Sentencia CIVIL Nº 48/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 638/2021 de 02 de Febrero de 2022

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 938294459

FAX: 938294466

EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0808942120188069575

Recurso de apelación 638/2021 -F

Materia: Proceso especial contencioso divorcio

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 232/2019

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0970000012063821

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0970000012063821

Parte recurrente/Solicitante: Eulalia, Héctor

Procurador/a: Antonio Urbea Aneiros, Irene Barrenechea Marcenaro

Abogado/a: MARTA SOTO BAS

Parte recurrida:

Procurador/a:

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 48/2022

Barcelona, 2 de febrero de 2022

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados

Dª. Myriam Sambola Cabrer

Dª. M. José Pérez Tormo

Dª. Dolors Viñas Maestre (Ponente)

Rollo 638/2021

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 28-9-2020 es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de divorcio interpuesta por Eulalia contra Héctor y la reconvención presentada por el Sr. Héctor DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO EL MATRIMONIO de los expresados litigantes, con todos los efectos legales y, en especial, los siguientes:

1.- La guarda y custodia de los hijos menores de edad se atribuye a la madre, siendo compartido el ejercicio de la patria potestad.

Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre:

- Fines de semana alternos de viernes a la salida del colegio (en su defecto, desde las 16:30) hasta el domingo a las 20h, en el que los entregará a la madre en el domicilio materno.

- Una tarde intersemanal que, a falta de acuerdo será los miércoles, desde la salida del colegio a las 16:30 horas hasta las 20:30, en el que los reintegrará en el domicilio materno.

- En caso de que fuera festivo algún/os días que conformaran un puente escolar, corresponderá su disfrute al progenitor a quien corresponda pasar el del fin de semana con los menores.

- En caso de festividades intersemanales que no conformaran puente, los progenitores se alternarán su disfrute.

A falta de acuerdo, el primer día festivo del año corresponderá al padre en años pares y a la madre en los impares y a partir de este se alternarán el disfrute.

Todas las entregas y recogidas se harán por el padre en el domicilio materno.

En cuanto a los períodos vacacionales se fija el siguiente régimen:

-Vacaciones de Navidad: división en dos periodos, el primero desde el día de la terminación del colegio hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas y un segundo periodo desde la finalización del primero hasta el día previo al inicio de las clases escolares a las 20h.

Los padres se alternaran dichos periodos correspondiendo a la madre el primero periodo en los años impares y al padre el segundo y viceversa en los años pares, salvo acuerdo en contrario.

- Vacaciones se Semana Santa alternas, se dividirán en dos periodos: el primero desde el día de finalización de las clases hasta el miércoles Santo a las 20:00h y el segundo periodo desde la finalización del primero hasta el día de inicio de las clases escolares.

Los padres se alternaran dichos periodos correspondiendo a la madre el primero periodo en los años impares y al padre el segundo y viceversa en los años pares, salvo acuerdo en contrario.

- Vacaciones de verano, entendiendo comprendidos los meses de julio y agosto se distribuirán por quincenas:

1- Desde el 1 de julio a las 20h al día 15 de julio a las 20h

2- Desde el 15 de julio a las 20h al 1 de agosto a las 20h

3- Desde el 1 de agosto a las 20h al 15 de agosto a las 20h

4- Desde el 15 de agosto a las 20h al 31 de agosto a las 20h

Los padres se alternaran dichos periodos correspondiendo a la madre los periodos 1º y 3º en los años impares y al padre el segundo y viceversa en los años pares, salvo acuerdo en contrario.

Se exhorta a ambos progenitores a fin de que PRESTEN SU MÁXIMA COLABORACIÓN para que el régimen de visitas expuesto se cumpla con la normalidad deseable, teniendo en cuenta siempre el interés y beneficio de los menores y, a estos efectos, se les requiere para que, en relación al régimen de comunicaciones, se traten de reforzar las mismas tanto en relación a facilitar la comunicación diaria entre el menor y el progenitor a quien no corresponda la guarda por razón del periodo de que se trate, como entre los propios progenitores en cuanto al lugar en el que se encuentre el menor en cada momento en los periodos vacacionales y en lo relativo a cambios de residencia por motivos profesionales, permitiéndose además en caso de enfermedad o accidente del menor las visitas al mismo en el domicilio donde se encuentre, durante días alternos al menos durante una hora diaria en defecto de acuerdo entre los progenitores.

2.- Se establece unapensión de alimentos a cargo de padrepor importe de 220 euros mensuales por cada hijo (660 en total). Dicho importe se ingresará, por meses anticipados, dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria de la que sea titular la madre y que ésta comunique de forma fehaciente a la demandante, y se actualizará cada año en función de las variaciones del IPC que publique el Instituto Nacional de estadística u organismo que lo sustituya.

Por último, en cuanto a los gastos extraordinarios se establece la siguiente diferenciación:

- Los gastos extraordinarios urgentes, no periódicos e imprevisibles, ya sean médicos, quirúrgicos o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o seguro privado, serán abonados en un 40 % el padre y un 60% la madre, pero en estos casos no será necesario esperar al consentimiento del otro progenitor, sino que bastará con presentarle la justificación de los mismos para que el otro progenitor haya de hacerse cargo de la mitad del gasto.

- Los gastos extraordinarios no urgentes pero necesarios, tales como tratamientos prolongados sanitarios y asimilados (psicológicos, odontológicos, logopeda...) no cubiertos por la Seguridad Social ni por la mutua médica del menor, o que, aún estándolo, los progenitores estuvieran de acuerdo en acudir a la medicina privada, o las clases de refuerzo, siempre y cuando así lo hubiera recomendado el/la tutor/a, serán abonados en un 40 % el padre y un 60% la madre siempre que previamente se hubieran puesto de acuerdo sobre el facultativo o profesor que habrá de seguir el tratamiento o dar las oportunas clases y sobre su presupuesto. Para acreditar el consentimiento, habrá que acompañar a la futura demanda de ejecución, o bien el consentimiento escrito de ambos progenitores, o bien acreditación de haber remitido al otro progenitor un burofax referente al gasto extraordinario necesario de que se trate, con el pertinente presupuesto, y antes de su desembolso, y el otro progenitor no haya contestado al mismo en el plazo excepcional de 10 días (cuya brevedad se justifica en atención a que se trata de un gasto necesario).

- Los gastos extraordinarios optativos, que dependen exclusivamente de la voluntad de los progenitores, tales como celebraciones u otros excepcionales, serán abonados en un 40 % el padre y un 60% la madre siempre y cuando previamente se haya consensuado y consentido su desembolso por ambos.

Para acreditar el consentimiento, habrá que acompañar a la futura demanda de ejecución, o bien el consentimiento escrito de ambos progenitores, o bien acreditación de haber remitido al otro progenitor un burofax referente al gasto extraordinario de que se trate, con el pertinente presupuesto, y antes de su desembolso, y el otro progenitor no haya contestado al mismo en el plazo de 30 días.

Tanto en el caso de los gastos necesarios, como de los optativos, si no mediara acuerdo entre las partes, decidirá la Autoridad Judicial.

Salvo en el caso de los gastos urgentes, no se podrá reclamar ningún gasto extraordinario que no haya sido convenido previamente por las partes o autorizado por el Juzgado.

Se exhorta, una vez más, a ambos progenitores para que realicen un ESFUERZO DE COMUNICACIÓN, en beneficio de los menores

3.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en la localidad de DIRECCION001, carrer DIRECCION002 NUM000, a la madre por razón de la guarda y mientras dure esta.

4.- No ha lugar a establecer prestación compensatoria a favor del padre

5.- Declaro la disolución de la comunidad ordinaria indivisa existente sobre la vivienda familiar sita en DIRECCION001, carrer DIRECCION002 NUM000, sin perjuicio del derecho de uso.

Todo ello sin realizar especial pronunciamiento en materia de costas causadas en la tramitación de la presente causa'.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes mediante su escrito motivado, dándose traslado de cada recurso a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 1-2-2022.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones previas. Cuestión de inconstitucionalidad y de prejudicialidad. Legislación aplicable.

Solicita el apelante Sr. Héctor que por la Sala se plantee una cuestión de inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional y prejudicial en su caso al Tribunal de Justicia de la Unión Europea. El apelante habla de infracción de derechos fundamentales con referencia al principio de igualdad ante la ley, a las diferencias económicas entre ambos cónyuges durante la convivencia matrimonial, habla de creencias, prejuicios cognitivos o sesgos clasistas, del derecho al libre desarrollo de la personalidad, del derecho a la elección del domicilio y a la vivienda y concreta que la configuración del derecho a la vivienda como un derecho fundamental podría fundar una cuestión de inconstitucionalidad del derecho de atribución de la vivienda en el Código Civil y en el Código Civil Catalán por dejar en la calle al padre que quiere vivir en la población donde se encuentra la vivienda familiar. Entiende en definitiva que la regulación legal sobre el uso de la vivienda en los procedimientos de familia le impide el ejercicio de los derechos antes relacionados. No aprecia la Sala duda de inconstitucionalidad y el art. 35 de la LOTC no obliga al Juez a plantearla a instancia de una de las partes. La regulación legal sobre el uso del domicilio en el Código Civil Catalán prioriza el interés de los hijos menores que debe quedar salvaguardado cuando la pareja tiene hijos menores como ocurre en este caso por lo que no se aprecia duda alguna de inconstitucionaldiad por discriminación. En el mismo sentido con referencia a la solicitada cuestión prejudicial ante el TJUE.

Procede aclarar asimismo en relación al contenido de la sentencia y a la legislación aplicable que las medidas derivadas del divorcio se regulan por el Código Civil Catalán ( art. 9 CC) y no por el Código Civil. Se citan los preceptos de ambos ordenamientos pero no son simultáneamente aplicables.

En la resolución del recurso planteado por el demandado se va a seguir en parte el orden de los motivos de apelación invocados reagrupando si ello es posible aquellos que hacen referencia a cada medida o efecto que es objeto del recurso, no sin antes destacar la deficiente redacción sistemática del recurso que dificulta la ordenación de las cuestiones o medidas apeladas y los fundamentos o razones de la impugnación o disconformidad de la parte ante lo resuelto. En el recurso se han incluido de forma también desordenada cuestiones nuevas que no fueron planteadas en el procedimiento, otras cuestiones que no pueden constituir objeto de un procedimiento de divorcio y se ha producido también una confusión importante de instituciones jurídicas que son diferentes. Hay que tener en cuenta que el proceso establece, en la regulación de los diferentes trámites, un sistema de garantías para ambas partes, sistema que integra las reglas de juego que es lo que permite la trasparencia en el ejercicio de las pretensiones y la igualdad de armas. Son las normas procesales las que determinan los tiempos y las posibilidades y tienen como fundamento último la efectividad de la tutela judicial efectiva para todas las partes intervinientes, evitando alegaciones o peticiones sorpresivas con merma del derecho de defensa de la otra parte.

SEGUNDO.- Guarda de los hijos menores.

El matrimonio tiene tres hijos nacidos respectivamente el NUM001-2009, NUM002-2011 y NUM003-2013. La sentencia ha atribuido la guarda a la madre y ha establecido un régimen de estancias y contactos con el padre. En la contestación a la demanda el padre solicitó una guarda compartida por semanas. En el recurso se alega infracción de los artículos 233-8 y 233-10 CCC sobre custodia compartida e Infracción de la Jurisprudencia. Afirma que ambos progenitores tienen capacidad o habilidades parentales y que el padre se ha dedicado al cuidado de los hijos durante la convivencia. Hace referencia al periodo de baja de la madre y alega que asumió el cuidado de los hijos y de la madre durante dicho periodo. Recoge de forma literal, en seis páginas del recurso, sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y de la Audiencia Provincial. Examinado el contenido de dichas sentencias vemos que se refieren a supuestos que carecen de similitud o analogía con el presente. Finalmente hace referencia a que la vivienda nunca fue familiar, aunque pide su uso, que no se ha oído a los niños y que la madre no quiere la casa.

Debemos partir de las razones por las cuales la sentencia apelada ha considerado que la medida de guarda materna es la que más se ajusta al interés de los hijos. La sentencia no pone en cuestión la capacidad parental de ambos progenitores; tiene en cuenta que los tres hijos se encuentran bajo la guarda de la madre desde que se produjo la ruptura matrimonial en septiembre de 2017 y que la relación con el padre se interrumpió por razón del estado de alarma (marzo de 2020); recoge que la madre ha acreditado compatibilidad con el horario laboral y disponibilidad así como soporte familiar, calificando de incierta la situación laboral del padre y finalmente hace referencia a que el padre vive en DIRECCION003 y madre e hijos en DIRECCION001 y que la relación entre ambos progenitores no es buena.

Como ya hemos señalado en anteriores resoluciones, para determinar la modalidad de guarda de los hijos menores, hay que analizar cada caso. Ni la guarda individual ni la guarda compartida puede erigirse en una solución única o preferente. En este sentido hemos citado la Observación núm. 14 (2013) del Comité sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que indica en el punto 67 que es contrario al interés superior que la ley conceda automáticamente la responsabilidad parental a uno de los progenitores o a ambos. También destacamos que la decisión sobre la guarda debe adoptarse desde la perspectiva, desde el prisma y desde la mirada de los derechos de los niños y no desde la perspectiva de los derechos de los adultos. Si en la determinación del modelo de convivencia tras la ruptura colisionan o se contraponen los intereses y necesidades de los progenitores con los de los hijos menores debe darse clara prioridad a estos últimos.

Es el art. 233-11 CCC el que establece los criterios o pautas de decisión, criterios que permiten identificar el interés de los hijos. Se trata de criterios de ponderación conjunta dentro de los cuales se encuentra el de (b) la aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado de acuerdo con su edad, es decir, la capacidad o habilidades parentales, que no se han negado en este caso como se alega en el recurso, pero que no constituye el único elemento objeto de ponderación. No en todos los casos en los que pueda predicarse capacidad parental de ambos progenitores será adecuada una medida de guarda compartida pues en tal caso la ley no haría referencia a otros criterios o elementos de ponderación.

Los criterios establecidos en el apartado (d) 'tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles alimentos.' y (f) acuerdos adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento, dentro de los cuales incluimos los acuerdos de organización post ruptura, hacen referencia al statu quo de los menores. Alega el apelante un cuidado exclusivo de los menores durante el periodo en que la madre permaneció de baja (según documentación, desde octubre de 2015 a agosto de 2017). Apreciamos coincidencia parcial en dicho periodo entre la baja médica de la madre y la situación de desempleo del padre (febrero de 2016 a abril de 2017) de lo que puede derivarse un cuidado y presencia conjunta de ambos progenitores. En otro apartado del recurso afirma que la madre tuvo que permanecer en cama durante su baja médica y que él asumió todos los cuidados, afirmación que no solo carece de soporte probatorio sino que la prueba practicada contradice claramente. Se ha aportado la documentación que acredita la baja médica de la madre y los motivos de la baja que no implican ni requieren inmovilización y participación activa de la madre en las actividades escolares y extraescolares de los hijos en dicho periodo expuesta en redes sociales, así como realización de un curso de Introducción a la acupuntura en 2015. Podemos hablar de coparticipación en el cuidado de los menores durante dicho periodo porque consta disponibilidad de tiempo por parte de ambos pero no de cuidado exclusivo por el progenitor. No acredita horario laboral en Rucker Lypsa SL en cuya empresa trabajó hasta enero de 2016, ni en empresas posteriores al desempleo, DIRECCION004. La madre ha aportado horario laboral en el Hospital (de 8 a 16 horas más tres tardes mensuales) que es compatible con el cuidado de los niños. La prueba aportada acredita que ha sido la madre la que ha asumido con mayor dedicación la tarea de cuidado de los niños, lo que no desmerece la dedicación paterna, pero define una estructura familiar determinada a la que los niños están habituados. Consta que después de la ruptura producida en septiembre de 2017 los hijos quedan de facto bajo la guarda de la madre y cabe entender que es por acuerdo entre ambos progenitores en tanto el padre no hace petición alguna de guarda compartida hasta que contesta la demanda de divorcio en octubre de 2019, es decir, dos años más tarde. En la apreciación del interés del menor resulta trascendente el elemento de estabilidad. En este sentido el art. 2,3 c) y d) de la LOPM establece como elementos a tener en cuenta para ponderar los criterios que determinan el interés del menor 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo' y 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promoverla efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro'. El interés del menor exige que la medida que se adopte ocasione al niño el menor perjuicio posible y que los cambios le afecten lo mínimo posible, debido precisamente a las dificultades que, según la literatura científica, tiene el menor para afrontar el cambio que implica la ruptura convivencial de sus progenitores. A priori se considera beneficioso para el menor, en la medida de lo posible, mantener las condiciones que supongan un estilo de vida lo más similar posible al que haya conformado el contexto de su desarrollo tomando como modelo de actuación las decisiones que los propios progenitores tomaron durante la convivencia y después de la ruptura. Reproduciendo o manteniendo la dinámica y estructura de roles decidida y aplicada se evitan predicciones especulativas.

Este criterio es fundamental en el presente supuesto. El apelante cuando hace referencia al uso del domicilio critica la decisión de guarda individual materna que según su criterio le impide por su situación económica más desfavorecida encontrar vivienda en la misma población y que su decisión de vivir a DIRECCION003 con su madre le viene impuesta por la decisión judicial. Utiliza la expresión 'pez que se muerde la cola'. Hay que señalar al respecto que la decisión sobre la modalidad de guarda debe adoptarse priorizando el interés y necesidades de los niños y no en función de la medida relativa al uso de la vivienda familiar aunque legalmente la modalidad de guarda incida en dicha medida. En este caso el argumento de que los progenitores viven en localidades diferentes y distantes no ha sido el criterio único o fundamental de decisión de la sentencia, por lo que no se produce el 'bucle' al que se hace referencia en el recurso. Han sido los cónyuges los que de facto han acordado y llevado a la práctica un sistema de guarda individual materna. El padre consintió dicha modalidad de guarda durante dos años. La demanda de divorcio la plantea la madre y es en la contestación en la que el padre se plantea por primera vez una guarda compartida que ahora resulta no ajustada al interés y necesidades de los menores que se han habituado ya a la nueva situación, sin que el padre pueda ofrecer alternativa viable de organización.

Consta en autos un Informe psicológico emitido el 17-5-2018 (no es un informe pericial) que informa sobre el tratamiento de orientación cognitivo conductual del hijo mayor iniciado en octubre de 2016 (previo a la ruptura) por baja tolerancia a la frustración, falta de autocontrol y momentos de agresividad y que en septiembre de 2017 se reemprenden las sesiones para darle soporte en la adaptación en las dificultades relacionadas con los cambios familiares. Se indica que ha sido la madre la figura de referencia y que se ha realizado un acompañamiento emocional al niño a causa del alejamiento emocional que verbaliza respecto al padre. Se prueba por tanto que el mayor de los hijos ha necesitado apoyo terapéutico por dificultades de adaptación al cambio que le supuso la ruptura matrimonial. Si ha habido dificultades de adaptación en ese momento, sin prueba que acredite lo contrario, se estima en principio contrario a su interés introducir más cambios.

Se alega en el recurso que los hijos no han sido oídos, pero son menores de 12 años, no se solicitó por ninguno de los progenitores su audiencia en el procedimiento ni se aportaron datos (tampoco ahora) que permitieran a la Juez de Instancia ni a este Tribunal realizar una valoración sobre su madurez.

Se recoge en la sentencia que la relación entre ambos progenitores no es buena pero estamos ante un argumento que no constituye la razón principal ni única de la decisión. La documentación aportada en esta alzada evidencia que se mantiene los desacuerdos sobre aspectos que conforman la cotidianeidad de los niños.

Concluyendo, la Sala comparte que la modalidad de guarda materna en este caso es la que se ajusta y adecua al interés y necesidades de los tres hijos por lo que procede su confirmación con desestimación del recurso sobre este extremo.

TERCERO.- Sobre alegación de enriquecimiento injusto, abuso de derecho y error en la valoración de la prueba en relación con la pensión de compensación a favor del apelante.

Introduce en este motivo una serie de alegaciones que carecen de relación o conexión alguna con las pretensiones deducidas en la contestación (ex novo), que resultan asimismo ajenas al ámbito objetivo del procedimiento de divorcio y que revelan además una confusión en la comprensión de instituciones jurídicas distintas.

Hace referencia al trabajo de cuidado de su esposa durante el tiempo que permaneció de baja, hecho no probado y contradicho por la prueba practicada como hemos señalado en el fundamento jurídico anterior y al ahorro de la esposa que le ha supuesto dejar la vivienda de alquiler para trasladarse a la vivienda que estaban construyendo lo que califica de enriquecimiento injusto, de causa torpe y parece derivarse de dichas alegaciones que está reclamando en el recurso las cantidades que la esposa se ha ahorrado y va a ahorrarse en el futuro, pretensión que no solo es nueva y que no cabría atender sin infringir el art. 456 LEC, sino que es ajena el ámbito objetivo del procedimiento de divorcio ( art. 233-4 CCC).

Introduce asimismo hechos y pretensiones nuevas en relación a la venta de la vivienda que tenían en propiedad, dinero en depósito y alega la nulidad de un documento en el que se determinaron los porcentajes de titularidad de la casa en construcción que dice que le hizo firmar y cuya nulidad solicita ahora, sobre cuyas peticiones reiteramos las consideraciones anteriores, son peticiones nuevas y ajenas al ámbito objetivo del procedimiento.

Habla de despatrimonialización por uso de dinero común y que la esposa se ha apropiado de 30.000 euros de una indemnización por despido. Dicha pretensión si se introdujo en la contestación y fue desestimada en la sentencia al final del fundamento séptimo remitiendo a las partes a otro procedimiento. Estamos ante una reclamación de cantidad ajena al objeto de este procedimiento por lo que no procede resolver sobre la misma.

En la formulación de un motivo posterior reitera estas pretensiones que deben ser desestimadas por las razones antes expuestas.

CUARTO.- Sobre falta de motivación.

Se limita a alegar el apelante que la sentencia ha partido de un formulario tipo y lo deduce de la existencia de algún error en la transcripción de los datos personales. Nos remitimos a la doctrina clara y reiterada de nuestros Tribunales recogida entre otras en sentencia del TSJC de 20-1-2015 y del TS de 12-2-2013 que resumida nos viene a decir que la motivación debe expresar los elementos y las razones del juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión, o lo que es lo mismo, que su 'ratio decidendi' sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no fruto de la arbitrariedad. En la sentencia apelada se hace una referencia concreta a los hechos y datos que se consideran probados, a las normas aplicables y a la doctrina de nuestros Tribunales sobre todas y cada una de las medidas que se adoptan. Una lectura de dicha sentencia permite conocer las razones por las cuales se han tomado las medidas que ahora se apelan y contiene además explicación ordenada y lógica del proceso de decisión. No hay arbitrariedad alguna ni extrapolación de otro procedimiento. La sentencia está motivada.

Se desestima este motivo.

QUINTO.- Sobre el uso del domicilio. Error de hecho y de derecho en la valoración de la prueba e Infracción del art. 233-20 CCC.

Hace referencia a esta medida en los motivos quinto, séptimo, octavo y noveno. En el motivo séptimo se alega infracción del principio de exhaustividad y de motivación porque no se ha fijado una compensación del art. 233-20 por ser la casa de propiedad común. Parece que solicita una compensación a modo de alquiler que tampoco traslada a la petición final pero que no puede ser atendida en tanto, ni se pidió (ex novo)ni se contempla en la ley que habla solo de ponderación en la determinación de la pensión de alimentos y en su caso de compensatoria ( art- 233-20, 7 CCC).

La sentencia ha aplicado el criterio legal de atribución establecido en el art. 233-20 CCC. La progenitora a la que se ha atribuido la guarda tiene un derecho preferente de uso sobre la vivienda familiar. Sobre la naturaleza de la vivienda cabe señalar que en el momento de la ruptura la familia vivía en una vivienda de alquiler y que a mediados de 2018 madre e hijos se trasladaron a vivir a una casa en construcción con consentimiento del padre. Ambos cónyuges han atribuido a dicha vivienda la naturaleza de vivienda familiar o de vivienda que cumple con la misma finalidad (art. 233-20,6). Ambos solicitaban el uso de dicha vivienda y no se planteó en primera instancia contienda alguna sobre la naturaleza familiar de la vivienda. En el recurso de forma tangencial se afirma que no es la vivienda familiar pero el apelante sigue solicitando su uso por mayor necesidad.

La situación económica del padre será valorada en el fundamento destinado a los alimentos de los hijos. Baste aquí decir que no acredita una situación de necesidad que justifique la aplicación de la causa de exclusión del art. 233-20, 4 CCC ni la solvencia económica de la madre para cubrir las necesidades habitaciones de tres hijos. Se trata de un supuesto que como dice la norma es excepcional, y que precisamente por ello debe estar muy acreditado. El TSJC limita su aplicación a los casos de marcada desigualdad económica entre los progenitores. En la sentencia de 3-2-2014 ( ROJ: STSJ CAT 8/2014 - ECLI:ES:TSJCAT:2014:8 ) hace referencia al supuesto especial de atribución recogido en el art. 233-20, 4 CCC que requiere que el cónyuge no custodio sea el más necesitado de protección y en el que resulte debidamente probada la solvencia económica del progenitor custodio, de manera que pueda considerarse plenamente asegurado que los menores no sufrirán ningún perjuicio por la exclusión del uso del domicilio familiar, atendida su necesidad de mantener una cierta estabilidad física en un momento en que su entorno familiar cambia de forma sustancial. No se prueba una situación de desigualdad tal, ni una suficiencia de recursos o patrimonio por parte de la madre que justifique la aplicación del precepto antes indicado y la atribución del uso al padre que necesariamente debería limitarse en el tiempo.

Se desestima el recurso sobre este extremo y se mantiene la atribución del uso de la vivienda a la madre por razón de la guarda con el límite legal, mientras dure la guarda.

SEXTO.- Alimentos. Infracción del principio de proporcionalidad y no ponderación del uso de la vivienda.

Alteramos el orden sistemático de los motivos del recurso. En el motivo sexto hace referencia a la compensación, a la pensión compensatoria y a otras pretensiones de contenido económico entre cónyuges y en el motivo octavo hace referencia a los alimentos. La determinación de alimentos condiciona en parte la cuantía de una eventual pensión compensatoria si es reconocida y esta viene condicionada por el reconocimiento de una compensación por lo que se impone el análisis previo de los alimentos.

La parte apelante, aunque en el motivo relativo al uso, denuncia error de valoración en la determinación o apreciación de sus ingresos. Señala que se han cifrado en 2.000 euros al mes como mínimo y critica el proceso de decisión consistente en derivar los ingresos de los gastos. Afirma que no tiene ingresos y alega que ni en la demanda ni en la contestación se han afirmado unos ingresos superiores a los 1.600 euros al mes.

En relación a la capacidad económica de la madre se han probado unos ingresos netos mensuales de 3.203 euros en 2017 (Declaración de Renta, rendimiento neto previo menos cuota resultante de autoliquidación); unos ingresos netos mensuales de 3.111 euros en 2018 (Declaración de Renta, misma operación). Se aportan nóminas de mayo de 2019 a abril de 2020 de las que se deriva una media mensual neta de 4.400 euros, ignorando neto exacto en función del resultado de la Declaración.

En relación a la capacidad económica del padre se han probado unos ingresos netos mensuales de 1.899 euros en 2018 (Declaración de Renta, rendimiento neto previo menos cuota resultante de autoliquidación) y unos ingresos netos mensuales de 1.733 e 2017 (Declaración Renta, mismo cálculo). Las nóminas de 2019 hasta cese por vencimiento del contrato eran de 1.646 y 1650 euros (meses de mayo y abril). Después percibe ingresos de la Mutua (IT) de 1.100 euros. En marzo de 2020 firma contrato de trabajo con DIRECCION005 aporta facturas con cantidades variables que ascienden a 2.263 (en el recurso reconoce 2.700), pero no hay informe de vida laboral, ni prueba acreditativa de situación laboral en el momento de dictarse la sentencia y en apelación la parte contraria aporta documento con indicios de que el padre está colaborando o trabajando en una agencia inmobiliaria. También se ha probado que abonaba a la madre en 2020 unos 500 euros al mes para los tres hijos en concepto de alimentos.

La ausencia de prueba imputable en este caso a la parte demandada a quien corresponde la carga de la prueba conforme a las normas establecidas en el art. 217 LEC no puede perjudicar a los hijos. El padre tiene capacidad de trabajo y su nivel retributivo, partiendo de los datos económicos correspondientes a los años anteriores a la ruptura, se cifra en una media mensual de 1.600-1.700 euros. Las tablas orientadoras para fijar alimentos del Consejo General del Poder Judicial arrojan un resultado de unos 360 euros, cantidad que no comprende ni gastos de vivienda (los hijos tienen cubierta esta necesidad con el uso por lo que no se computa gasto en este concepto en aplicación de lo dispuesto en el art. 233-20, 7 CCC), ni gastos de educación que la sentencia cifra en 278,82 euros por hijo en doce mensualidades. Se ajusta más al principio de proporcionalidad la cantidad de 180 euros por hijo teniendo en consideración los gastos de escolaridad a los que debe contribuir el padre.

Se recurre asimismo la proporción en la contribución a los gastos extraordinarios que la sentencia ha fijado en un 60% a cargo de la madre y en un 40 % a cargo del padre. La diferencia de ingresos entre ambos progenitores partiendo de los datos que se han considerado probados justifica una contribución del 70% a cargo de la madre y del 30% a cargo del padre.

Se estima en parte el recurso.

SEPTIMO.- Reclamación entre cónyuges.

Como motivo sexto en el recurso se introducen de forma confusa una serie de peticiones que integran reclamaciones de cantidades por parte del Sr. Héctor a la Sra. Eulalia. Se alega infracción del art. 232-5 CCC y se reclama el deber de fijar lo que denomina una pensión de compensación por desequilibrio y/o conjuntamente una indemnización suficiente que cubra el grave daño patrimonial, cuando no se hizo petición de compensación económica por razón del trabajo ( arts. 232-5 y 232- 6 CCC), en la instancia. Se pidió pensión compensatoria ( art. 233-14 CCC), no compensación por razón del trabajo. Reclama la suma de 30.000 euros que dice la esposa ha dispuesto de la indemnización por despido y alega que debe ser compensado conforme al art. 232-5 CCC. En la contestación a la demanda se reclamó dicho importe (no al amparo del precepto citado cuya finalidad es otra) y dicha reclamación no ha sido atendida por la sentencia que ha remitido a la parte a otro procedimiento y sobre ello ya nos hemos pronunciado. También reclama la cantidad de 1.150 euros al mes que la esposa dejó de pagar por el alquiler de la vivienda a modo de lucro cesante, petición que no solo esex novosino que carece de cobertura legal y encaje como medida derivada del divorcio. Y reclama lo que denomina pensión de compensación por el trabajo dedicado durante dos años en la baja laboral de la esposa con base a los artículos que transcribe, arts. 232-5 y 232-6, pretensión que no ejercitó en la reconvención y cuya construcción es además deficiente e incorrecta. El recurso evidencia desconocimiento de la institución pero no cabe aclaración porque dicha pretensión no fue ejercitada en la instancia y queda fuera del ámbito objetivo del recurso.

Todas estas pretensiones deben ser desestimadas.

Al final del apartado cita una sentencia de la Audiencia Provincial de Granada sobre pensión compensatoria y afirma desequilibrio económico. La argumentación es confusa y adolece de concreción y no traslada la petición de pensión compensatoria al suplico del recurso. Consta que sí que hubo reclamación en la contestación a la demanda de una pensión compensatoria de 350 euros al mes por un periodo de cuatro años, petición que ha sido desestimada y entendemos que mantiene dicha petición en el recurso que reiteramos es confuso y dificulta su correcta comprensión. Integramos no obstante la petición.

Compartimos plenamente los argumentos de la sentencia que fundamentan la desestimación del recurso. Hay desigualdad de ingresos entre ambos cónyuges pero ello no basta para reconocer al Sr. Héctor el derecho a percibir una pensión compensatoria. La finalidad de la prestación compensatoria según se deriva de la doctrina sentada por el TSJC en sentencias: de 16-3-2017 ( ROJ: STSJ CAT 1629/2017 - ECLI:ES:TSJCAT:2017:1629 ); 17-12-2015 ( ROJ: STSJ CAT 12276/2015 - ECLI:ES:TSJCAT:2015:12276 ); de 29-10-2015 ( ROJ: STSJ CAT 11019/2015 - ECLI:ES:TSJCAT:2015:11019 ); de 27-11-2014 (ROJ: STSJ CAT 12010/2014- ECLI:ES:TSJCAT:2014:12010) es la de restablecer el equilibrio, no la de ser una garantía vitalicia de sostenimiento para perpetuar el nivel de vida de que disfrutaban o conseguir una equiparación económica de los patrimonios, porque no quiere decir paridad o igualdad absoluta entre ellos; la finalidad actual es la de permitir la readaptación del conjugue acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y de la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por este. La pensión o prestación compensatoria tiende por tanto a compensar la disparidad en las condiciones de vida entre los dos creadas por el divorcio por el tiempo necesario para que el conjugue que perdió o disminuyó sus oportunidades laborales pueda volver a adquirirlas y restablecer el desequilibrio que se produce en relación con el nivel de vida del otro y el mantenido durante el matrimonio.

En el caso examinado ambos cónyuges han trabajado durante la convivencia familiar y han tenido periodos de baja o cese en el trabajo; el esposo que ahora reclama la prestación no ha visto mermadas sus posibilidades profesionales o laborales, ni su capacidad de obtener ingresos como consecuencia del cuidado de la familia y de los hijos comunes. La finalidad de la prestación compensatoria no es como hemos señalado la de igualar los ingresos o capacidades de ambos cónyuges después de la ruptura sino la de compensar desequilibrios que se producen como consecuencia de la ruptura y por causa de la convivencia matrimonial lo que no concurre en el caso examinado. Compartimos por tanto de forma plena los fundamentos de la sentencia por lo que debe desestimarse el recurso sobre este extremo

OCTAVO.- División de cosa común. Discusión sobre titularidad.

La sentencia ha acordado la división de la vivienda en la que están residiendo madre e hijos estimando la petición del Sr. Héctor formulada en reconvención. Contra dicho pronunciamiento se alza la demandante que sostiene que no procede resolver dicha cuestión en el presente procedimiento porque hay contienda sobre la titularidad del bien. La actora sostiene que la vivienda es de su propiedad en un 80 % y propiedad del Sr. Héctor en un 20% mientras que el demandado mantiene que son titulares por mitad. Se acredita que el terreno sobre el que está construida la casa es de propiedad común, pero la Sra. Eulalia aporta un documento suscrito el 8-7-2017 en el que ambos acuerdan que en el momento de escriturarse la construcción el matrimonio lo efectuará no en partes iguales sino correspondiendo un 80% a la Sra. Eulalia y un 20 % al Sr. Héctor. El Sr. Héctor ha mantenido en este procedimiento que dicho documento es nulo. Existe por tanto contienda sobre la titularidad del bien.

El TSJC ha declarado que la acción de división de los bienes en proindiviso acumulable en un proceso matrimonial es incompatible con el planteamiento de cuestiones ajenas a la propia división como el debate sobre la misma titularidad del bien (privativa o común y en este segundo caso en qué porcentajes) ( STSJ, 8-10-2012 - ROJ: STSJ CAT 10899/2012 - ECLI:ES:TSJCAT:2012:10899). En el mismo sentido la sentencia de 3-12-2018 (ROJ: STSJ CAT 10522/2018 - ECLI:ES:TSJCAT:2018:10522) 'La raó de ser de l'exercici de l'acció de divisió dintre del procediment matrimonial rau en la conveniència de dotar als litigants d'un mecanisme eficaç de distribució dels béns en proindivís, finalitat que quedaria malmesa en cas que s'admetés que la controvèrsia pot recaure sobre les qüestions complexes abans esmentades, que han de ser objecte d'un procediment autònom (procés ordinari que correspongui per raó de la quantia), mentre que el procediment incidental dels articles 806 i següents LEC opera en els termes estrictes de la remissió de la disposició addicional tercera de la Llei 25/2010 : determinació del crèdit de participació; liquidació del règim econòmic matrimonial de comunitat; divisió de més d'un bé en indivís per tal de formar lots i repartir-los.

Procede, como solicita la demandante en su recurso, revocar el pronunciamiento de la sentencia que acuerda la división remitiendo a las partes al procedimiento ordinario que corresponda.

NOVENO.- Costas.

No se hace pronunciamiento sobre las costas al estimarse en parte o en todo ambos recursos ( art. 394 LEC).

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTEel recurso de apelación formulado por Héctor contra la sentencia de 28-9-2020 del Juzgado de Primera Instancia n. 4 de DIRECCION000 en autos de Divorcio n. 232/2019, de los que el presente rollo dimana y ESTIMANDOel recurso de apelación formulado por Eulalia, SE REVOCA EN PARTEla expresada resolución, acordando:

1.- Fijar como pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de los tres hijos la cantidad de 540 euros al mes y la contribución al pago de los gastos extraordinarios en una proporción a cargo del padre del 30% y a cargo de la madre del 70%. Con efectos desde la fecha de esta sentencia.

2.- Revocar el pronunciamiento que acuerda la división de la cosa común remitiendo a las partes al procedimiento ordinario que corresponda.

Con mantenimiento de todo lo demás acordado y sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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