenciales exigidos.

Las cuestiones que sorpresivamente alega ahora la adversa sobre un peculiar enriquecimiento injusto o respecto de los intereses, son una cuestión novedosa que los recurrentes introducen ahora en apelación y que por lo tanto no pueden ser objeto de este recurso. Al margen de estar carentes de todo fundamento y apoyo jurídico.

Resultando cómico, sino fuera tan grave, que el devengo de intereses por el que la adversa se rasga las vestiduras con farisaica indignación, es el mismo que usa su perito en el informe inadmitido en la audiencia previa.

B) Improcedencia de la indemnización de daños y perjuicios.

Si bien, como acabamos de ver, la restitución es consecuencia indeclinable de la resolución contractual, no ocurre lo mismo con la indemnización de daños y perjuicios, partida de carácter eventual cuya concurrencia exige: (a) que dichos daños deriven del incumplimiento que motiva la resolución contractual (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1999 (Aranz. 1999/8439) y (b) la prueba de los daños causados.

a) Que el incumplimiento ha de ser la causa originadora de los daños lo recuerda, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 (Aranz. RJ 2008/4473):

'La respuesta que merece la denuncia casacional pasa por recordar que los daños y perjuicios indemnizables son los que provienen de una conducta ilícita del agente, que en supuestos como los contemplados en el presente caso son constitutivos de un incumplimiento contractual culposo, con el cual se hallan enlazados causalmente, esto es, vinculados por un nexo causal, de forma que cabe decir de ellos que son consecuencia forzosa e ineludible del incumplimiento contractual ( Sentencias de 26 de septiembre de 2000 [ Aranz. RJ 2000, 8126] y de 10 de diciembre de 2002 ). Esta condición de efecto o consecuencia del incumplimiento contractual, así como su carácter necesario, se recogen en el artículo 1107 del Código Civil ( LEG 1889, 27) , conforme al cual los daños y perjuicios de que responde el deudor de buena fe son los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento'.

Habiendo quedado descartado cualquier tipo de incumplimiento de mi principal, tal y como recoge la resolución impugnada, no procedería, en ningún caso, la indemnización por daños y perjuicios a la recurrente.

b) Aunque hubiera habido un incumplimiento por mi principal, cosa que negamos, los daños y perjuicios tendrían que ser adecuadamente identificados, acreditados y cuantificados, para que estos extremos puedan ser sometidos a una debida contradicción en sede judicial.

Pues así como los daños indemnizables han de dimanar necesariamente de un incumplimiento del deudor, el incumplimiento contractual no genera 'per se' el desencadenamiento inexorable de los daños y perjuicios y su reparación; por ello, incumbe al reclamante la carga procesal 'onus probandi' de su demostración y concreción ( sentencias del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1997 ( RJ 1997, 3842) , 31 de diciembre de 1998 ( RJ 1998, 9765) y 29 de diciembre de 1999 ( RJ 1999, 9380).

En el presente procedimiento no solamente no se han satisfecho las mínimas exigencias probatorias, sino que en el presente recurso ni tan siquiera se han identificadocuáles son los supuestos daños que esta parte ha causado a la adversa.

En estas circunstancias, la contraparte pretende suplir esta deficiente determinación de los daños con un informe pericial, cuya tardía presentación supuso su inadmisión por el Juez de instancia, tal y como se expondrá en la siguiente alegación.

En cualquier caso, resulta verdaderamente inadmisible que la determinación de los daños se deje para un informe pericial. El principio de tutela judicial efectiva impone reglas basadas en la igualdad de armas procesales. Cuando la adversa resolvió el contrato, en el año 2014, ya había alegado unos daños indeterminados por los que decidió retener la devolución del precio. Si esos daños fueran reales, qué fácil lo habría tenido para referirlos en su escrito de contestación a la demanda y reconvención. Algo que no hizo pues necesitaba tiempo para 'elaborar' unos daños con los que compensar la devolución del precio.

Al no conocer esos daños a la hora de contestar a la reconvención, mi representada no pudo alegar posibles prescripciones o errores de ese documento. Un documento que no justifica de dónde saca ciertos valores, más allá de la imaginación de quien lo ha elaborado. Que usa el valor de unos pisos -que no se pueden construir- como si fuese un depósito bancario y le aplica un interés acumulativo desde la fecha del contrato. Como si lo pisos se construyeran por arte de magia en un día. Aquí el plazo de cinco años no le interesa a la adversa. O que calcula rentas de unos pisos inexistentes, sin descontar gastos o impuestos, como si la demanda de pisos en Arteixo fuese tal que siempre estuviesen alquilados.

Todo esto, podría haberse expuesto en la contestación a la reconvención, pues la reclamación de estos daños, que constituye el núcleo esencial de la reconvención, debería haber sido acompañado con la demanda por virtud del art. 265 de la LEC, sin que puede retrasarse para un momento posterior. Pues, en definitiva, lo reclamado no son más que un conjunto de cábalas matemáticas sin el mayor fundamento probatorio.

En cualquier caso, este documento no forma parte de autos y por lo tanto no parece necesario extenderse en este aspecto.

SEGUNDO.-Procede desestimar el recurso de apelación, salvo en lo que se dirá en relación con los intereses, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

En primer lugar, tenemos que partir, tal y como razona la juzgadora de instancia en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia apelada, de que el contrato suscrito entre las partes con fecha 8 de marzo de 2005 ha sido resuelto extrajudicialmente por voluntad de ambas partes, por cuanto la demandada dio por resuelto el contrato litigioso, comunicándolo a la actora mediante Acta Notarial de 24 de febrero de 2014, y dicha resolución contractual fue aceptada por la demandante.

Por ello, la cuestión litigiosa queda reducida, dados los términos de los diferentes escritos presentados por las partes, y en concreto, los escrito de recurso de apelación y de oposición al recurso, a determinar si la resolución del contrato viene derivado del incumplimiento de sus obligaciones por parte de la compradora, ahora apelante, Promociones V Coruña Navila SL, y si, en caso afirmativo, dicho incumplimiento ha dado lugar a unos daños y perjuicios que deben ser indemnizados a los demandados reconvinientes.

En segundo lugar, en el contrato privado de fecha 8 de marzo de 2005, se hace constar en su cláusula quinta 'Licencia de obras. Plazos', lo siguiente:

'Los Adquirientes se obligan en el plazo máximo de (2) meses, contados a partir de la aprobación de las nuevas Ordenanzas Municipales del Ayuntamiento de Arteixo, que actualmente se encuentran en fase de revisión, a iniciar los trámites de la unidad de Actuación o Actuaciones de la zona, por la delimitación del suelo, junta de compensación, proyecto de compensación, reparcelación y urbanización.

Y licitar el Ayuntamiento de Arteixo la correspondientes Licencia de obra, en el plazo máximo de dos (2) meses, contados desde la aprobación de todos los trámites anteriores y la aprobación del Plan General de Ordenación Municipal del Ayuntamiento de Arteixo y que se puede solicitar Licencia para dichas obras.

El plazo para realizar la construcción se fija en treinta y seis (36) meses, contados a partir de la fecha en que por el Ayuntamiento de Arteixo se notifique a los adquirientes el acurdo de concesión de la preceptiva licencia municipal de obras.

Como máximo en el plazo de cinco años desde la firma del presente documento, pudiéndose prolongar un año más, siempre que no sea por causas de la promotora o los Adquirientes'

La referida cláusula contractual no admite ninguna otra interpretación que la que le otorga la juzgadora de instancia, y que se desprende de sus propios y claros términos, es decir, que el inicio de cualquiera de los plazos establecidos en la citada cláusula viene supeditado al cumplimiento de la condición contractual de'aprobación de las nuevas Ordenanzas Municipales del Ayuntamiento de Arteixo, que actualmente se encuentran en fase de revisión...'; condición que no se ha cumplido, según consta acreditado por el informe pericial de la Arquitecto Doña Elvira, aportado por la parte actora, ratificado y aclarado en el acto del juicio, y no impugnado por prueba alguna, en el que se hace constar que el marco urbanístico de aplicación en el Concello de Arteixo son las Normas Subsidiarias Municipales de Planeamiento, aprobadas definitivamente el 23 de marzo de 1995 por la Comisión Provincial de Urbanismo de A Coruña.

Por lo tanto no puede fundamentarse el incumplimiento contractual de la demandante reconvenida en que no cumplió sus obligaciones en el plazo máximo de 5 años, prorrogable por un año, por cuanto dichos plazos estaban supeditados a la aprobación de las nuevas Ordenanzas Municipales del Ayuntamiento de Arteixo, lo que no sucedió.

En tercer lugar, la alegación del escrito de recurso de apelación de que 'la demandante es una compañía dedicada a la construcción, sabedora, claro está, de todas las incidencias urbanísticas donde hace negocios, por lo que no puede ampararse en ellas para incumplir los contratos que firma',aun cuando fueran ciertos, carecen de la mínima transcendencia para la resolución de la cuestión litigiosa, por cuanto ni puede decirse, al no existir la mínima prueba sobre ello, que la demandante tuviera conocimiento de que no se fueran a aprobar las Nuevas Ordenanzas Municipales del Ayuntamiento de Arteixo, ni mucho menos que dicha empresa sea responsable de que dichas Nuevas Ordenanzas Municipales no fueran aprobadas.

En cuarto lugar, y aun cuando carece de la mínima transcendencia para la resolución del presente asunto, desconociendo este tribunal cual es la razón para dicha alegación del recurso de apelación, lo cierto es que no existe prueba alguna de que el contrato haya sido redactado por la empresa demandante. Es más, tenemos que presumir, dada la importancia económica del contrato -a la finada madre de los demandados le abonaron más de 150.000 euros y le iban a entregar 7 viviendas- que la transmitente del terreno estaba debidamente asesorada.

En todo caso, además de que no se dice que transcendencia pueda tener el hecho de que, en su caso, la redacción del contrato fuera realizada por la parte demandante, tampoco puede adivinarse la existencia de cláusulas que beneficien a la empresa y perjudiquen a la finada madre de los demandados.

En quinto lugar, es la cláusula séptima del contrato 'Elevación a Público'se dice: 'La escritura pública de la presente compraventa se otorgará dentro de los (8) días hábiles siguientes a que se le requiera para ello. A tal fin, los adquirentes notificarán, con al menos tres días hábiles de antelación, a la transmitente, el día hora y Notaría que al efecto designarán los adquirentes de entre los de los términos municipales de A Coruña y Arteixo'.

Y estimamos, como también lo ha hecho la juzgadora de instancia, que el hecho de que no se elevara a público el contrato privado no supone un incumplimiento contractual por parte de la ahora demandante que conlleve una indemnización de daños y perjuicios, ya no solo por cuanto, tal y como está redactada dicha cláusula, no resulta dudoso, aun cuando opine lo contrario la parte apelante, que el derecho a solicitar la elevación a público del documento privado le correspondía a Promociones V Coruña Navilia SL, -lo cual vienen a reconocer cuando menos implícitamente los apelantes que no requirieron a la actora para elevar a público el contrato privado hasta cinco años -2010- después de su firma, y sin que volvieran a instar dicha elevación a público del contrato- sino también por cuanto la no elevación a público del documento privado estaba justificada por el hecho de que al no haberse aprobado las Nuevas Ordenanzas Municipales del Ayuntamiento de Arteixo no podían realizarse los demás trámites previos al inicio de la construcción del edificio.

En sexto lugar, en la cláusula Decima del contrato: ''Garantía', se hace constar: 'Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones aquí asumidas por Promociones V. Coruña Navila, S.L., ésta entregará a Dª Violeta en el momento de elevar éste documento a escritura Pública un aval bancario, por un importe de UN MILLON DE EUROS, (1 .000.000.-euros), que Dª. Violeta podrá ejecutar si no se le entregan las viviendas en el plazo pactado'

Tal y como ya dijimos, la aprobación de las Nuevas Ordenanzas Municipales del Ayuntamiento de Arteixo era una condición indispensable para que el contrato privado tuviera eficacia, es decir, para que se realizaran los trámites necesarios, entre ellos la solicitud de la licencia de obras, para el inicio de la construcción del edificio por la demandante. Al no haberse aprobado las Nuevas Ordenanzas, no podían realizarse los trámites posteriores ni por lo tanto la construcción del edificio por la empresa demandante.

Si por dichas razones, no imputables a la demandante, no podía construirse el edificio, y, por lo tanto, no podían entregarse las 7 viviendas a la finada madre de los demandados, -o con posterioridad a éstos- los ahora apelantes no pueden pretender que al no haberse otorgado el aval de un millón de euros, la parte demandante haya incumplido el contrato, puesto que si estuviera obligado a otorgar el aval, que cumpliría la finalidad de garantizar la entrega de las 7 viviendas, nos encontraríamos con la posibilidad , más bien certeza, de que los ahora apelantes procederían a su ejecución si así fuera su deseo, por cuanto al no haberse aprobado las nuevas Normas del Ayuntamiento de Arteixo, la construcción de las viviendas no podría realizarse.

En consecuencia la parte demandante no estaba obligada al otorgamiento del aval.

En séptimo lugar, en relación con los intereses, al no encontrarnos ante un supuesto de nulidad contractual, estimamos que estos no pueden otorgarse desde la fecha del contrato, sino desde el Acta Notarial de Requerimiento de fecha 24 de febrero de 2014, pues es en dicho momento en el que ambas partes manifiestan su conformidad con la resolución del contrato, y, por lo tanto, en esa fecha los demandados estaban obligados a devolver a la actora la cantidad que había entregado la demandante a su finada madre.

Por este motivo procede la estimación parcial del recurso de apelación, sin que proceda hacer variación del pronunciamiento de las costas de primera instancia por cuanto aun cuando se limita la fecha del devengo de intereses, la estimación de la demanda inicial es sustancial.

Por otra parte tampoco puede estarse de acuerdo con el razonamiento del recurso de apelación de que la estimación de la demanda debía ser parcial al razonar la sentencia apelada que el contrato estaba ya resuelto por mutuo acuerdo de las partes, por cuanto, y prescindiendo de que la sentencia diga o no que el contrato estaba ya resuelto, lo cierto es que la cuestión litigiosa era si los demandados estaban o no obligados a devolver la cantidad de 165.278,33 euros, y esta cuestión fue estimada en su integridad.

TERCERO.-La estimación parcial del recurso de apelación conlleva que no proceda hacer especial imposición de las costas de alzada ( art. 398 LEC)

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Azucena, DON Juan Carlos, Dª Blanca, DON Argimiro, Dª Carmela, Dª Casilda, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de A Coruña, recaída en los autos nº 914/17, debemos revocar y revocamos la referida resolución en el único sentido de que los intereses legales se aplicarán desde el 24 de febrero de 2014, manteniendo los demás pronunciamiento de la sentencia apelada; sin hacer especial imposición de las costas de alzada.

Esta sentencia noes firme y contra la misma cabe recurso de casación por interés casacional, y en su caso conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.