Sentencia CIVIL Nº 48/2021, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 629/2020 de 04 de Febrero de 2021

Encabezamiento

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)

Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona - C.P.: 17001

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N.I.G.: 1706642120188186896

Recurso de apelación 629/2020 -2

Materia: Apelación civil

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 332/2018

Parte recurrente/Solicitante: Juan Pedro

Procurador/a: Margarita Giro Aranda

Abogado/a: Maria Hilari Sucarrat

Parte recurrida: Ruth, MINISTERI FISCAL

Procurador/a: Narcís Jucglà Serra

Abogado/a: JOSE RAMIREZ LUQUE

SENTENCIA Nº 48/2021

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT

Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO

Girona, 4 de febrero de 2021

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 30 de noviembre de 2020 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 332/2018 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª MARGARITA GIRO ARANDA, en nombre y representación de D. Juan Pedro, contra la Sentencia de fecha 23 de abril de 2020, complementada por Auto de fecha 1 de junio de 2020, en el que constan como partes apeladas el Procurador D. NARCÍS JUCGLÀ SERRA, en nombre y representación de Dª Ruth, y el MINISTERIO FISCAL.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'PARTE DISPOSITIVA

ESTIMO la demanda presentada el procurador D. Narcís Jucglà Serra, en nombre y representación de Dña. Ruth y DECLARO la disolución por divorcio del matrimonio formado por Dña. Ruth y D. Juan Pedro, con efectos desde la declaración de firmeza de la presente sentencia.

SE ADOPTAN las siguientes medidas derivadas del divorcio:

1. Se establece el EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD COMPARTIDA ENTRE AMBOS PROGENITORES respecto a los hijos comunes menores de edad, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 236-1 y sig. CCC , precisándose el consentimiento de ambos, o, en su defecto, autorización judicial, para adoptar las decisiones que afecten a los aspectos más trascendentes de la vida, salud, educación y formación de los menores (a título de ejemplo: elección de cualquier facultativo, pediatra, ortodoncista, psiquiatra, psicólogo, tratamientos, intervenciones de cualquier índole, vacunación, elección o cambio de colegio, la realización de actividades extraescolares, cursos de idiomas en el extranjero, comunión, bautizo, etc.).

En particular, quedan sometidas a este régimen y no podrán ser adoptadas unilateralmente por el progenitor custodio, las decisiones relativas a la fijación del lugar de residencia de la menor, y los posteriores traslados de domicilio de éstos que los aparten de su entorno habitual; las referidas a la elección del centro escolar o institución de enseñanza, pública o privada, y sus cambios ulteriores; las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica, y a la realización de la menor de actos de profesión de fe o cultos propios de una confesión; el sometimiento de la menor, de menos de 16 años, a tratamientos o intervenciones médicas preventivas, curativas o quirúrgicas, incluidas las estéticas, salvo los casos de urgente necesidad; la aplicación de terapias psiquiátricas o psicológicas a los menores y la realización por éstos de actividades extraescolares deportivas, formativas o lúdicas y, en general, todas aquellas que constituyan gastos extraordinarios que deban satisfacerse por ambos progenitores.

Notificada fehacientemente al otro progenitor la decisión que uno de ellos pretenda adoptar en relación con los hijos menores, recabando su consentimiento a la decisión proyectada, se entenderá tácitamente prestado el mismo, si, en el plazo de los 10 días naturales siguientes, aquel no lo deniega expresamente. En el supuesto de que lo deniegue expresamente, será precisa la previa autorización judicial para poder ejecutar la decisión objeto de discrepancia.

Las decisiones relativas a aspectos o materias de la vida de los menores distintas de las enunciadas, así como las de prestación de asistencia sanitaria en caso de urgente necesidad, corresponde adoptarlas al progenitor que tenga consigo a la menor, en el momento que la cuestión se suscite.

Por otro lado, el progenitor con quien conviven los menores habitualmente vendrá obligado a informar al otro progenitor de todas aquellas cuestiones trascendentales en la vida de la menor, respecto de las cuales no pueda este último obtener directamente información. Igual deber pesa sobre el progenitor con quien no viva habitualmente la hija respecto de iguales cuestiones acaecidas en el tiempo que tenga consigo a la menor.

Los progenitores tienen derecho a solicitar y obtener de terceros, sean personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, cuanta información obre en poder de estos últimos sobre la evolución escolar y académica de su hija y su estado de salud física o psíquica.

Por último, el progenitor con quien convivan los menores habitualmente deberá facilitar al otro la comunicación telefónica, telemática o por cualquier otro medio, al menos una vez al día, con la menor, debiendo aquel respetar, en todo caso, los horarios de descanso y estudio de la menor. Igual deber pesa sobre el progenitor con quien no viva habitualmente en el tiempo que tenga consigo a la menor.

2. Se ATRIBUYE la GUARDA Y CUSTODIA de los hijos comunes menores a la MADRE y se establece un RÉGIMEN DE VISITAS a favor del padre de un día semanal en el caso de Ezequiel y de dos días semanales en el caso de Valentina, a través del equipo técnico del Punt de Trobada, atendiendo a la disponibilidad de dicho servicio y con la supervisión de éste, de conformidad con el art. 233-13 CCC , a fin de garantizar que la reanudación del contacto entre el progenitor y los hijos no resulte perjudicial para éstos y contribuya a fortalecer y estrechar los lazos paterno filiales.

3. Se ATRIBUYE el uso del DOMICILIO FAMILIAR, así como del AJUAR DOMÉSTICO a la madre.

4. Se establece una PENSIÓN DE ALIMENTOS a favor de los hijos menores de 200 euros mensuales para cada uno de los hijos, a abonar dentro de los 5 primeros días del mes en la que cuenta que designe la progenitora custodia a tal efecto. Dicha pensión se actualizará anualmente, con arreglo a las variaciones que experimente el IPC.

5. Por último, respecto a los GASTOS EXTRAORDINARIOS, procede establecer que estos serán satisfechos por mitad entre los progenitores, no incluyendo entre los mismos los gastos de matrícula escolar, libros y material escolar o ropa, ya que los mismos son gastos ordinarios. Se entienden por gastos extraordinarios los propios de naturaleza médica, farmacéutica, ópticos, odontológicos, y demás de carácter médico no cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico privado.

En lo relativo a las actividades extraescolares o de ocio, de carácter no necesario o no recomendadas bien por el colegio como refuerzo, bien por facultativo médico o por psicólogo, sólo se deberán asumir por mitad las que se realicen por el menor de común acuerdo por los progenitores, siendo, en caso contrario, asumido el coste de dichas actividades por aquel progenitor que unilateralmente haya decidido la realización de dicha actividad.

En todo caso, los gastos extraordinarios que no tengan carácter urgente deberán ser consentidos por ambos progenitores. Notificada fehacientemente al otro progenitor la decisión que uno de ellos pretenda adoptar con relación a un gasto extraordinario del menor, así como el importe de este junto con los documentos correspondientes, recabando su consentimiento a la decisión proyectada, se entenderá tácitamente prestado el mismo si, en el plazo de los 10 días naturales siguientes, aquél no lo deniega expresamente. En el supuesto de que lo deniegue expresamente, será precisa la previa autorización judicial para poder ejecutar la decisión objeto de discrepancia. Sólo los gastos extraordinarios de carácter urgente y necesario se podrán realizar sin previo consentimiento del otro progenitor o autorización judicial.

No procede hacer expresa condena en costas'.

La anterior Sentencia fue complementada por Auto de fecha 1 de junio de 2020, que concluyó en el sentido siguiente:

'PARTE DISPOSITIVA

ACUERDO el complemento de la sentencia 33/2020, de 23 de abril de 2020, debiendo incluirse en el fundamento de derecho cuarto y en la parte dispositiva el siguiente pronunciamiento:

'La pensión de alimentos deberá abonarse desde la fecha de interposición de la demanda'.

ACUERDO el complemento de la sentencia 33/2020, de 23 de abril de 2020, debiendo incluirse en el fallo de la sentencia:

'Se desestiman las pretensiones de Dña. Ruth en lo que atañe a la la prestación compensatoria del art. 233-14CCC , así como de la indemnización por razón de trabajo del art. 232-5CCC y de la pensión de 180 euros para el mantenimiento del perro'.

NO ha lugar a ningún otro complemento o aclaración de sentencia de los pretendidos'.

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 03/02/2021.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª MARIA ISABEL SOLER NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia declara la disolución por divorcio del matrimonio en su día contraído por los litigantes y establece las medidas personales y económicas que han de regir entre ellos y para con los hijos comunes.

La sentencia es objeto de apelación por Dº Juan Pedro y de impugnación por Dº Ruth.

La disconformidad de la parte apelante D Juan Pedro, viene circunscrita a las medidas sobre guarda y custodia de los hijos comunes, y en cuanto a la temporalidad en el pago de los alimentos a los hijos. Por su parte la impugnante la Sra. Ruth impugna los pronunciamientos respecto alimentos y la desestimación de una pensión compensatoria para ella a satisfacer por el esposo demandante, que se analizarán a continuación.

SEGUNDO.- Guarda y custodia de los hijos

La parte apelante el Sr. Juan Pedro, solicita se establezca un régimen de guardia y custodia compartida y subsidiariamente se establezca un amplio régimen de visitas y progresivo, pero sin la intermediación del Punt de Trobada al estimarlo innecesario e inútil en este caso, respecto de los hijos comunes, Ezequiel que tiene 14 años y Valentina 5 años.

El artículo 233-11 del CCCat ,que recoge los criterios para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda, dispone lo siguiente:

1. Para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda, es preciso tener en cuenta las propuestas de plan de parentalidad y, en particular, los siguientes criterios y circunstancias ponderados conjuntamente:

a) La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que conviven en los respectivos hogares.

b) La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad.

c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores.

d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar.

e) La opinión expresada por los hijos.

f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.

g) La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.

2. En la atribución de la guarda, no pueden separarse los hermanos, salvo que las circunstancias lo justifiquen.

3. En interés de los hijos, no puede atribuirse la guarda al progenitor contra el que se haya dictado una sentencia firme por actos de violencia familiar o machista de los que los hijos hayan sido o puedan ser víctimas directas o indirectas. En interés de los hijos, tampoco puede atribuirse la guarda al progenitor mientras haya indicios fundamentados de que ha cometido actos de violencia familiar o machista de los que los hijos hayan sido o puedan ser víctimas directas o indirectas.

Partiendo de la premisa de que en materia de guarda y custodia no se admiten automatismos, pues si bien bajo la nueva situación normativa instaurada por el Libro II del CCCat, el régimen de custodia compartida aparece como conveniente frente a los sistemas de custodia monoparental, por respetar mejor el verdadero interés de los menores, ello, si bien puede ser cierto en términos abstractos, deja de serlo cuando a falta de acuerdo de los progenitores existen determinados elementos de prueba que ponen de manifiesto que no resulta procedente en este momento, teniendo en cuenta que el tribunal debe decidir sobre la base de lo dispuesto en el art. 233-10.2 del CCCat ,lo que más convenga al interés de los menores, (favor filii), y que dicha norma incluye expresamente la posibilidad de disponer la custodia monoparental, tal y como recordaba el TSJC en el Auto 38/2013, de 11 de marzo. Consecuencia de lo expuesto es que el criterio preferente continua siendo el interés superior de los hijos menores, procurándose la implantación de la guarda y custodia compartida cuando resulte beneficiosa para los menores, de modo que la guarda y custodia compartida no constituye una situación excepcional frente a la custodia monoparental ni debe primar en cualquier caso una de ellas frente a la otra, pues es el interés del menor el criterio preferente, ya que según jurisprudencia del TSJC en Sentencia de 6-2-2012 con cita de la STJC de 27-9-2011 ,la norma que admite la guarda y custodia compartida no está pensada para proteger el principio de igualdad entre progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor.

La anterior doctrina aplicada al caso que nos ocupa, conduce al rechazo de este motivo de apelación.

Efectivamente, en el caso presente, si bien la conflictividad entre las partes no conllevaría a excluir el régimen de guarda y custodia compartida, ya que si bien esta existe, y queda patentizada en la denuncia interpuesta por la Sra. Ruth ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION000, en fecha 22 de junio de 2020, es decir con posterioridad al dictado de la sentencia en Instancia y en que se ha denegado a la misma la orden de alejamiento a la misma y a sus hijos respecto al Sr. Juan Pedro por auto de fecha 22 de junio de 2020, confirmado por auto de fecha 14 de julio de 2020, esta conflictividad no es más que un reflejo de la situación creada a raíz de la crisis familiar que ha desencadenado en la demanda de divorcio interpuesta y siendo normal que en supuestos de crisis familiar se pasen por situaciones difíciles y que por ello se produzcan situaciones de conflicto entre los cónyuges, en mayor o menor grado pero son situaciones totalmente transitorias y que estas en ningún caso pueden justificar que esta conflictividad se pueda traducir en actuaciones verbales o físicas constitutivas de infracción penal ni menos pueden justificar que los progenitores traten de involucrar en sus diferencias a los hijos menores, como ha acontecido en el caso presente por parte de la Sra. Ruth como se desprende claramente, del informe del EATAF que obra en autos, lo que ha motivado que el menor Ezequiel muestre un rechazo hacia la figura paterna asumiendo un rol que no le corresponde, y la menor Valentina que inicialmente no mostraba rechazo alguno ahora también lo mantenga, así resulta del informe del EATAF, ya valorado en las sentencia de Instancia.

De dicho informe podemos destacar como relevante los siguientes datos:

Que el menor Ezequiel de 14 años, desarrolla un rol poco ajustado a su edad, que ha sido la figura de soporte emocional de la madre.

Que de ambos menores las figura de vinculación primaria ha sido la madre.

Ambos tienen capacidades parentales.

La madre no ha preservado a los hijos de su conflictividad con la figura paterna, y en el caso de Ezequiel ha permitido que este asumiera un rol asistencial desajustado por su edad y lugar en la jerarquía familiar.

La madre plantea un proyecto de custodia que parte de la desvirtuación de la figura materna .

Durante la convivencia el padre ha tenido un rol complementario al de la figura de la madre pero ha desempeñado la función parental y tiene capacidades para satisfacer las necesidades de los hijos

A la vista de dicho informe, podemos deducir que la actitud de la Sra. Ruth ha originado a los menores una doble situación de conflicto , por una lado el tener que asumir una nueva situación familiar a la que estaban acostumbrados y por otra la conflictividad de sus padres en esta nueva situación de las que les ha hecho participes especialmente respecto al menor Ezequiel.

Dicho lo cual, si nos atenemos a que debe primar el interés de los menores, es evidente, que en modo alguno podrá accederse a la fijación de una guarda y custodia compartida ya que en estas circunstancias serian altamente perjudicial para los menores.

Tampoco se aprecia que el sistema por el que ha optado la sentencia sea inútil o innecesario como mantiene la parte apelante, ya que es el régimen que ha sido recomendado por los profesionales del EATAF, y que esta Sala después de una nueva valoración de dicha prueba con el resto de pruebas practicadas valora como el más idóneo en interés de los menores y como el necesario para normalizar la relación paterno-filial

Los profesionales del EATAF ya condicionan dicha guarda y custodia a que la madre facilite los intercambios y promocione la relación paterno-filial evitando descalificaciones.

De modo que dicho informe avala la decisión de Primera Instancia de atribuir la guarda a la madre, por considerarse lo más adecuado al interés de los menores, arts. 211-6 y 233-8.3 del CCCat ., procediendo por ello la confirmación de la medida junto al régimen de visitas establecido.

De las circunstancias concurrentes, ya valoradas en la sentencia de Instancia y en esta alzada se estima y valora que el régimen acordado es el régimen menos perjudicial para los menores, y sin movernos del prisma que ha de presidir la resolución que no es otro que el superior interés de los mismos, también debemos advertir a la progenitora de las consecuencias de la aplicación del artículo 776.3º LEC ,derivadas de la ejecución de sentencia pudiera para caso de incumplimiento reiterado e injustificado del régimen instaurado, ya que como hemos señalado anteriormente los profesionales del EATAF ya condicionan dicha guarda y custodia a que la madre facilite los intercambios y promocione la relación paterno-filial evitando descalificaciones.

No cabe duda del informe del EATAF que ha sido la actitud de la madre la que ha originado el rechazo de los hijos hacia su padre no la actitud de este hacia sus hijos, actitud de la Sra. Ruth totalmente reprobable ya que a quien perjudica en realidad no es al demandado sino a sus hijos a quien esta privándoles de tener una relación normalizada con su padre como siempre habían tenido lo que indudablemente repercutirás negativamente, en mayor o menor medida,según las distintas personalidades de los menores y su edad en un correcto desarrollo de su personalidad .Exhortando a las partes a que en interés de sus hijos solventen sus diferencias recabando auxilio de profesionales , especialmente respecto de su hijo Ezequiel , como ya lo propone el informe de los profesionales que han elaborado el informe del EATAF .

Ratificándose en consecuencia lo resuelto en la sentencia de Instancia.

TERCERO.-En cuanto al segundo motivo del recurso en que se invoca un error en la valoración de la prueba en cuanto a la fijación y temporalidad de la pensión de alimentos.

La parte recurrente mantiene que el mismo dejo dinero a disposición de la actora, en una cuenta de titularidad conjunta para que fueran destinados a los alimentos de los hijos, que en dicha cuenta de titularidad conjunta al momento de la separación de hecho había la cuantía de 7.135,99 euros de los cuales la actora transfirió a una cuenta de su titularidad exclusiva la cuantía de 5.635.00 euros. El resto 1.500,99 euros fue retirado por el recurrente, pero posteriormente lo volvió a reingresar. Dicho pago equivale al pago de 18 meses de pensión.

Que la actora nuca solicito que se pagar la pensión de alimentos desde la fecha de interposición de la demanda solo lo hizo en trámite de conclusiones, por ello la sentencia incurre en un error manifiesto al dictar el auto complementario de la sentencia en que retrotrae los efectos de la obligación del pago de la pensión de alimentos a la fecha de interposición de la demanda a instancia de la parte actora.

La sentencia de Instancia fijo a través de un auto complementario t de la sentencia a instancias de la Sra. Ruth y en aplicación de la jurisprudencia que cita que la pensión de alimentos debería abonarse desde la fecha de interposición de la demanda accediendo a dicha aclaración ya que la sentencia había omitido la fecha a partir de la cual resultaba procedente el abono de las pensión de alimentos.

Como se recoge en la reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de fecha 13/10/2020:

'Sin embargo, existe jurisprudencia posterior en la que se ha venido perfilando la doctrina general en orden a la retroactividad de las pensiones alimenticias, siendo expresiva de ella las STSJCat de 8-5-2019 y de 13 de junio de 2019 y las que en ella se citan.

Puede resumirse dicha doctrina en que el pago de la pensión de alimentos para los hijos tiene carácter retroactivo desde la presentación de la demanda cuando así se solicita en el procedimiento de separación, divorcio o nulidad, por primera vez.

Una vez establecidos los alimentos judicialmente, su modificación, sea como consecuencia de un procedimiento de modificación de efectos de sentencia; sea en virtud de los recursos que se interpongan en las distintas fases del proceso, es operativa y ejecutiva hasta que otra resolución modifique los alimentos.

De este modo 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'.

Como dice la sentencia de 8 de mayo de 2019, de conformidad con lo previsto en el art. 773.5 de la Lec en relación con el art 774.5, si se dictan medidas provisionales estableciendo una pensión de alimentos, estas surten efecto hasta que se dicta la sentencia de primera instancia cuyos pronunciamientos las sustituyen. Si se apela dicha sentencia, el recurso no paraliza la ejecutividad de los pronunciamientos de primera instancia de modo que los alimentos que deben satisfacerse desde esta resolución hasta la publicación de la sentencia de segunda instancia son los ordenados en la primera sentencia que serán sustituidos por los establecidos en la sentencia de apelación desde que esta sea dictada.

Finalmente la Sentencia 43/2018, de 10 de mayo ,con cita de la STSJCat de 8 de octubre de 2015 ,establece que:

'... la aplicación retroactiva de los efectos jurídico-materiales de las sentencias que disponen alimentos para los hijos menores es igualmente operativa cuando éstos se reclaman en sede de procedimientos de nulidad, separación o divorcio, si la petición se realiza por vez primera, cuestión que había venido siendo discutida por la doctrina.'...Sin embargo, también es doctrina legal que una vez establecidos los alimentos judicialmente, su modificación, sea como consecuencia de un procedimiento de modificación de efectos de sentencia al amparo del Art. 233-7 del CCCat (sin perjuicio de sus excepciones); sea en virtud de los recursos que se interpongan en las distintas fases del proceso, son operativos y ejecutivos hasta que otra resolución los modifique. De este modo, hay que tener presente que el artículo 774,5 de la LECdispone, que los recursos que, conforme a la Ley, se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieren acordado en ésta. De dicha normativa y del contenido del Art. 773,5 de la Lec , cabe colegir, de un lado, la eficacia ejecutiva de las medidas provisionales, si se hubieran dispuesto, las cuales serán sustituidas con igual eficacia ex nunc por las medidas que se acuerden en la sentencia que se dicte, las cuales serán igualmente ejecutivas no obstante se hubiese presentado un recurso contra ellas.'

En el mismo sentido: Como recuerda la sentencia 34/2019 del TSJCat, de 8 de mayo de 2019, 'citando la sentencia TSJcat 15/2018 de 15 de febrero: ' El pago de la pensión de alimentos para los hijos tiene carácter retroactivo desde la presentación de la demanda cuando así se solicita en el procedimiento de separación, divorcio o nulidad, por primera vez. En las SSTSJC 4/2014, de 20 de enero y 70/2015, de 8 de octubre , entre otras, declaramos que la aplicación retroactiva de los efectos jurídico- materiales de las sentencias que previenen las normas en materia de alimentos, es operativa cuando los alimentos se reclaman en sede de procedimientos de nulidad, separación o divorcio, y dicha petición se realiza en el escrito rector del litigio, por vez primera.'

Aplicándolo al caso presente, si bien se instaron medidas provisionales por el recurrente no consta se dictara resolución alguna al respecto en relación a la pensión de alimentos, de tal manera que lo establecido en la sentencia de Primera Instancia es la primera resolución que contiene un pronunciamiento en materia de alimentos y en consecuencia sus efectos deberán de fijarse desde la demanda y en caso de que se modifique dicha pensión en esta alzada dicha modificación solo surtiría efecto desde que se dicte sentencia en esta alzada. ( art. 233-10.3 CCCat ).

En cuanto a la aplicación al pago de los alimentos de la cuantía existente en la cuanta de titularidad conjunta. Si bien todos los hechos alegados por la parte recurrente constan acreditados documentalmente lo que no consta es que dichas cuantías se destinarán al pago de los alimentos de los hijos desde la separación de hecho de los cónyuges.

A ello añadir que la actora ha dado una versión distinta sobre los motivos de la retirada de dicho dinero, y que si bien esta huérfana de prueba también lo está lo mantenido por la parte recurrente. Procediendo en consecuencia desestimar también este motivo del recurso.

CUARTO.-PENSIÓN DE ALIMENTOS.

La parte impugnante la Sra. Ruth, solicita que se fije una pensión de alimentos de 750,00 euros para cada uno de los dos hijos menores, invocando un error en la valoración de la prueba.

La sentencia de Instancia la fijo en 200,00 euros mensuales para cada hijo.

La parte recurrente, mantiene básicamente que la misma se encuentra en una situación de desempleo.

Que los costes fijos de los menores ascienden a 100 euros estudios y colegio y cita: (colegio, matrícula taquilla, libros etc).

La actividad extraescolar de Ezequiel asciende a 30m euros mensuales.

Gastos mensuales de la familia de comida, farmacia, gasolina y ropa ascienden a 1.200 euros (400,00 euros semana).

La hipoteca a 275,38 euros al mes el préstamo personal a 97,61 euros.

La situación fáctica es la siguiente:

Los dos hijos del matrimonio Ezequiel de 14 años y Valentina de 5 años acuden a la escuela pública y no tienen necesidades especiales que deban ser cubiertas con lo cual atendiendo al criterio que de forma habitual ha venido mantenido esta Sala los gastos de los mismos oscilarían sobre los 300 euros mensuales. En el bien entendido que dichos gastos deben acomodarse a la situación y disponibilidad económica de los progenitores y mantener en lo posible el mismo nivel que habían venido manteniendo.

El padre, cuanta con unos ingresos de entre 1.600 y 1.900 euros así consta en la nómina aportada.

Sus gastos acreditados son: el pago de un alquiler donde reside con su nueva pareja por importe de 600 euros., documento nº 9 de la contestación a la demanda.

Este abona la mitad de un préstamo de ampliación del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar de titularidad exclusiva de la actora adquirido en el año 2022, antes de contraer matrimonio por importe de la mitad de 97,61 euros, o sea 48,80 euros y cuyo uso se ha atribuido se ha atribuido a la esposa. Dicha titularidad de ambos consta de la documental que obra en autos , ( folios 283 y 288)

La madre actualmente está dada de alta en el régimen especial de trabajadores autónomos, según consta de la averiguación efectuada en Instancia en el punto neutro judicial,desde el15 de mayo de 2019, y que si bien no se han acreditado sus ingresos, en todo caso dado que desarrolla una actividad laboral, a la misma incumbía la carga de la prueba de dichos ingresos, y no habiéndolo hecho, pudiéndolo hacer sobre la misma deberán de recaer las consecuencias derivadas de dicha falta de prueba de conformidad con lo dispuesto en el art 217 de la LEC., debiendo estimarse que dispone de algún ingreso, derivado de su actividad ya que en caso contrario, no obedecería a lógica alguna que la misma sin ingreso alguno pudiera asumir unos gastos derivados de haberse dado de alta, como ya lo valora la sentencia de Instancia .

Señalar que los gastos mensuales de la familia que la actora cifra en 400,00 euros semanales, tampoco constan debida y totalmente acreditados

Y si partimos que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 237-1 CCCat establece que tanto el padre como la madre deben contribuir al levantamiento de los gastos y cargas de los hijos, que es la concreción legal del deber natural inexcusable de todo progenitor de procurar alimentos a su descendencia. De conformidad con lo que establece el artículo 237-7 CCCat cuando hay varios obligados la participación ha de ser proporcional a sus respectivos ingresos. La proporcionalidad se encuentra regulada en el artículo 237-9 CCCat ,en el que se indica que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos.

Estos preceptos suponen la concreción del deber general de satisfacción alimentaria prevista en el art. 233-4 del mismo CCCat como consecuencia del divorcio contencioso.

La obligación de dar alimentos a los hijos es una de las de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional, como taxativamente establece en nuestra legislación el artículo 39 de la Constitución Española ,y es además uno de los contenidos ineludibles de la potestad parental según el artículo 236-17 del Código Civil de Catalunya (CCC ) y comprende los conceptos expresados en el artículo 237-1 CCC .y específicamente todo cuanto es indispensable o necesario para el mantenimiento, vestido, vivienda, y asistencia médica de los hijos menores de edad, así como los gastos precisos para procurar su formación.

Asimismo Como recoge la STSJC de fecha 20/07/2017:'Sobre el principio de proporcionalidad en la vigente normativa del CCCat, hemos declarado - SSTSJC 68/2013, de 28 de noviembre , 22/2014, de 7 de abril 69/2014, de 30 de octubre , 15/2015, de 16 de marzo , 28/2015, de 27 de abril y 88/2016, de 10 de noviembre - , que cuando los obligados a prestar alimentos son mas de una persona, de conformidad con el art. 237-7 CCCat la obligación debe distribuirse entre ellos en proporción a sus recursos económicos y posibilidades. Criterio que se reafirma en el artículo 237-9 CCCat cuando para establecer la cuantía de los alimentos dispone que se fija en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos.

En relación con dicho criterio de proporcionalidad establecido en el vigente CCCat en su art. 237-9 ,la cuantía de los alimentos que debe realizarse en proporción a las necesidades de los alimentistas y posibilidades de las personas obligadas a prestarlos, deberá ser ponderada en cada supuesto concreto. La determinación de la cuantía que no ha de ser necesariamente aritmética o matemática, es facultad exclusiva del tribunal de instancia salvo razonamiento ilógico, arbitrario o irracional atendiendo a la citada regla de proporcionalidad y al binomio necesidad-posibilidad a que hacen referencia para su prestación, examinada conforme a las circunstancias concurrentes en los miembros de la familia que deba sufragarlos y conforme a los criterios más acordes con su nivel de vida o ' status ' actual.'

Atendiendo a lo expuesto y puesto en relación con la situación fáctica que se ha estimado acreditada, ponderado las circunstancias concurrentes la fijación de la cuantía de 200 euros, para cada uno de los hijos menores establecida en la sentencia de Instancia se estimaría ajustada a las circunstancias concurrentes si se hubiera acordado un régimen de visitas a favor del padre de fines de semana alternos , pero atendiendo que las visitas se desarrollaran en el 'punt de trobada ', por unas horas , y en consecuencia será la madre quien deberá asumir su mantenimiento durante todo el mes , y atendiendo a que el padre contribuye , con 48,00 euros en el pago de la hipoteca que grava la vivienda propiedad de la actora ,a la cual se le ha ha atribuido su uso , se estima más ajustado fijar la pensión en la cuantía de 250,00 euros mensuales para cada uno de los dos hijos menores .

Debiendo en consecuencia estimarse parcialmente , dicho motivo del recurso .

QUINTO.- PENSIÓN COMPENSATORIA.

Por lo que se refiere a la prestación compensatoria a favor del Sra. Ruth y a cargo del Sr. Juan Pedro, que se reclama y que ha sido denegada en la sentencia apelada, el TSJC se ha venido manifestando favorable en principio, a la concesión de la pensión si concurren motivos para concederla, admitiendo la fijación incluso de forma indefinida cuando existen circunstancias excepcionales que lo justifiquen, en la línea que fluye de los arts. 233-7 , 233-18 y 233-19 del CCCat .

Así lo argumenta en Sentencia de 08/01/2018 ,con cita de otras, en el sentido siguiente:

'La sentencia de este tribunal 75/2015, de 29 de octubre , subrayó que el legislador catalán al introducir la pensión compensatoria en el art. 84 del Código de Familia , aprobado por Ley 9/1998, de 15 de julio, la consideró como cuestión distinta e independiente de los alimentos, estableciendo un derecho de pensión de naturaleza compensatoria del perjuicio económico que como consecuencia de la separación o el divorcio podía presentarse para uno de los cónyuges en relación con el nivel de vida del que disfrutaba durante el matrimonio o del que pudiera mantener el cónyuge obligado al pago.

Con anterioridad, la STSJ de 7/2013, de 17 de enero, había recordado lo siguiente:

'Son muy diversas las ocasiones en las que, desde principios de esta década, se ha visto esta Sala enfrentada a la necesidad de interpretar los arts. 84 y 86 CF , habiendo podido establecer una doctrina ya consolidada sobre diferentes aspectos de la 'pensió compensatòria' para supuestos de ruptura matrimonial. En este sentido, hemos llegado a calificarla, siguiendo a la mejor doctrina, como una institución que prolonga la solidaridad matrimonial después de la ruptura de la convivencia, a fin de equilibrar en la forma más equitativa posible la situación económica en que queda el cónyuge más perjudicado económicamente por la nulidad, separación o divorcio, en relación con la que mantenía constante la relación matrimonial (STSJC 8/2006 de 27 feb.), si bien con una vocación inequívoca de caducidad, en la medida en que así lo indica la fijación legal de una serie de causas que pueden producir su extinción, bien por motivos contemplados al tiempo de su constitución -fijación de un plazo- o bien por causas sobrevenidas relacionadas con su naturaleza y función reequilibradora'.

Por su parte, este propio Tribunal tiene dicho que el Libro II del Código Civil de Catalunya había introducido modificaciones en la regulación de la pensión compensatoria que no eran únicamente terminológicas -cambio de la expresión 'pensión' por la de 'prestación' por poder pagarse de una sola vez- sino también de fondo.

Por último, la STSJ 8/2016, de 11 de febrero,previa transcripción del preámbulo del Libro II en el apartado justificativo del mantenimiento de la prestación compensatoria, concluye razonando que ' de dicho preámbulo, así como de lo dispuesto en los artículos 233-14.1 y 233-17.4, puede deducirse que la finalidad actual de la prestación compensatoria es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por éste.

No se concibe pues en este momento como una garantía de sostenimiento vital por parte del antiguo cónyuge ni como un derecho automático a una prestación económica permanente.

Se presume que cada uno de los cónyuges debe ser capaz de mantenerse por sí mismo y que tras la disolución del vínculo el menos favorecido debe actuar en forma proactiva para adquirir bienes propios que permitan su digna sustentación sin quedar sujeto a la permanente dependencia del otro.

La prestación compensatoria tiende, pues, a compensar la disparidad en las condiciones de vida entre ambos creadas por el divorcio por el tiempo necesario para que el cónyuge que perdió o disminuyó sus oportunidades laborales pueda volver a adquirirlas y restablecer el desequilibrio que se produce en relación con el nivel de vida del otro y el mantenido durante el matrimonio'.

En el caso presente la situación fáctica es la siguiente ya recogida en la sentencia de Instancia:

El matrimonio ha tenido una duración de unos 14 años contrajeron matrimonio en el año 2006.

La actora cuenta con 41 años.

Durante el matrimonio la esposa dejo de trabajar para dedicarse al cuidado de los hijos trabajando de forma esporádica con el taxi siendo su familia titular de dos taxis . Así consta también que lo manifestó a los profesionales del EATAF que elaboraron el informe , manifestando que había estado trabajando como taxista.( folio 582)

La esposa es titular única del que ha sido el domicilio familiar adquirido antes de contraer matrimonio abonando la actora el préstamo y ambos por mitades abonan la mitad de la ampliación del préstamo hipotecario con un importe de 48,80 euros cada uno.Documentos nº 1 y 2 de la contestación a la demanda.

Como se ha señalado anteriormente la misma actualmente está dada de alta en el régimen especial de trabajadores autónomos

Por lo que respecta al Sr. Juan Pedro al mismo no le consta bien inmueble alguno e propiedad y como ingresos solo constan los de la nómina entre 1600. Y 1900 euros mensuales abonando una renta por el alquiler de una vivienda de 600,00 euros que comparte con su actual compañera, con la que convive y los hijos de la misma , según también refirió a los profesionales del EATAF .

Abona, como se ha referido la mitad de la ampliación del préstamo hipotecario que grava la vivienda propiedad de la actora, y ha solicitado un préstamo personal .

De dicha situación fáctica y en aplicación de la anterior doctrina al caso presente hace que las circunstancias económicas y personales de los litigantes, tras el cese de la vida en común, no avala precisamente la fijación de una prestación compensatoria a favor de la Sra. Ruth y a cargo del Sr. Juan Pedro, pues no existen detrimentos económicos derivados de la disolución matrimonial, de suficiente entidad como para que la impugnante los necesite para adaptarse a la vida activa, a la que ya está incorporada y cuyos ingresos no ha acreditado.

En consecuencia, no procede establecer una prestación compensatoria a favor del recurrente y con ello se rechaza este último motivo de la impugnación.

SEXTO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva a la imposición a la parte recurrente de las costas de la apelación y al estimarse parcialmente la impugnación , no se hará pronunciamiento expreso en materia de costas respecto a la misma , todo ello conforme al art 398. en relación con el art 394. de la LEC .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE DESESTIMANDO,el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dº Juan Pedro y QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la impugnación formulada por la representación procesal de Dª Ruth, ambos,contra la sentencia de fecha 23 de abril de 2020 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000, dictada en el procedimiento de Divorcio Contencioso nº 332/2018, de los que el presente rollo dimana, REVOCAMOS ,dicha resolución, en el solo sentido que la pensión de alimentos a favor de los menores y a cargo del Sr Juan Pedro , queda fijada en la cuantía de 250,00 euros mensuales , manteniendo en todo lo demás los pronunciamientos de la sentencia de Instancia .

Con imposición a la parte recurrente de las costas de la apelación, y sin hacer pronunciamiento expreso en materia de costas respecto de la impugnación .

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 ,contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya) solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma ,siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez firme, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).