Sentencia CIVIL Nº 48/2022, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 889/2021 de 02 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

SECCIÓN SEGUNDA, Civil

Recurso de Apelación Civil núm. 889/2021

Proc. Origen: Procedimiento ordinario nº. 597/2017

Juzgado Origen: Juzgado de Primera Instancia nº. 6 Bis de Huelva

Apelante: D. Faustino y Dª. Elena

Apelado: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

S E N T E N C I A NÚM. 48

Iltmos Sres.:

D. FRANCISCO BERJANO ARENADO

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA

D. ENRIQUE-ÁNGEL CLAVERO BARRANQUERO (Ponente)

En la ciudad de Huelva, a dos de febrero de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados del margen, bajo la ponencia del Ilmo. Sr. Don Enrique Ángel Clavero Barranquero, ha visto en grado de apelación el Juicio Ordinario nº 597/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 bis de Huelva, en virtud de recurso interpuesto por la parte demandante (parte representada por el/la Procurador/a Sr./a. García Oliveira y asistida por el/la Letrado/a Sr./a. Belichón Martínez), siendo apelada la parte demandada (parte representada por el/la Procurador/a Sr./a. González Lancha y asistida por el/la Letrado/a Sr./a. Peláez Sanz).

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución apelada, en cuanto no se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 19 de marzo de 2021, se dictó Sentencia cuya Parte Dispositiva dice así:

'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda formulada por DON Faustino Y DOÑA Elena, representados por el Procurador D. RAFAEL GARCIA OLIVEIRA, frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, representada por el Procurador D. FERNANDO GONZALEZ LANCHA:

1.- DECLARO la nulidad, por tener el carácter de abusivo, de la cláusula que se contiene en la estipulación QUINTA del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes mediante escritura pública autorizada por el Notario D. FRANCISCO JOSE ABALOS NUEVO de fecha 3 DE ABRIL DE 2007, condenando a la demandada a eliminar dicha cláusula del contrato.

2.- DECLARO la nulidad, por tener el carácter de abusivo, de la cláusula sobre intereses de demora que se contiene en la estipulación SEXTA del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes mediante escritura pública autorizada por el Notario D. FRANCISCO JOSE ABALOS NUEVO de fecha 3 DE ABRIL DE 2007, condenando a la demandada a eliminar dicha cláusula del contrato.

3.- DECLARO la nulidad, por tener el carácter de abusivo, de la cláusula sobre vencimiento anticipado que se contiene en la estipulación SEXTA BIS del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes mediante escritura pública autorizada por el Notario D. FRANCISCO JOSE ABALOS NUEVO de fecha 3 DE ABRIL DE 2007, condenando a la demandada a eliminar dicha cláusula del contrato.

4.- DECLARO la nulidad, por tener el carácter de abusivo, de la cláusula sobre comisión por recibo impagado que se contiene en la estipulación CUARTA del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes mediante escritura pública autorizada por el Notario D. FRANCISCO JOSE ABALOS NUEVO de fecha 3 DE ABRIL DE 2007, condenando a la demandada a eliminar dicha cláusula del contrato.

5.- Se desestiman las pretensiones de declaración de nulidad relativas a la opción multidivisa del préstamo, absolviendo a la demandada de dichas pretensiones.

6.-Cada parte abonará las costas causadas a su instancia'.

TERCERO.-Contra la anterior se interpuso recurso de apelación y, dado traslado a la parte contraria, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la decisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia recurrida estima parcialmente la demanda formulada por la parte recurrente; en tal sentido, con relación a préstamo hipotecario (en que esa parte es prestataria, siendo prestamista la contraparte), anula las estipulaciones contractuales relativas a imputación de gastos, interés de demora, vencimiento anticipado, y comisiones por recibos impagados.

No obstante en dicha Sentencia se desestiman todas las restantes pretensiones deducidas en dicha demanda, que venían referidas a la opción multidivisa contenida en el contrato de préstamo, respecto a la cual en el Suplico de la demanda se efectuaban las siguientes peticiones:

1.- Con carácter principal se solicitaba la nulidad parcial de ese contrato, 'en todos los contenidos referidos a la opción multidivisas por violación de normas imperativas aplicables al caso' (sic).

2.- Subsidiariamente se pedía su anulabilidad asimismo parcial, circunscrita a 'todos los contenidos referidos a la opción multidivisas, entre otros motivos por vicio o error en el consentimiento y/o dolo omisivo' (sic).

3.- Subsidiariamente a todo lo anterior, se solicitaba la 'resolución parcial del préstamo hipotecario en todos los contenidos referidos a la opción multidivisas, por incumplimiento de las obligaciones de diligencia, buena fe, transparencia, lealtad de la entidad bancaria' (sic).

En la Sentencia recurrida se rechazan todas esas pretensiones al considerarse caducadas.

SEGUNDO.-Y mediante el primer motivo de recurso se argumenta en contrario precisamente de esa apreciación del instituto de la caducidad, con relación a las acciones ejercitadas en este litigio respecto a la opción multidivisa.

Debe avanzarse que asiste razón a la parte recurrente en cuanto a, cuando menos, un concreto particular: el término de caducidad de cuatro años aplicado sólo cabe apreciarlo en los supuestos contemplados el art. 1.301 del Código Civil (que es el precepto sustantivo que establece dicho plazo); en lo que a este litigio atañe implica que por tal causa únicamente cabía rechazar la pretensión de anulabilidad contractual parcial por vicio del consentimiento, pero no las restantes que, respecto a la opción multidivisa, se deducían mediante la demanda rectora de este proceso, y que anteriormente se han reseñado, sobre cuya procedencia por tanto procederá dilucidar caso de confirmarse que, por caducidad o por cualquier otra razón jurídica, no era factible acoger esa acción de anulabilidad, cual se efectúa en la Sentencia recurrida.

El análisis al respecto ha de principiar sentando la siguiente premisa: en la actualidad existe pacífica doctrina jurisprudencial sobre la aplicación de ese término de caducidad a las acciones de anulabilidad, fundadas en vicio del consentimiento, de -como es el caso- opciones multidivisa en préstamo hipotecario; reflejo de la misma la hallamos en Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de octubre de 2020 (nº 502/2020), en la que se declara lo siguiente: '1. Formulación del motivo primero . El motivo denuncia la infracción del art. 1301 CC, en relación con la determinación del dies a quo para el cómputo del plazo de la acción de nulidad en contratos de tracto sucesivo, que ha de computarse desde el momento de la consumación del contrato, esto es, desde que se cumplen todas las obligaciones de las partes.

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

2. Desestimación del motivo. Como hemos recordado en otras ocasiones, en la interpretación del art. 1301 CC, la jurisprudencia ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr 'desde la consumación del contrato', y no antes ( sentencias 89/2018, de 19 de febrero, y 264/2018, de 9 de mayo). Sin perjuicio de que en la contratación de algunos productos financieros, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015, entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De hecho este tribunal, de forma un tanto casuística, ha ido distinguiendo entre distintos tipos de contratos para advertir, en función de sus características, cuándo podían considerarse consumados.

En la sentencia 417/2020, de 10 de julio, en un supuesto relativamente similar al presente, en cuanto que se había ejercitado una acción de nulidad por error vicio de un contrato de préstamo hipotecario multidivisa, razonamos por qué, en relación con la aplicación del art. 1301 CC, el contrato de préstamo bancario en dinero ha de considerarse consumado cuando el prestamista hizo entrega del capital del préstamo al prestatario, a alguno de los prestatarios o a la persona designada por el prestatario:

'Consideramos que esta doctrina (que ciertamente supone, para el supuesto de préstamos bancarios de dinero, separarse de la contenida en la sentencia de 24 de junio de 1897) se ajusta a la reciente jurisprudencia que ha modulado el art. 1301.IV del Código Civil en atención al tipo de contrato de que se trate (contrato de seguro de vida unit linked, sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015; contrato de arrendamiento de inmueble, sentencia 339/2016, de 24 de mayo; contrato de swap, sentencia 89/2018, de 19 de febrero; contrato de adquisición de bono estructurado, sentencia 365/2019, de 26 de junio, etc.); a la jurisprudencia que ha afirmado que el contrato de préstamo bancario de dinero tiene por lo general un carácter consensual ( sentencia 432/2018, de 11 de julio); y, finalmente, supone una interpretación del art. 1301.IV del Código Civil ajustada a la realidad social del tiempo presente, en el que los contratos bancarios de préstamo, en especial cuando gozan de garantía hipotecaria, tienen una duración media muy extensa, de forma que vincular la consumación del contrato con el agotamiento de sus prestaciones provocaría una situación de eficacia claudicante del contrato prolongada durante un periodo muy extenso de tiempo, difícilmente compatible con las exigencias de la seguridad jurídica'.

En nuestro caso, el contrato de préstamo de 5 de octubre de 2005 y la posterior modificación, se consumaron en el momento en que se pusieron a disposición de los prestatarios las correspondientes sumas de dinero. No obstante, de acuerdo con la reseñada jurisprudencia, el plazo de caducidad no podía comenzar a contarse hasta que aflorara el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado, en este caso el derivado del cambio de paridad de la divisa escogida respecto del euro. Esto ocurrió, cuando menos, en el momento en que las partes acordaron novar el préstamo y referirlo a euros (el 15 de junio de 2011), con el efecto consiguiente de que la suma en euros del capital prestado era muy superior al inicial contravalor en euros. De este modo el plazo de cuatro años debía computarse cuando menos desde entonces (15 de junio de 2011) y se completó antes de que se presentara la demanda (22 de enero de 2016), como muy bien entendió la sentencia recurrida'.

En definitiva, conforme a la doctrina precedentemente glosada, cabe concluir lo siguiente: sí resulta aplicable el término de caducidad de cuatro años a acciones como aquella que es objeto del presente análisis y ese plazo, que no cabe interrumpir al ser de caducidad, comienza a computar desde el día en que se puso de manifiesto 'el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado, en este caso el derivado del cambio de paridad de la divisa escogida respecto del euro'.

En la Sentencia recurrida no se hace referencia a un específico 'dies a quo' sino que se señala que ese término principió -a más tardar- en julio de 2010 (momento en que la cuota trimestral alcanzó -al cambio- 4.017,08 euros, frente a los 2.651,32 euros que importó -también al cambio- la primera cuota trimestral, correspondiente ésta al segundo trimestre de 2007). La parte recurrente no discute esta circunstancia, defendiendo únicamente en su primer motivo de recurso que el inicio del cómputo ha de ser coincidente con la fecha en que se declara judicialmente la nulidad de la cláusula, lo que sin embargo pugna con la doctrina jurisprudencial de anterior glosa.

En consecuencia, habiendo transcurrido entre julio de 2010 (mes a quo) y julio de 2017 (mes de formulación de la demanda rectora de este proceso) más de cuatro años, procede confirmar el pronunciamiento de la Sentencia recurrida en el sentido de considerar caducada la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento ejercitada por la parte recurrente en estas actuaciones aunque, como ya se ha avanzado, única y exclusivamente tal acción.

Pero es que existe adicional razón para confirmar ese pronunciamiento cual es que no es factible -como se pretendía por la parte recurrente mediante la acción referida- la anulación parcial de un contrato por error/vicio del consentimiento. En tal sentido citar la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de mayo de 2021 (nº 341), en la que se declara al respecto lo siguiente: 'Decisión del tribunal: la anulación de un contrato por error vicio del consentimiento no puede ser parcial pues afecta a la totalidad del contrato

1.- Esta cuestión ha sido tratada por este tribunal en reiteradas ocasiones, algunas de ellas con relación a los préstamos hipotecarios en divisas. Y la doctrina jurisprudencial sentada en estas sentencias declara que el error vicio, cuando reúne los requisitos invalidantes del consentimiento (que sea sustancial y excusable), solo puede determinar la nulidad total del préstamo hipotecario, pero no la nulidad parcial del mismo.

2.- Entre las más recientes, en la sentencia 80/2021, de 15 de febrero, hemos declarado sobre esta cuestión:

'3.- La sentencia recurrida ha apreciado la existencia de error vicio respecto de las cláusulas multidivisa del contrato de préstamo hipotecario, y ha declarado su nulidad parcial al comprender en su pronunciamiento anulatorio exclusivamente esas cláusulas, declarando al mismo tiempo la subsistencia del resto del contrato.

' 4.- Con ello la Audiencia infringe la interpretación jurisprudencial contenida en las sentencias citadas en el recurso. En concreto, en la sentencia 66/2017, de 2 de febrero, declaramos que 'la nulidad por este vicio del consentimiento (error vicio) debía conllevar la ineficacia de la totalidad del contrato y no sólo de la cláusula que contiene un derivado implícito'. En esta sentencia nos remitíamos a otra sentencia anterior, la sentencia 450/2016, de 1 de julio, en la con mayor detalle exponíamos esta doctrina:

' 'Como hemos recordado recientemente con motivo de un recurso en el que se había pretendido la nulidad por error vicio de las cláusulas relativas al derivado financiero de un contrato de préstamo, no cabía la nulidad parcial de una cláusula basada en el error vicio ( sentencia 380/2016, de 3 de junio). Si el error es sustancial y relevante, y además inexcusable, podría viciar la totalidad del contrato, pero no declararse por este motivo la nulidad de una parte con la subsistencia del resto del contrato'.

' En el caso de la litis, al igual que sucedía en los resueltos por la citada sentencia 66/2017, de 2 de febrero y en la posterior 104/2017, de 17 de febrero, la razón de la estimación del motivo de casación radica en que la sentencia recurrida ha infringido el art. 1266 del CC, porque no cabe la nulidad de una cláusula de un contrato, en este caso la relativa a la opción multidivisa, por un error vicio que afecte sólo esta cláusula.

' 5.- Hemos reiterado esta doctrina jurisprudencial recientemente en las sentencias 317/2019, de 4 de junio, y 435/2020, de 15 de julio, referidas ambas a supuestos de préstamos hipotecarios multidivisa , en las que concluíamos:

' 'por último, como argumento de refuerzo, el motivo no podría nunca ser estimado porque el error sobre los riesgos asumidos por un contratante, en cuanto fuera relevante, además de excusable, podría dar lugar a la nulidad de la totalidad del contrato, pero no a la nulidad parcial, que afectara solo a algunas cláusulas. Así lo hemos declarado en sentencias como las 450/2016, de 1 de julio, 366/2017, de 8 de junio, 4/2019, de 9 de enero'''.

TERCERO.-No obstante, dado que a través de sus restantes pedimentos relativos a la opción multidivisa la parte recurrente persigue también la ineficacia parcial del contrato (si bien por vía de nulidad o de resolución), cabe plantearse si la doctrina jurisprudencial glosada con inmediata anterioridad implica que esa pérdida parcial de eficacia no es jurídicamente posible, independientemente de la causa que se alegue para fundamentarla.

Nuevamente nuestro más Alto Tribunal ofrece respuesta a ese interrogante, concretamente en sentido negativo: basta al efecto mera lectura de la Parte Dispositiva de la Sentencia dictada por su Sala Primera con fecha 31 de octubre de 2018 (nº 599) para constatar que declarar esa nulidad parcial es jurídicamente admisible, como se efectúa en el Fallo de dicha Sentencia 'en todos los contenidos relativos a las menciones a las divisas distintas del euro' (sic). Esta decisión trae causa de conclusión alcanzada por el Tribunal Supremo, tras efectuar control de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación del préstamo en divisa y al cambio de una divisa a otra, conforme a la cual en ese supuesto enjuiciado no existió la información precontractual necesaria para que los prestatarios conocieran adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados a las cláusulas relativas a la divisa en que estaba denominado el préstamo.

Procede en consecuencia y a continuación examinar si, con independencia de la literalidad de las peticiones plasmadas en el Suplico de la demanda, una de las razones ofrecidas por la parte recurrente, para fundamentar la ineficacia contractual parcial perseguida con relación a la opción multidivisa, es precisamente la ausencia de transparencia. La respuesta a tal interrogante ha de ser en este caso positiva: el epígrafe del Hecho Sexto de la demanda ya sirve para anunciar explícitamente que uno de los alegatos en que la parte recurrente basa su acción es el 'incumplimiento de los deberes de información y transparencia' (sic), redundándose en ello en el apartado 9.2 de su Hecho Noveno en el que, al hacerse referencia a la vulneración de normas imperativas (en cuya violación sustenta la parte recurrente su petición primaria de nulidad parcial del contrato objeto de litis) expresamente se hace referencia a la ausencia de transparencia y a la infracción que ello implica de la regulación sobre el particular contenida en la Ley General para la defensa de consumidores y usuarios.

Debe pues concluirse que, cuando se pide la nulidad contractual parcial por violación de normas imperativas y con independencia de la literalidad al respecto plasmada en el Suplico de la demanda, una de las razones en que la parte recurrente basa dicha petición es la ausencia de transparencia del contrato objeto de litis, en lo relativo a la opción multidivisa contenida en el mismo. Por tanto, de apreciarse esa ausencia de transparencia, una decisión decretando por tal causa la nulidad contractual parcial, en lo atinente a todo el contenido multidivisa del préstamo, no sería incrongruente -independientemente no suponer ajuste estrictamente literal a la petición al respecto plasmada como principal en el Suplico de la demanda- puesto que, como se declaraba en Sentencia del Tribunal Supremo 168/2015, de 24 de marzo, 'la doctrina de esta Sala al respecto viene reflejada, entre las más recientes, en sentencia núm. 690/2014, de 9 diciembre, según la cual 'el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia ( Sentencias 173/2013, de 6 de marzo ). En particular, en relación con la modalidad de incongruencia extra petitum, haber resuelto algo que no formaba parte del objeto del proceso, el Tribunal Constitucional puntualiza que 'el juzgador está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente formuladas por los litigantes' ( STC 182/2000, de 10 de julio). De tal forma que 'no se incurre en incongruencia cuando se da acogida a lo que sustancialmente está comprendido en el objeto del pleito o implícitamente en las pretensiones deducidas en la demanda' ( sentencia 1015/2006, de 13 de octubre )'.

Y es que, como se ha indicado, una lectura detenida del relato fáctico del escrito de demanda, así como de su fundamentación jurídica, pone de manifiesto que la parte recurrente en verdad está persiguiendo que se anule la cláusula/opción multidivisa del préstamo que nos ocupa por ausencia de transparencia en la información precontractual, generadora de desequilibrio en perjuicio de los consumidores/prestatarios, en contra además de las exigencias de la buena fe. De ahí las continuas referencias que en el cuerpo del escrito de demanda se efectúan, con relación a la opción multidivisa, a la Ley de condiciones generales de la contratación y a la Ley general para la defensa de consumidores y usuarios, así como a la ausencia de información y transparencia. Así además lo entendió desde un principio la demandada, en cuanto en su escrito de contestación (página 3) expresamente identificaba la pretensión de la contraparte con perseguir ' anular todas las referencias a la opción multidivisa que se contienen en la escritura de préstamo hipotecario, y en consecuencia, convertir el préstamo multidivisa en un préstamo ordinario' (sic), redundando en ello que en la página 19 del mismo escrito alegatorio argumenta que nos hallamos ante contenido contractual que supera el doble control de transparencia.

CUARTO.-Con relación a la transparencia en esta modalidad de contratos de préstamo, y más concretamente en lo concerniente a su contenido multidivisa, también debe prestarse singular atención a la doctrina jurisprudencial existente sobre el particular de la que, entre otras, pueden señalarse como exponentes las siguientes Sentencias del Tribunal Supremo: Sentencia de fecha 26 de noviembre de 2018 (nº 669), Sentencia de fecha 14 de marzo de 2019 (nº 158) y Sentencia de fecha 14 de noviembre de 2019 (nº 607).

De las mismas cabe sintéticamente destacar lo siguiente:

1.- Las cláusulas que prevén que la cotización de una divisa extranjera se aplique para calcular las cuotas de devolución de un préstamo cuyo importe se ha convertido a esa moneda, según la cotización de compra de la misma divisa extranjera, pueden ser declaradas nulas por su calidad de abusivas si no superan el control de transparencia.

2.- El control de transparencia tiene por objeto que el consumidor pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado (esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener), como la carga jurídica del mismo (es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo).

3.- Desde óptica de transparencia, lo trascendente en esta modalidad de préstamos es, en particular, que la información precontractual que se ofrezca a la parte prestataria posibilite que ésta pueda alcanzar conocimiento y plena conciencia relativos a los siguientes particulares:

a.- Que una evolución negativa del tipo de conversión entre la moneda extranjera y el euro (como moneda funcional de la parte prestataria) implica que las cuotas pueden elevarse.

b.- Que, singularmente, esa eventual evolución negativa puede implicar en un momento dado que el capital pendiente sea superior al inicialmente tomado en cuenta en euros (esto es al capital realmente prestado), antes de fijarse la cantidad prestada en moneda extranjera.

c.- Que la entidad bancaria (caso, como aquí acaece, de haberse pactado) tiene derecho a exigir garantías adicionales o a proceder a cancelar la parte excedida en caso de que, a su contravalor en euros, todas las disposiciones al cambio del día excedan en un determinado porcentaje del límite del préstamo.

Así en la Sentencia nº 158/2019 se declara que 'la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros(...) Esta falta de transparencia también agrava su situación jurídica, puesto que ignora el riesgo de infragarantía para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo'.

4.- Que, en orden a poder tener por demostrado que se ha ofrecido esa información previa, debe atenderse a lo siguiente:

a.- Ha de estarse al momento de celebración del contrato; de hecho, en lo relativo a lo que cabe deducir sobre el particular de actos posteriores, en la Sentencia nº 158/2019 se declara expresamente que 'la consulta en la web de Bankinter de la evolución del yen, la apertura, meses después de la celebración del contrato, de una cuenta en yenes y el cambio de divisa pasados cuatro años desde la concertación del préstamo, no supone que en el momento de la celebración del contrato los demandantes tuvieran información sobre la naturaleza de los riesgos asociados al préstamo hipotecario en divisas y seguramente tiene mucho más que ver con el incremento de las cuotas por la depreciación del euro frente al yen'.

b.- Se entiende poco creíble, en alguna de las Sentencias mencionadas, que exista negociación individual cuando del perfil profesional y personal de los prestatarios, residentes además en España, no cabe inferir que dispongan de ingresos en la divisa de que en cada caso se trate ni que estén habituados a operar con la misma; incluso, en supuesto como el presente de contravalor en yenes, en la Sentencia nº 607/2019 se declara lo siguiente: 'que uno de los prestatarios fuera japonés (el Sr. Onesimo) y recibiera parte del capital para la amortización del préstamo en yenes donados por su familia puede tener influencia a efectos de la comprensión de la fluctuación del tipo de cambio y de la incidencia que puede tener en la variabilidad del tipo de interés, pero no significa que deba conocer que el capital prestado puede aumentar pese a realizar las amortizaciones periódicas pactadas'.

c.- El hecho de haber sido el cliente quien se interesara por el producto no excluye, en esta modalidad de préstamos, la existencia de cláusulas no negociadas, pues la negociación debe referirse a la concreta reglamentación contractual e incumbe a la entidad bancaria acreditar que el clausulado ha sido fruto de la negociación con el cliente; por tanto, el hecho de ser los prestatarios quienes acudan a la entidad bancaria a solicitar información no excluye la insuficiencia e inadecuación de la información obtenida.

d.- La lectura de la escritura no suple la falta de información precontractual acerca de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, los consumidores se exponían a un riesgo de tipo de cambio que les sería difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que perciben sus ingresos; así se declara en la Sentencia nº 669/2018, añadiéndose en la Sentencia nº 607/2019 que 'la lectura de la escritura y la inclusión en ella de menciones predispuestas en las que los prestatarios afirman haber sido informados y asumir los riesgos, no suple la falta de información precontractual'; y es que en definitiva la redacción formal de la escritura no resulta especialmente trascendente, ya que lo que la doctrina uniforme interpretativa de esta clase de conflictos enseña es que ha de valorarse especialmente la información que se haya dado a la parte prestataria antes de otorgar el instrumento notarial y sobre la esencia del riesgo, en cuanto el posterior momento de la firma (con intervención del representante de la entidad prestamista, de la parte prestataria y del fedatario público) es esencialmente formal.

QUINTO.-Tras precedente exposición, procede finalmente analizar el resultado ofrecido por la prueba practicada en autos, con atención exclusiva a la prueba de carácter documental (pues la única declaración de carácter personal depuesta durante el acto del Juicio fue de la emisora del informe pericial aportado por la parte recurrente con su demanda), en orden a comprobar si en este caso concreto se ofreció a la parte prestataria la información precontractual jurisprudencialmente requerida.

Ya el hecho de ser los prestatarios, Don Faustino y Doña Elena, respectivamente Sargento de la Guardia Civil y cocinera (o sea, personas residentes en España y de cuyo perfil profesional/personal no cabe inferir que dispusieran de ingresos en divisas distintas del euro, como tampoco que estuvieran habituados a operar con moneda que no fuera el euro) erige en poco creíble -conforme a lo declarado en alguna de las Sentencias antes citadas- que hubiera existido negociación individual a la hora de concertar el préstamo objeto de litis; de hecho no se ha demostrado la existencia de tal negociación ni documental ni personalmente, a través de alguna declaración depuesta en autos.

Pero es que además no existe ninguna prueba documental (tampoco de carácter personal, pues ningún empleado de la entidad demandada ha depuesto) que acredite -carga que competía a la demandada- que a los prestatarios se les ofreciera ínfima información precontractual siquiera con relación a los riesgos que implica la modalidad de préstamos que nos ocupa, concretamente sobre los siguientes:

a.- Que una evolución negativa del tipo de conversión entre la moneda extranjera y el euro (como moneda funcional de la parte prestataria) implicaría incremento cuantitativo de las cuotas de amortización.

b.- Que esa eventual evolución negativa podía singularmente dar lugar a que en un momento dado el capital pendiente fuera superior al inicialmente tomado en cuenta en euros (esto es al capital realmente prestado), antes de fijarse la cantidad prestada en moneda extranjera.

c.- Que la entidad bancaria (caso de haberse pactado, como aquí acaece de conformidad a lo plasmado en en el apartado f. de la Estipulación Sexta bis) podía incluso resolver anticipadamente el préstamo caso que, por las oscilaciones de la divisa, el contravalor en euros de la deuda superara el valor pericial del inmueble hipotecado.

Más aún, la documental (escasa de otro lado) obrante en autos posibilita tener por demostrado que, en lo que al contrato objeto de litis respecta, no nos hallamos ante préstamo formalizado en divisas sino ante préstamo referenciado en divisas (yenes), lo que termina de confirmar que ninguna información precontractual se ofreció a los prestatarios con relación a los riesgos anteriormente detallados. En tal sentido deben destacarse los siguientes particulares:

1.- Los cargos de las cuotas trimestrales de amortización se efectuaban en euros, no en yenes, en la cuenta bancaria 2013 1552 7502 0021 7402.

2.- Por tanto, contrariamente a lo alegado por la parte demandada, deviene evidenciado que el capital prestado se entregó en euros a la parte recurrente (no haciéndose entrega de yenes) puesto que, como consta en la escritura pública de constitución del préstamo, ese capital se ingresó en la referida cuenta que, se itera, no es cuenta en yenes sino en euros.

3.- De hecho no existe documento en autos que acredite que la parte prestataria abriera en algún momento cuenta en yenes.

No nos hallamos pues ante préstamo en divisa sino que ésta era un mero índice de referencia, tratándose en realidad de un préstamo referenciado en moneda extranjera con relación al cual, como ya se ha expuesto en inmediatamente anterior Fundamento de Derecho y de acuerdo a la doctrina jurisprudencial que resulta de aplicación, la escritura pública no es documento que sirva por sí mismo para considerar que el clausulado del préstamo mediante el que se configuró esa referencia y las consecuencias de ésta superan el control de transparencia. De hecho no existe documento alguno en autos que sirva para tener por demostrado que la entidad bancaria ofreció a la parte prestataria la información precontractual jurisprudencialmente requerida.

SEXTO.-En consecuencia, al no constar superado el control de transparencia en lo atinente a todo el contenido del préstamo debatido relativo a la referencia en yenes japoneses, procede estimar el recurso formulado y revocar la Sentencia recurrida en el sentido de, adicionalmente a lo declarado y decretado en la misma, declarar la nulidad parcial del préstamo hipotecario concertado por los demandantes mediante escritura pública otorgada el día 3 de abril de 2007 (número protocolo 550, Notario otorgante Sr. Ábalos Nuevo) en todos los contenidos relativos a las menciones a divisas distintas del euro y a todos los pactos y apartados de ese préstamo relacionados con la posibilidad de regir para ese préstamo divisa distinta del euro (dejando subsistente el préstamo hipotecario en el resto de sus extremos sin los contenidos declarados nulos por esta Sentencia y por la Sentencia recurrida), y en el sentido pues de declarar que desde un principio ha de estimarse como capital prestado la cantidad de 126.000 euros, sin reconversión ni referencia a divisa alguna, así como que también desde un principio la amortización del mismo había y ha de efectuarse exclusivamente en euros, tomando como referencia en orden a la revisión del tipo de interés desde su concertación aquella que se plasmó en el Pacto Tercero de dicha escritura pública para el euro, estando pues obligada la demandada a recalcular y rehacer desde la misma fecha de concertación y conforme a precitados parámetros el cuadro de amortización del préstamo objeto de litigio, y declarando en consecuencia que el efecto de la nulidad parcial decretada conlleva considerar que la cantidad adeudada por los demandantes en el momento en que se de cumplimiento pleno a esta Sentencia será el saldo vivo de ese préstamo, referenciado a euros, resultante de disminuir al importe pactado de 126.000 euros la cantidad amortizada hasta ese momento, también en euros, aplicando cualquier exceso que pudiera existir como consecuencia del recálculo decretado a dicha amortización (lo que implica la inexistencia de exceso alguno que proceda restituir a los recurrentes en dinerario efectivo), condenando a la demandada a estar y pasar por los precedentes pronunciamientos y declaraciones.

Precitados pronunciamientos conllevan estimación íntegra de la demanda, debiéndose pues imponer a la demandada las costas procesales devengadas en primera instancia ( art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

SÉPTIMO.-La estimación del recurso implica que no proceda efectuar expresa imposición a ninguna de las partes litigantes de las costas procesales devengadas como consecuencia del recurso, procediendo al tiempo la devolución del depósito constituido para recurrir ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y número 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO:

ESTIMARel recurso interpuesto contra la Sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala, dictada por el/la Ilmo/a. Sr./a. Magistrado/a-Juez/a del Juzgado de Primera Instancia núm. Seis bis de Huelva, que se REVOCAen el sentido de, atribuyendo calidad de íntegra a la estimación de la demanda, adicionalmente a cuanto se declara y decreta en la misma declarar la nulidad parcial del préstamo hipotecario concertado por los demandantes mediante escritura pública otorgada el día 3 de abril de 2007 (número protocolo 550, Notario otorgante Sr. Ábalos Nuevo) en todos los contenidos relativos a las menciones a divisas distintas del euro y a todos los pactos y apartados de ese préstamo relacionados con la posibilidad de regir para ese préstamo divisa distinta del euro (dejando subsistente el préstamo hipotecario en el resto de sus extremos sin los contenidos declarados nulos por esta Sentencia y por la Sentencia recurrida), y en el sentido pues de declarar que desde un principio ha de estimarse como capital prestado la cantidad de 126.000 euros, sin reconversión ni referencia a divisa alguna, así como que también desde un principio la amortización del mismo había y ha de efectuarse exclusivamente en euros, tomando como referencia en orden a la revisión del tipo de interés desde su concertación aquella que se plasmó en el Pacto Tercero de dicha escritura pública para el euro, estando pues obligada la demandada a recalcular y rehacer desde la misma fecha de concertación y conforme a precitados parámetros el cuadro de amortización del préstamo objeto de litigio, y declarando en consecuencia que el efecto de la nulidad parcial decretada conlleva considerar que la cantidad adeudada por los demandantes en el momento en que se de cumplimiento pleno a esta Sentencia será el saldo vivo de ese préstamo, referenciado a euros, resultante de disminuir al importe pactado de 126.000 euros la cantidad amortizada hasta ese momento, también en euros, aplicando cualquier exceso que pudiera existir como consecuencia del recálculo decretado a dicha amortización, condenando a la demandada a estar y pasar por los precedentes pronunciamientos y declaraciones, así como al abono de las costas procesales devengadas en primera instancia, sin efectuarse imposición de las costas procesales devengadas como consecuencia del recurso, acordando al tiempo la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrirse la presente resolución, de conformidad a lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Final Decimosexta de la L.E.C., contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia, si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número dos del art. 477 de la L.E.C., y también podrá interponerse conjuntamente con el Recurso de Casación Recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los arts. 468 y siguientes de la L.E.C. ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'