Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
Sala de lo Civil y Penal
ROLLO DE CASACIÓN NÚM. 106/2021
Juicio verbal n.º 286/2018 - Juzgado 1ª Instancia e Instrucción nº 6 DIRECCION000
Recurso apelación n.º 165/2020 - Sección Civil 18ª Audiencia Provincial Barcelona
Recurrente: Genaro
Procuradora: Lucía Conde Fernández
Letrado: Raúl Piñera del Olmo
Recurrida: Estrella
Procuradora: Elisabeth Condori Paredes
Letrada: Ángeles Moré Kunst
Recurrida: Horacio
Procuradora: Marta Coll Sirvent
Letrada: Gemma Camarero Sancho
Recurrida:MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA NÚM. 48
Presidente:
Excmo. Sr. D. Jesús M. Barrientos Pacho
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª. Mª Eugenia Alegret Burgués
Ilmo. Sr. D. Jordi Seguí Puntas
Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio
Barcelona, a 27 septiembre 2021.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, como Sala de lo Civil integrada por los Magistrados que se expresan más arriba, ha visto el recurso de casación del Rollo núm. 106/2021 contra la sentencia núm. 803/2020 de 4 diciembre, dictada por la Sección 18ª (civil) de la Audiencia Provincial Barcelona en el Rollo de apelación núm. 165/2020, dimanante del juicio verbal núm. 286/2018 del Juzgado Primera Instancia e Instrucción núm. 6 de DIRECCION000.
El recurrente D. Genaro ha sido representado por la Procuradora Sra. Dª. Lucía Conde Fernández y ha sido defendido por el Letrado Sr. D. Raúl Piñera del Olmo. La demandada Dª. Estrella ha sido representada en este Rollo, como parte recurrida, por la Procuradora Sra. Dª. Elisabeth Condori Paredes y ha sido defendida por la Letrada Sra. Dª. Ángeles Moré Kunst. El demandado D. Horacio ha sido representado como parte recurrida por la Procuradora Sra. Dª. Marta Coll Sirvent y ha sido defendido por la Letrada Sra. Dª. Gemma Camarero Sancho, sin que, sin embargo, haya formulado oposición expresa al recurso.
Ha intervenido, asimismo, en el presente Rollo el MINISTERIO FISCAL en interés de la menor de edad afectada por la demanda, conforme a lo previsto en el art. 749 LEC y en el art. 3.7 del EOMF aprobado por Ley 50/1981 de 30 diciembre.
Antecedentes
PRIMERO. - La primera instancia.
La representación procesal de D. Genaro, de 34 años de edad, interpuso en su día una demanda de juicio verbal - art. 236-4.3 CCCat en relación con el art. 748.4º y 770.6º LEC- contra D. Horacio y Dª. Estrella, así como contra la DIRECCIÓ GENERAL D'ATENCIÓ A LA INFÀNCIA I L'ADOLESCÈNCIA (DGAIA), a fin de que le fuera reconocido un determinado régimen de relaciones personales con la menor ( Verónica), hija de los dos primeros demandados, nacida en DIRECCION001 ( DIRECCION002, Barcelona) el NUM000 2013, y hermana por parte de padre del actor -este es hijo del demandado D. Horacio y de Dª. Agustina-, régimen que incluyera la posibilidad de tener a la menor en su compañía un día de cada dos semanas, un fin de semana al mes, un periodo de cinco días de las vacaciones de verano y un día con pernocta durante las vacaciones escolares de Navidad y de Semana Santa, además del derecho a comunicar con ella telefónicamente una vez por semana en horario extraescolar. Subsidiariamente, si se considerase demasiado amplio el concreto régimen solicitado, el actor se sometía a aquel otro que decidiera el juzgador.
La representación procesal de la madre de la menor -Dª. Estrella- se opuso a la demanda argumentando que la niña solamente había visto al actor ' en cuatro ocasiones contadas y nunca por iniciativa propia'; que existe entre ellos 'una enorme diferencia de edad' y nunca han convivido; que los padres de la niña -ambos demandados en este procedimiento- están divorciados desde el año 2019, por sentencia de 7 febrero 2019 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 6 (VIDO) de DIRECCION000, y en ella solo se le ha reconocido al padre el derecho a relacionarse con su hija en un punto de encuentro de la DGAIA, ' como consecuencia de una trayectoria larga de consumo de tóxicos (cocaína y heroína)' y del incumplimiento de una orden de alejamiento de la madre; que el actor también consume drogas; que nada asegura que el padre de la menor no se aproveche del régimen de visitas que se pueda establecer en favor del actor; que no consta que el actor tenga domicilio propio ni dónde pueda estar con la menor -ha fijado como domicilio a efectos de notificaciones el de su Letrado-, ni tampoco consta que si tiene trabajo o medios de vida lícitos ni si posee o no antecedentes penales.
La representación procesal del padre de la menor -D. Horacio-, que estimó admisible la pretensión del actor de relacionarse con su hermana de vínculo sencillo, se opuso sin embargo a la demanda, solo por lo que respecta al concreto régimen de relaciones personales solicitado por el demandante al considerarlo excesivamente amplio y más parecido al de un progenitor que al de un hermano, remitiéndose a aquel otro que pudiera estimar conveniente el juzgador, teniendo en cuenta el interés de la menor.
Por su parte, el MINISTERIO FISCAL pospuso su concreta solicitud a la celebración de la correspondiente vista.
2.El Juzgado de Primera Instancia estimó parcialmente la demanda en su sentencia de 23 mayo 2019 y decidió reconocer el derecho del actor a relacionarse con su hermana en el punto de encuentro supervisado más cercano al domicilio de ella, una hora cada quince días, preferentemente en las mañanas de los sábados.
Para ello, el Juez de primera instancia descartó que las objeciones de la madre -que no llegó a declarar expresamente como probadas- pudieran justificar ' la supresión por completo de derecho a relacionarse entre hermanos', teniendo en cuenta que 'no se ha acreditado que el demandado[demandante]haya atentado o menoscabado la indemnidad personal de la menor en todos estos años, ni le haya perjudicado de modo alguno, tanto a ella como a la demandada'.
Así las cosas, el Juzgador de instancia consideró que un contacto ejercido ' con todas las garantías' para lograr la salvaguarda del interés superior de la menor, mediante el establecimiento de un régimen de visitas controlado en el punto de encuentro más cercano al domicilio de ella una vez cada 15 días, durante 1 hora y bajo supervisión del personal del centro, constituiría 'un medio ideal para que ambos hermanos reanuden su contacto y demuestre el grado de implicación del demandante en retomar y consolidar su relación con su hermana menor de edad'.
SEGUNDO. - La apelación.
1.Contra la sentencia de primera instancia, la representación procesal de la demandada Dª. Estrella interpuso un recurso de apelación insistiendo en su pretensión de desestimación de la demanda y en sus objeciones al reconocimiento del derecho pretendido por el actor, en especial, en lo que respecta a la inexistencia de ' la más mínima vinculación entre los hermanos, que es el requisito indispensable para establecer un régimen de visitas entre hermanos cuando uno de ellos es mayor de edad', a la adicción del actor a diferentes tipos de drogas y al hecho de que la menor tuviera que acudir ya semanalmente -para entonces el régimen de visitas en favor del padre se había ampliado- al punto de encuentro de DIRECCION003, el más cercano a su domicilio, con el tiempo que ello suponía para ella en desplazamientos. Por otra parte, la apelante alegaba que, puesto que el régimen de relaciones con el padre era provisional y condicionado a ' la superación de unas pruebas toxicológicas', lo razonable sería esperar a que se normalizase dicho régimen y el actor pudiera contactar con la niña al mismo tiempo que la familia paterna extensa.
La representación de la apelante, por otra parte, solicitó la práctica de una prueba pericial a cargo del EATAF ?Equip d'Assessorament Tècnic en l'Àmbit de Família? a fin de determinar la relación mantenida por el demandante con su propio padre ? Horacio?, con la demandada Sra. Estrella y con la menor ? Verónica?, así como su adicción a determinadas sustancias y la ' idoneidad' de establecer un régimen de visitas, prueba que le había sido denegada por el Juzgado de Primera Instancia.
Frente al recurso de apelación, el MINISTERIO FISCAL se mostró favorable a confirmar la resolución impugnada por considerar que, ' no obstante lo manifestado por la recurrente, es más conveniente al interés de la menor que al menos se intente reanudar o crear un vínculo con su hermano mayor de edad, ello con las garantías que supone el punto de encuentro'. En los mismos términos se pronunció el demandado Sr. Horacio.
Por su parte, el actor se opuso al recurso y alegó que antes del mes de mayo de 2018 -la demanda la interpuso en octubre de ese año-, en que le fueron prohibidas las visitas semanales a su hermana, tenía con ella ' una amplia relación', solicitando que se tomara declaración testifical en vista pública por el tribunal de apelación a sus tías, las hermanas de su padre, para acreditar dicho extremo, diligencias que le habían sido denegadas en primera instancia.
2.La Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, a la que correspondió la resolución del recurso de apelación, declaró no haber lugar a la práctica de la prueba pericial solicitada por la representación de la apelante Sra. Estrella, así como tampoco a la de la prueba testifical instada por la representación del actor y apelado Sr. Genaro.
Por lo que respecta al fondo del recurso, el tribunal de apelación consideró acreditado que la relación entre el actor y la menor había sido ' inexistente' desde los 4 años de edad de esta y se limitó a constatar la existencia de versiones contradictorias por lo que se refiere a las relaciones que hubieran existido con anterioridad a dicha edad, llegando a la conclusión de que 'probablemente la niña no conoce a su hermano a quien no ve desde los 4 años de edad' ?en el momento en que se hizo esta afirmación tenía 7 años, a casi dos meses de cumplir los 8 años?. También consideró acreditado el reconocimiento por parte del demandante de que 'consume cannabis de vez en cuando' y de que 'tomaba cocaína' hasta hace un mes, hallándose a la sazón en tratamiento en un CAS 'por la cocaína y por el alcohol'.
Además, puso de manifiesto que existía una diferencia de 27 años de edad entre el actor y la menor y que desde el mes de junio de 2018 esta mantenía un contacto de dos horas todos los domingos con su padre en un punto de encuentro supervisado, 'que se mantendrá hasta el descarte del consumo de tóxicos por parte del padre'.
Sobre la base de los mencionados presupuestos, el tribunal de apelación consideró que el hecho de tener que acudir la menor por decisión del Juzgado de Primera Instancia al punto de encuentro, además de cada domingo para ver a su padre, cada quince días para ver a su hermano durante una hora, aunque fuera en ' un marco de seguridad e indemnidad física', suponía exigirle 'un esfuerzo de adaptación excesivo para su edad', atendidos 'el contexto de conflictividad y de inseguridad familiar en el que ha vivido y la desestructuración en cuanto a las relaciones con su padre', así como la adicción del actor a sustancias tóxicas, por lo que resultaba conveniente no introducir en la vida de la niña 'más elementos o situaciones nuevas' que pudieran resultar 'desestabilizantes' y de 'difícil comprensión y asimilación', dando prioridad a sus 'intereses y necesidades' así como a su 'bienestar', entendido en un sentido amplio como material, físico, educativo y emocional, con el fin de prevenir 'riesgos y daños futuros', sobre el derecho del actor a mantener una relación parental cercana con ella.
En paráfrasis propia, el tribunal a quotuvo en consideración para fallar como lo hizo ' las dificultades['emocionales']de la menor para adaptarse al cambio que se le impone', a pesar de admitir en su sentencia que desconocía 'la capacidad de adaptación de una niña que carece de vinculación con su hermano... cuando a su vez debe restablecer los vínculos o relación son el padre'.
Por ello, decidió sin ninguna previsión de revisión en el futuro inmediato o mediato que ' no procede fijar relación alguna' con el fin de proteger a la menor 'para promover o garantizar un desarrollo e integración en la sociedad que 'adolezca'[sic]de mayor estabilidad emocional'.
TERCERO. - El recurso de casación.
1.La representación procesal del actor, Sr. Genaro ?al que le ha sido reconocido el beneficio de la asistencia jurídica gratuita?, ha interpuesto un recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (18ª) núm. 803/2020 de 4 diciembre, al amparo del art. 3.b) de la Ley 4/2012 de 5 marzo, en relación con el art. 477.2 3º LEC, articulado en un único motivo, por infracción de los arts. 233-11.2 y 236-4.2 CCCat.
2.El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado de él a la parte recurrida y al MINISTERIO FISCAL para que formalizaran por escrito su oposición o, en su caso, su adhesión en el término de veinte días.
Tanto la representación de la demandada Sra. Estrella como el MINISTERIO FISCAL se han opuesto a la estimación del recurso, sin que conste la opinión de la representación del también demandado Sr. Horacio, el padre de la menor, frente al recurso.
Ha sido ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Carlos Ramos Rubio, que expresa el parecer unánime del tribunal.
Fundamentos
PRIMERO.- El recurso de casación y su impugnación.
1.El recurso de casación ha sido interpuesto, como se ha dicho, al amparo del art. 3.b) de la Ley 4/2012, de 5 marzo, por falta de jurisprudencia de esta Sala relativa a los arts. 233-11.2 y 236-4.2 CCCat , por lo que se refiere al derecho de los hermanos ?en este caso, hermano solo por parte de padre? a relacionarse entre sí de forma directa, al margen de cuáles puedan ser las relaciones de cada uno de ellos con sus progenitores y aun en aquellos supuestos en que no hayan convivido o en los que la vinculación preexistente no sea de la intensidad que, en circunstancias normales, acostumbran a tener las relaciones fraternales, puesto que el art. 236-4.2 CCCat no limita ese derecho de relación en función de la previa convivencia ni de la intensidad previa del afecto fraternal.
Por todo ello, solicita la revocación de la sentencia de apelación, ' en tanto conlleva una supresión indebida del derecho a relacionarse entre hermanos', y la estimación de su demanda, si bien reduce ahora su pretensión inicial expresada en la demanda a los términos en que se pronunció la sentencia de primera instancia ?una hora cada 15 días en un punto de encuentro supervisado?, a fin de reanudar el contacto con su hermana menor, sin perjuicio de que, si se consolidase en un futuro su relación fraternal, pudiera ampliarse progresivamente dicho contacto.
2.La representación procesal de la madre de la menor se ha opuesto a la estimación del recurso, primero por razones que tienen que ver con su indebida admisión a trámite, por no ser de aplicación al caso el art. 233-11.2 CCCat, que se refiere a los criterios para fijar el régimen y la forma de ejercer la guarda de los hijos menores y exige la convivencia previa de los hermanos; y además, por razones que imponen su desestimación, al hallarse condicionado lo previsto en el art. 236-4.2 CCCat por lo dispuesto en el art. 236-5.1 CCCat, que habilita a la autoridad judicial para denegar o suspender las relaciones personales entre hermanos si su reconocimiento o su mantenimiento perjudicase al interés del menor implicado en dichas relaciones, que es precisamente lo que -según sostiene- ha sucedido en este caso.
Por su parte, el MINISTERIO FISCAL ha informado que el recurso adolece de defectos tales como no exponer la doctrina que debería ser fijada por esta Sala en el caso de ser estimado; citar como infringido un precepto - art. 233-11.2 CCCat- que solo está previsto para regular los criterios de atribución de la guarda a los progenitores y no el régimen de relaciones personales entre hermanos que no convivan; hacer abstracción de la prevalencia del interés superior del menoren la resolución de todos los conflictos familiares, como se desprende de nuestras propias resoluciones -se citan al respecto las SSTSJCat 10/2020 de 21 mayo, 62/2016 de 18 julio, 72/2018 (FD3) y 63/2019 de 24 octubre (FD3)- y como resulta de disposiciones normativas constitucionales - art. 39 CE- e internacionales específicas sobre los derechos del niño; desconocer los hechos declarados probados en la instancia, tales como que la relación fraternal ha sido inexistente desde los 4 años de la menor -en la actualidad tiene 8 años de edad-, o que esta ya soporta la conflictividad derivada de la relación con el padre común al que debe ver semanalmente en un punto de encuentro supervisado, o que el recurrente ha reconocido consumir drogas, o que entre ellos hay una diferencia de 27 años de edad, en atención a los cuales considera que la solución dispuesta por el tribunal de apelación atiende razonablemente a la concurrencia de 'una justa causa' y es más respetuosa con el interés de la menor afectada que la que fue adoptada en primera instancia, en base a todo lo cual considera que 'ahora no es el momento' de establecer un régimen de relaciones personales entre el actor y la menor, sin perjuicio de que 'más adelante' y 'en un contexto diferente' se pudiera replantear la cuestión, en atención a todo lo cual considera que procede la desestimación del recurso.
SEGUNDO.- El derecho de los hermanos a relacionarse entre sí.
1.El art. 236-4 CCCat , reformado por la Ley 25/2010 para poner de manifiesto ' el carácter privilegiadode las relaciones de los menores con el entorno más próximo, particularmente con los abuelos y hermanos' (PREÁMBULO.III), contempla expresamente, en suparágrafo 2, el derecho de los menores a relacionarse con sus ' abuelos, hermanosy demás personas próximas', así como el derecho recíproco de estos a relacionarse con ellos y el deber de los progenitores custodios de 'facilitar' tales relaciones, del que solo quedarán disculpados en el caso de que exista 'una justa causa' obstativa; y, en su parágrafo 3, en lo que constituye una 'especificidad procesal' catalana ?que, aunque se encuentre en línea con lo dispuesto en el art. 250.1.13º LEC en relación con el art. 160CC, es susceptible de ser invocada en casación ante esta Sala por la vía del art. 4 de la Ley 4/2012-, la regla según la cual el cauce de la pretensión para hacer efectivos los aludidos derechos, siempre y cuando no proceda hacerlo en un procedimiento matrimonial, será el ' del procedimiento especial sobre guarda de menores', al que se refiere el Título I del Libro IV de la LEC.
El último inciso del art. 236-4.2 CCCat , por su parte, dispone que ' la autoridad judicial puede adoptar, en todo caso, las medidas necesarias para garantizar la efectividad de estas relaciones personales'; si bien, por el contrario, el art. 236-5.1 CCCat habilita también al juez -de forma alternativa a lo previsto en el art. 233-13 CCCat- para denegar, suspender o variar las modalidades de ejercicio de tales relaciones personales ' si[los abuelos, hermanos y demás personas próximas]incumplen sus deberes o si la relación puede perjudicar el interés de los hijos[menores]o existe otra justa causa', entre las que el propio legislador se ha encargado de incluir, indefectiblemente, el haber sufrido -debiendo entenderse, a manos del abuelo, hermano o 'persona próxima' al menor de que se trate, o con su participación- abusos sexuales o maltrato físico o psíquico o haber sido víctima directa o indirecta de violencia familiar o machista.
Existen otras referencias normativas específicas a las relaciones entre hermanos en el contexto de una crisis matrimonial, en los arts. 233-1.c), 233-2.4.c), 233-4.1, 233-11.2, 233-12 y 233-13 CCCat, y, en relación con el deber de prestarse alimentos entre sí, en los arts. 237-2.3 y 237-6 CCCat, demostrativas todas ellas, asimismo, del ' carácter privilegiado' de dichas relaciones.
La referencia expresa a las relaciones personales entre hermanos no se incluyó, en cambio, en el C.C. hasta la reforma operada por la Ley 26/2015, de 28 julio, en el art. 160.2C.C. -'No podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del menor con sus hermanos, abuelos y otros parientes y allegados'-, aunque las anteriores redacciones de dicho precepto o, según las épocas, la del siguiente art. 161C.C., sí las abarcaban de factocon la fórmula ' otros parientes' o, simplemente, 'parientes', desde la Ley 211/1981, de 13 mayo; de la misma manera que sucedió en Cataluña mediante la fórmula empleada por el art. 135.2 CF ('parientes'), promulgado por la Ley 9/1998, de 15 julio, del Código de Familia.
2.Entre nosotros, se suele calificar el derecho de todo individuo, mayor o menor de edad, a establecer y/o mantener relaciones personales en su esfera privada con otras personas - próximaso allegadas- y, más concretamente, en su ámbito familiar con parientesde diverso grado, ex art. 236-4 CCCat, como un ' derecho de la personalidad', por hallarse directamente vinculado su ejercicio a su identidad personal, a la satisfacción de sus necesidades afectivas y emocionales básicas y, en general, a su dignidad humana y al libre desarrollo de su personalidad ( art. 10.1 CE).
Para el TEDH no hay duda de que, conforme a lo dispuesto en el art. 8.1 CEDH, dicho derecho pertenece a la categoría de los derechos humanos, personales e intransferibles (DTEDH 12 nov. 2019, Caso Petithory Lanzmann c. Francia§16), con el contenido y alcance descritos en su abundante jurisprudencia al respecto.
En el punto de las relaciones personales del menor, supone una inflexión digna de consideración la aprobación por el Consejo de Europa de la Convention on Contact concerning Children, acaecida el 15 mayo 2003 en Estrasburgo y firmada por España el 9 octubre 2015. La citada Convetionfue presentada en el Congreso de los Diputados español en septiembre de 2017, publicándose su texto traducido -Convenio sobre las Relaciones Personales del Menor- en el BOCG Núm. 115 de 08/09/2017, que obtuvo la aprobación de la Comisión de Asuntos Exteriorescon vistas a la concesión por el Pleno del Congreso y el del Senado de la autorización solicitada por el Gobierno para su ratificación, al amparo del art. 94.1.e) CE. Cabe advertir, sin embargo, que dicha aprobación no se llegó a producir debido a la prematura disolución de las Cámaras (BOCG-SENADO Núm. 236 de 22/05/2018; BOCG-CONGRESO Núm. 519 de 27/03/2019), lo que no es óbice para que el citado Convenio pueda ser considerado una estimable referencia para interpretar el art. 236-4.2 CCCat.
Pues bien, en el Preámbulo de la Convenio sobre las Relaciones Personales del Menorse contempla, como uno de sus fundamentos, ' la necesidad de... preservar las relaciones personales entre los hijos y sus padres, y las demás personas con vínculos familiares con los menores, en virtud de la protección asegurada por el art. 8 CEDH ...', en todo caso, 'sin perjuicio de dejar a salvo el interés superior de los menores'.
Téngase en cuenta que, tradicionalmente, como ha expresado el TS en relación con el art. 160.2LEC, la expresión 'relaciones personales' adolecía de ' una evidente vaguedad, y se[prestaba]al debate',aunque, por otro lado, permitía también ' una evidente flexibilidad al Juez para emitir un juicio prudente y ponderado, en atención a las circunstancias del caso, y siempre claro está teniendo en cuenta el interés superior del menor...' (cfr. STS 632/2004 de 28 jun. FD2).
En la actualidad, a la luz del mentado Conveniodel Consejo de Europa, podemos entender que las ' relaciones personales' de los menores en su ámbito familiar comprenden, según los casos y dependiendo de lo que aconseje la protección su interés, 'i) la estanciadel menor, limitada en el tiempo, en el domicilio de una persona de las relacionadas en los arts. 4[progenitores]o 5[otros parientes y allegados], con quien dicho menor no conviva habitualmente, o el encuentroentre el menor y dicha persona; ii) todas las formas de comunicaciónentre el menor y dicha persona; iii) la comunicación a esa persona de informaciónsobre el menor, o a la comunicación al menor de información sobre esa persona' (art. 2.a); que por 'vínculos familiares' deben entenderse 'las relaciones estrechas, tales como las existentes entre un menor y sus abuelos o sus hermanos o hermanas, basadas en la ley o en una relación familiar de hecho' (art. 2.d), y que, además de los progenitores (art. 4), sin perjuicio de lo exigido por la preservación del interés superior del menor, 'podrán establecerse relaciones personales entre dicho menor y otras personas que no sean sus padre con las que tengan vínculos familiares' (art. 5.1).
Por su parte, de la copiosa jurisprudencia del TEDH resulta, entre otras consideraciones, que la ' vida familiar' a que se refiere el art. 8.1 CEDH puede darse también entre hermanos (cfr. STEDH 18 feb. 1991, Caso Moustaqim c. Bélgica §36; STEDH 6 abr. 2010, Caso Mustafa y Armagan Akin §19), aunque no exista o no haya existido convivencia entre ellos, sobre todo cuando esta última circunstancia pueda explicarse por determinados avatares (cfr. STEDH 24 abr. 1996, Caso Boughanemi c. Francia §35; STEDH 26 sep. 1997, Caso El Boujaïdi c. Francia §33), si bien, tratándose de relaciones entre otros parientes, la protección que presta el art. 8.1 CEDH puede ser de ' menor intensidad' que la dispensada a la relación paternofilial, a menos que se demuestre la existencia de elementos adicionales de dependencia distintos de los propios de los vínculos afectivos normales (cfr. STEDH de 10 jul. 2003, Caso Benhebba c. Francia §36; STEDH de 15 jul. 2003, Caso Mokrani c. Francia §33; STEDH de 17 feb. 2009, Caso Onur c. UK §45; STEDH de 9 oct. 2003 [GS]Caso Slivenko c. Letonia§97; STEDH de 20 dic. 2011, Caso A.H . Khan c. UK§32).
El TJUE, por su parte, también estima que el derecho a la vida privada y familiar constituye uno de los ' derechos fundamentales' europeos, aquel al que se refiere el art. 7 CEDF con un contenido y alcance similares a los del art. 8 CEDH, aunque es cierto que ha venido limitando sus decisiones -ante la fuerza atractiva que sobre estas cuestiones ejerce el TEDH- al contexto de la libre circulación de personas y de la ciudadanía de la Unión Europea, a menudo mediante el instrumento de la cuestión prejudicial (cfr. STJUE de 17 sep. 2002, Asunto C-413-99 ; STJUE de 19 oct. 2004, Asunto C-200/02; STJUE de 2 oct. 2003 , Asunto C-148/02; STJUE de 23 feb. 2010 , Asunto 310/08; STJUE de 23 feb. 2010 , Asunto 480/08 ).
Sin embargo, debe destacarse la STJUE de 31 mayo 2018 ( Asunto C-335/17 ), que respondió también al planteamiento de una cuestión prejudicial formulada por el Tribunal Supremo búlgaro relativa al ' derecho de visita' solicitado por una abuela en relación con su nieto ?se trata este de un vínculo familiar equiparable en su grado de protección al de los hermanos?, al amparo de los arts. 1.2.a) y 2.7 y 10, del Reglamento (CE) n.º 2201/ 2003, de 27 noviembre 2003, que formalmente solo está previsto para las relaciones paterno-filiales, a efectos de determinar si el órgano que planteaba la cuestión era o no competente para resolver dicha pretensión, y concluyó decidiendo que:
'§33... el concepto de derecho de visita del artículo 1, apartado 2, letra a), y del artículo 2, puntos 7 y 10, del Reglamento n.º 2201/2003 debe entenderse en el sentido de que incluye no solo el derecho de visita de los progenitores a sus hijos, sino también el de otras personas con las que resulte importante que el menor mantenga relaciones personales, en particular sus abuelos, sean o no titulares de la responsabilidad parental.'
En este Asunto C-335/17 (Neli Valcheva c. Georgios Babanarakis), son particularmente interesantes, por lo que se refiere a las relaciones personales del menor en el ámbito familiar, las conclusiones del Abogado General del TJUE presentadas el 12 abril 2018, según las cuales:
'§78... de mi análisis resulta que el Reglamento n.o 2201/2003 no excluye del concepto de derecho de visita a otras personas distintas de los progenitores pero que tienen vínculos familiares de hecho o de Derecho con el menor (en particular, hermanas o hermanos, o el ex cónyuge o la ex pareja de un progenitor). En efecto, habida cuenta de los constantes cambios de nuestra sociedad y de la existencia de nuevas formas de estructuras familiares, las posibilidades, en lo que respecta a las personas interesadas en el ejercicio del derecho de visita en el sentido del Reglamento n.o 2201/2003, podrían ser numerosas...'.
En última instancia, para el Comité de los Derechos del Niñode la ONU, el derecho a las relaciones personales del menor en el ámbito familiar constituye también un derecho esencial relacionado con la preservación de la identidad y la dignidad del menor conforme al art. 8.1 CDN, atendido el concepto ampliado de la familiaque patrocina, que incluye necesariamente a ' los abuelos, hermanos y hermanas, otros parientes, tutores o protectores, vecinos, etc.' (Informe correspondiente al 40º período de sesiones, 2002).
Para nuestro TC, en cambio, no existe en el art. 18CE un derecho fundamental de contenido similar a los recogidos en los preceptos de los convenios internacionales citados ut supra, ni siquiera acudiendo el mandato interpretativo del art. 10.2 CE, que, como es sabido, no permite la creación de nuevos derechos fundamentales ni la ampliación artificial del contenido y alcance de los reconocidos en la CE, por lo que en nuestro ordenamiento no es posible extender a tales situaciones la tutela del recurso de amparo (cfr. SSTC 236/2007 de 7 nov. FJ11, 150/2011 de 29 sep. FJ2, 186/2013 de 4 nov. FJ7; ATC Pleno 40/2017 de 28 feb. FJ3).
Aun así, la STC 186/2013 proclama que la protección del ' derecho a la vida familiar', a que hacen referencia los arts. 8.1 CEDH y 7 de la CDFUE, ' se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1CE) y de los niños ( art. 39.4 CE), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2CE, no puede exigirse a través del recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informará la práctica judicial ( art. 53.3CE), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad[jurisdiccional]...'.
En definitiva, el reconocimiento del derecho previsto en el art. 8.1 CEDH y su adecuada protección han encontrado un cauce de penetración en nuestra doctrina constitucional a través del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a una resolución judicial motivada ( art. 24.1 CE), desde la perspectiva de la suficiencia de la misma y de la proscripción en ella de toda arbitrariedad, así como de la razonabilidad, proporcionalidad y ponderación de la injerencia judicial o administrativa en las relaciones personales y familiares que en cada caso se imponga o se decida y del correspondiente sacrificio de las mismas, a la vista de la especial trascendencia constitucional de los intereses jurídicos en juego -ex art. 10.1 y 39.1 y 4 CE- y teniendo siempre presente el interés superior del menor(cfr. SSTC 140/2009 de 15 jun. FJ6, 46/2014 de 7 abr. FJ5, 131/2016 de 18 jul. FJ6, 14/2017 de 30 ene. FJ5, 29/2017 de 27 feb. FJ5).
TERCERO.- La solución aplicable al supuesto del presente recurso.
1.Como hemos dicho ya, se traen a colación por quienes se oponen a la estimación del recurso algunas causas de inadmisión, como la de haber invocado el recurrente un precepto -el art. 233-11.2 CCCat- previsto para situaciones disímiles a la que constituye su objeto; la de no haber especificado la doctrina que debería ser proclamada por esta Sala casacional, a la vista de que el recurso se funda en el art. 3.b) de la Ley 4/2012; la de no haber respetado todos los hechos declarados probados en la instancia; y la de haber hecho abstracción del interés superior del menor, al que, según dicen los oponentes, responde la solución adoptada por la Audiencia Provincial.
Con carácter previo, hemos de recordar que en nuestras SSTSJCat 9/2013 de 28 enero FD1.4, 14/2016 de 7 marzo FD2, 57/2017 de 23 noviembre FD3 y 25/2021 de 9 abril FD3, entre otras, declaramos que, cuando la cuestión controvertida en el recurso de casación pueda afectar a menores de edad, existe un interés de orden públicoque permite suavizar el rigor formalista propio de la casación, sin que se pueda llegar a provocar por ello la indefensión de las demás partes.
De hecho, el interés superior del menor, cuando pueda identificarse de manera clara ?se trata de un concepto jurídico indeterminado, necesitado y susceptible de determinación ad hoc?, constituye por lo general un ' aspecto' capital del supuesto fáctico del correspondiente recurso que, por lo que se refiere a la aplicación de los preceptos relativos a determinadas instituciones de Derecho de Familia en las que necesariamente se halla comprometido (guarda, alimentos, relaciones familiares, etc.), puede llegar a sustentar por sí solo el correspondiente interés casacional.
Pues bien, en el presente supuesto, así como la omisión o la falta de claridad en la cita como infringido del precepto sustantivo directamente concernido por el problema jurídico planteado en el recurso de casación y por la identificación del correspondiente interés casacional en que pretenda fundarse -parámetros a los que, en este caso, responde fielmente el art. 236-4.2 CCCat-, constituye un defecto sustancial e insubsanable determinante de su inadmisión o, en su caso, de su desestimación (cfr. SSTS 232/2017 de 6 abr. FD5, 349/2018 de 7 jun. FD2, 624/2020 de 19 nov. FD3, 245/2021 de 4 may. FD1; AATS de 30 ene. 2019 [RJ 2019249], de 13 mar. 2019 [RJ 2019936], de 8 may. 2019 [RJ 20191928], de 21 abr. 2021 [RJ 20211779], entre otras muchas), en cambio, la cita añadida, junto a la de aquel, de otro u otros preceptos sustantivos, siempre que no comporte ambigüedad o indefinición de la infracción denunciada o falta de claridad del interés casacional correspondiente, no justifica por sí sola la inadmisión.
La cita en este caso del art. 233-11.2 CCCat, junto a la del art. 236-4.2 CCCat, aunque bien pudiera considerarse prescindible, no solo no arroja confusión sobre el problema jurídico a que el recurso se refiere, o sea, el derecho a las relaciones personales entre hermanos, sus requisitos y condiciones, sino que contribuye adecuadamente a ilustrar, como nosotros mismos hemos puesto de manifiesto en el parágrafo primero del fundamento segundo de esta resolución, el carácter privilegiadoque el legislador nacional y el internacional les atribuyen, a fin de resaltar el carácter excepcional que debe reconocerse a la justa causaque, en su caso, se invoque para modificarlas, suspenderlas o denegarlas.
Por otra parte, si bien el recurso examinado no puede ser calificado de un dechado de técnica casacional, lo cierto es que, teniendo en cuenta la alegación impugnatoria en que se funda ?'ninguna de las circunstancias... acogidas por la Sentencia de apelación justifican la supresión por completodel derecho a relacionarse entre hermanos'? y la innegable concurrencia de un vínculo biológico, al que se suma la existencia de 'una relación anterior y vinculación afectiva' entre ambos hermanos hasta una fecha determinada por el cese de la convivencia de los progenitores de la menor, aunque se califique de 'muy escasa' a la vista de que 'nunca han convivido', no es cierto que no puedan encontrarse en él, además del necesario respeto a los hechos básicos declarados probados en la instancia ?por momentos, se cuestionan otros intrascendentes para resolver la cuestión planteada?, el sucinto enunciado de la doctrina que patrocina el recurrente, cuando pretende que declaremos que el art. 236-4.2 CCCat no permite supeditar en ningún caso el derecho a las relaciones personales entre hermanos, aunque sea con un alcance y un contenido limitados conforme a lo exigido por la protección del interés de la menor, a la concurrencia de un previa convivencia entre ellos.
Por lo demás, en cuanto al cumplimiento de este requisito propio de la vía casacional escogida ( art. 3.b Ley 4/2012), debe tenerse en cuenta que, una vez apreciado el interés casacional, la Sala no queda constreñida por el concreto enunciado propuesto por el recurrente, especialmente cuando se ventilen cuestiones que afecten a menores de edad.
Frente al recurso, se opone también que en él no se ha tenido en cuenta que en la sentencia se ha considerado prioritariamente el interés superior de la menora fin de no poner en riesgo su ' estabilidad emocional', que podría quedar afectada de obligarle a simultanear dos procesos de adaptación conflictivos, uno con su padre y otro con su hermano.
No puede imputársele al recurrente, sin embargo, que no combata decididamente la ratio decidendide la sentencia recurrida, aunque sea de forma concisa, ya que sostiene que ' ningunade las circunstancias... acogidas por la Sentencia de apelación' puede justificar 'la supresión por completodel derecho a las relaciones entre hermanos', conclusión con la que el ponderado informe del MINISTERIO FISCAL parece coincidir cuando, después de admitir que el 'exceso de institucionalización' que supondría imponerle a la menor demasiadas visitas simultáneas en un punto de encuentro con el consecuente perjuicio para su desarrollo emocional, admite que ello no es óbice para que el derecho reclamado por el recurrente pueda ser dotado de contenido 'més endavant... en un context diferent', sin reparar, no obstante, en que los convenios internacionales suscritos por nuestro país y nuestra propia legislación admiten la gradación del derecho, precisamente, en atención alinterés superior del menor, lo que obligaba al tribunal a quo, una vez rechazado el ' régimen de visitas' o contactos solicitado, a descartar también otras modalidades menos nocivas para la estabilidad emocional de la menor.
En consecuencia, no existe ninguna razón obstativa relacionada con el juicio de admisión del recurso que enunciamos en nuestra interlocutoria de 29 abril 2021 que nos obligue ahora a desestimarlo ab initioy sin entrar en el fondo.
2.En este punto, además de a la argumentación del recurrente y a las de quienes se han opuesto a su estimación por razones distintas a las que han sido descartadas en el parágrafo anterior, así como además de a lo dispuesto en la norma invocada como infringida ? art. 236-4.2 CCCat?, en la normativa constitucional e internacional de la que la mentada norma catalana es consecuencia, y en la doctrina del TC, del TEDH y del TJUE sobre el derecho de los hermanos a relacionarse entre sí y sobre su naturaleza y alcance, hemos atender a la concreta ratio decidendide la sentencia recurrida, a cuya fundamentación nos referimos en el 2º parágrafo del segundo antecedente, si bien ahora consideramos conveniente transcribir aquí en su síntesis final, a fin de facilitar la comprensión de la correspondiente respuesta casacional.
En efecto, decía finalmente el tribunal a quoen su sentencia (FD1 in fine) que:
'En el presente supuesto tenemos en consideración las dificultades de la menor para adaptarse al cambio que se le impone. Se garantiza su seguridad física al instrumentarse las visitas en un contexto de supervisión, pero se desatienden sus necesidades emocionales, pues desconoce[sic]la Sala la capacidad de adaptación de una niña que carece de vinculación con su hermano con el que nunca ha convivido y cuya relación anterior ha sido muy escasa que, además, tiene una problemática de adicción no superada, cuando a su vez debe restablecer los vínculos o relación con el padre que tiene la misma problemática. En tales circunstancias entendemos que no procede fijar relación alguna[sic]y que debe protegerse a la menor para promover o garantizar un desarrollo e integración en la sociedad que adolezca[sic]de mayor estabilidad emocional'.
En resumen, la justa causaconsiderada por el tribunal de apelación para denegar en interés de la menor cualquier tipo de relación personal entre los dos hermanos de forma absoluta y, además, sin expectativa alguna de cambio en un futuro inmediato, consistiría en la preservación de su 'estabilidad emocional' frente al perjuicio derivado de someterla a dos procesos supervisados simultáneos de reconstrucción de vínculos familiares, por un lado, con su padre y, por otro lado, con su hermano, ambos con problemas de adicción a las drogas, porque ello le exigiría un 'esfuerzo de adaptación excesivo para su edad', que, a pesar de desconocerse su capacidad de adaptación, el tribunal presume que no posee en grado suficiente, considerando, además, que no es razonable que se le exija en este caso, habida cuenta que carece de vinculación con el recurrente, por no haber convivido nunca.
En el recurso se discute que estas concretas razones, atendidas las circunstancias del caso, integren una justa causafundada en el interés superior de la menor, conforme al art. 236-4.2 CCCat -en relación con el art. 236-5.1 CCCat-, con base en la cual se pueda impedir legítimamente al recurrente mantener cualquier tipo de relación personal con su hermana menor de edad y a ella con él.
Es evidente que dichas razones pueden ser objeto de consideración y de revisión mediante el correspondiente recurso de casación, al objeto de valorar s¡ pueden integrar o no la justa causade que trata el art. 236-4.2 CCCat, de la misma forma que sucede con la casación ante el TS por infracción del art. 160.2C.C. (cfr. STS 689/2011 de 20 oct. FD4).
A este respecto, atendido el carácter privilegiado que la ley catalana y los convenios internacionales suscritos por España reconocen, entre otras en el ámbito familiar, a dichas relaciones, la decisión judicial de impedirlas con carácter indefinido no puede basarse en la presunción no fundada en el juicio emitido por especialistas que hubieren examinado al menor afectado ?o en la voluntad expresada por este de cualquier forma procesalmente válida ( arts. 2.5.a y 9 L.O. 1/1995 de 15 ene.) y razonablemente valorada por el juez? de que comprometerán su estabilidad emocional.
En el presente caso, el tribunal, que no exploró a la menor -nacida, como se ha dicho, el 25/01/2013-, ha admitido que desconocía cuál era su ' capacidad de adaptación' frente a lasituación conflictivadescrita. Todo indica que ese desconocimiento fue debido al rechazo de la práctica de una prueba pericial a cargo del EATAF propuesta por la madre con el fin de que, entre otros objetos, se valorase por especialistas 'la idoneidad de establecer un régimen de visitas' entre ambos hermanos.
El tribunal argumentó para rechazarla en su auto de 22 junio 2020 (folio 34 del Rollo de apelación) que la pericial era innecesaria, porque, en su lugar, contaba con disponer de los informes periódicos sobre la evolución del régimen de visitas entre los hermanos desarrollado mientras se tramitaba la apelación, sin percatarse de que, en realidad, este régimen nunca llegó a ponerse en práctica. Este dato fue conocido después por el tribunal, que, sin embargo, no se privó de utilizarlo en la sentencia recurrida como argumento de cierre de su decisión de estimar el recurso de apelación -'Se estima por tanto el recurso, en tanto, también se tiene constancia que el régimen acordado no se ha iniciado...'-, convirtiendo la razón ofrecida en una pura presunción, que, si bien podría haber justificado desde una siempre aconsejable prudencia, al tratarse de una menor, la adopción de todos los controles precisos para asegurarse de que esas relaciones, en el contexto conflictivo del caso enjuiciado, no fueran perjudiciales para ella ( art. 236-5.1 CCCat), no justifica, en cambio, su denegación absoluta y potencialmente definitiva.
Por otra parte, aunque el grado de vinculación afectiva preexistente entre los hermanos pueda ser tomado en consideración para definir el contenido y alcance iniciales de su relación personal ex art. 236-4.2 CCCat, conforme a las posibilidades descritas en el art. 2.a del Convenio sobre las Relaciones Personales del Menor del Consejo de Europa y sin perjuicio de su eventual progresión en el futuro, el reconocimiento del derecho no puede supeditarse a la existencia o inexistencia de una previa convivencia entre ellos (cfr. STEDH 24 abr. 1996, Caso Boughanemi c. Francia §35; STEDH 26 sep. 1997, Caso El Boujaïdi c. Francia §33), o al buen entendimiento entre ambos progenitores y/o entre sus respectivas familias (cfr. STS 689/2011 de 20 oct. FD4), así como tampoco a su diferencia de edad o a la simplicidad de su vínculo biológico.
En última instancia, si bien el grado de protección dispensado, por un lado, a las relaciones paterno filiales y, por otro, a las relaciones fraternales no puede ser de la misma intensidad, de manera que la valoración de lo que deba considerarse justa causapara excluir o condicionar aquellas debe ser más estricta que la precisada para hacerlo con estas, nada justifica que se haya atendido a la problemática de adicción a determinadas sustancias estupefacientes del padre de la menor condicionando el régimen de encuentros con su hija a la acreditación de su deshabituación mediante controles toxicológicos periódicos y, en cambio, no se haya previsto una solución parecida para el caso del recurrente.
En consecuencia, procede estimar el único motivo del recurso de casación, con las consecuencias que se precisarán a continuación.
3.La primacía del principio del interés personal de la menor que rige en esta materia aconseja, sin embargo, que la estimación del recurso no deba comportar, necesariamente, la adopción de las consecuencias demandadas por el recurrente respecto al alcance de las relaciones personales pretendidas con su hermana menor de edad.
Así, atendido el contenido natural de dichas relaciones -visitas, encuentros, comunicaciones por cualquier medio, facilitación de información personal-, la absoluta falta de contacto desde hace tiempo -desde que la menor tenía 4 años de edad- entre el recurrente y su hermana, y el contexto conflictivo en que esta se encuentra -al que se refiere la sentencia recurrida-, es procedente que, en estos momentos, el recurrente y su hermana menor de edad puedan relacionarse en un punto de encuentro familiar (PTF), el más cercano al domicilio de ella por razón de su comodidad, un día al mes, en fin de semana, de forma supervisada durante una hora como máximo en cada sesión, debiendo emitir los profesionales del Servicio Técnico de dicho PTF encargados de la supervisión un informe de cada uno de dichos encuentros que dirigirán puntualmente al Juez encargado de la ejecucion de esta Sentencia -el titular responsable del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Arenys de Mar-, conforme a lo previsto en el art. 16 del Decreto 357/2011, de 21 junio.
Con el fin de garantizar la seguridad y el bienestar de la menor, el inicio y/o el mantenimiento del régimen de encuentros quedará condicionado a la acreditación por el Sr. Genaro a satisfacción de los responsables del PTF, con carácter previo a la celebración de cada encuentro, de que no ha consumido sustancias estupefacientes.
En todo momento durante la ejecución de esta sentencia, el Juez encargado de la misma podrá hacer un uso razonable de las facultades que le confieren los arts. 236-4.3 in fine y 236-5.1 CCCat en interés de la menor, procurando, entre otros eventuales objetivos relacionados con dicho interés, que el régimen establecido en favor del recurrente no interfiera o interfiera lo menos posible con el fijado en favor del progenitor de aquella, lo que no obsta para que, en aras del bienestar y de la comodidad de la menor y con el fin de reducir en lo posible sus desplazamientos al PTF, se haga coincidir el día al mes que se fije para el encuentro con su hermano con uno de los días señalados para el contacto con su padre, naturalmente a horas diferentes.
CUARTO.- Las costas y el depósito para recurrir.
1.Atendida la estimación del recurso, no procede imponer las costas a ninguna de las partes, ni hacer pronunciamiento alguno sobre las costas de las instancias precedentes, que tampoco fueron impuestas a ninguna de las partes.
2.Respecto al depósito para recurrir, a la vista de lo previsto en el art. 6.5LAJG y de que el recurrente disfruta de los beneficios de la asistencia jurídica gratuita, no procede disponer sobre él.
En su virtud,
Fallo
La SALA DE LO CIVIL Y PENAL del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA ha decidido:
1. ESTIMARel recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Genaro contra la sentencia núm. 803/2020 de 4 diciembre, dictada por la Sección 18ª (civil) de la Audiencia Provincial Barcelona en el Rollo de apelación núm. 165/2020; y, en consecuencia,
2. ESTIMARparcialmente la demanda de D. Genaro, con reconocimiento de su derecho a relacionarse con su hermana ( Verónica), en la forma en que resulta del parágrafo 3 del fundamento TERCERO de esta sentencia y en las condiciones que allí se precisan; y
3. CONDENARa los demandados a facilitar y no impedir el ejercicio de dicho derecho.
No procede imponer las costas a ninguna de las partes ni disponer sobre el depósito preciso para recurrir.
Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra ella no cabe recurso alguno, y, con su testimonio, devuélvanse el Rollo de apelación a la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona y las actuaciones de instancia al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 6 de DIRECCION000 a los efectos oportunos.
Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN. -Esta Sentencia se ha firmado y publicado el mismo día de la fecha por los Magistrados de esta Sala que la han dictado. Doy fe.
