Sentencia Civil Nº 480/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 85/2003 de 29 de Marzo de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 913971937/913971947 Fax: 913971935

N.I.G. 28000 1 7001036 /2003

Rollo: RECURSO DE APELACION 85 /2003

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 678 /2002

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 45 de MADRID

De: DIRECCION000 - MADRID

Procurador: IRENE GUTIERREZ CARRILLO

Contra: Silvio

Procurador: MARIA SONIA ESQUERDO VILLODRES

PONENTE: ILMO.SR.D.JOSE GONZALEZ OLLEROS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOAQUIN NAVARRO ESTEVAN

D. JOSE GONZALEZ OLLEROS

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

En MADRID, a veintinueve de marzo de dos mil cuatro.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 678/02, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 45 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandado/apelante C.DIRECCION000 MADRID, representado por la Procuradora Dña.Irene Gutierrez Carrillo y defendido por Letrado, y de otra como demandante/apelado, D.Silvio, representado por la Procuradora Dña.Sonia Esquerdo Villodres y defendido por Letrado, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. D.JOSE GONZALEZ OLLEROS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Madrid, en fecha 13 de noviembre de 2002, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Que estimando íntegramente la demanda promovida por la Procuradora Dña.Sonia Esquerdo Villodres en nombre y representación de D.Silvio, contra DIRECCION000 DE MADRID, representada por la Procuradora Dña.Irene Gutierrez Carrillo, debo declarar y declaro nulo y sin valor el Acuerdo adoptado por la demandada en Junta General Ordinaria de fecha 11 de abril de 2.002, en referencia a la modificación del título por la venta de la vivienda-portería, que consta en el punto cuarto del Acta de dicha Junta, todo ello con expresa condena en costas a la demandada".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 12 de enero de 2004, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 22 de marzo de 2004.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la apelante DIRECCION000 de Madrid, demandada en primera instancia se interpone recurso contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de 1ª inscia nº 45 de Madrid con fecha 13 de Noviembre de 2.002, estimatoria de la demanda de impugnación del acuerdo adoptado por la Comunidad demandada en la Junta de 11 de Abril de 2.002 con el voto en contra del demandante y hoy apelado D.Silvio y consistente en esencia en la segregación de la vivienda-porteria sita en l planta baja del inmueble con la consiguiente modificación de cuotas y venta de la finca segregada, otorgando al Presidente los necesarios poderes para ello y destinar el importe de la venta al fondo de obras, denunciando la apelante como único motivo de apelación la violación del art.17.1 párrafo segundo de la L.P.H.

SEGUNDO.- Bastaría para rechazar el recurso hacer constar que la hoy apelante dejó precluir el plazo para contestar a la demanda y en consecuencia para oponerse a la misma en los términos en los que ahora novedosamente lo hace, a pesar de que, probablemente consciente de ello afirma en su recurso que ya lo adelantó en la audiencia previa, trámite no destinado a ello. Como es sabido la litispendencia es un estado procesal que surge con el nacimiento del proceso y que se produce con la presentación de la demanda siempre que resulte admitida (art. 410 L.E.C.). Entre sus efectos principales está el de la prohibición de transformación de la demanda y contestación (art.412 L.E.C.) y ello por razones tanto constitucionales, ya que ello podría ocasionar indefensión a la otra parte o violar el principio de igualdad, como puramente formales y técnicas al poder afectar al normal desarrollo del proceso que se vería alterado si en cualquier momento posterior a la demanda o la contestación hubiera posibilidad de modificar sus hechos o los que se oponen. Es verdad que en cuanto a los fundamentos jurídicos se refiere no existe prohibición legal de alegar u oponer nuevos fundamentos legales ya que en nuestro derecho rigen los principios "iura novit curia" y "da mihi facto dabo tibi ius", de forma que los Tribunales pueden escoger y aplicar la norma que estimen mas adecuada, pero una cosa es la alegación de nuevos fundamentos de derecho sobre los mismos hechos y otra la formulación de nuevas acciones o excepciones que no se formularon con anterioridad. Este es precisamente el vicio procesal en el que, como decíamos incurre la hoy apelante cuando tras haber dejado pasar el plazo para contestar a la demanda pretende ahora, extemporaneamente introducir por vez primera excepciones que no formuló en el momento procesal oportuno, violando así los principios "lite pendente nihil innovetur" y "pendente apellatione nihil innovetur". En este sentido como dice la Sentencia del T.S. de 9 de Junio de 1.997 "en relación con el principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los limites del recurso de apelación, es doctrina reiterada de esta Sala de la que son manifestación entre otras las Sentencias de 28 de Noviembre y 2 de Diciembre de 1.983, 6 de Marzo de 1.984, 20 de Mayo y 7 de Julio de 1.986 y 19 de Julio de 1.989 la de que no pueden tenerse en cuenta a fin de decidir sobre ellas las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problema o cuestiones distintas de las planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho pendente apellatione nihil innovetur.

Pero es que en todo caso la Sala comparte plenamente los razonamientos y conclusiones del Juzgador de instancia a la hora de estimar la demandada de impugnación del acuerdo de segregación y venta de la vivienda destinada a portería, pues aún teniendo en cuenta la modificación del art.17 de la L.P.H. operada por la Ley 8/1999 de 6 de Abril, ha de precisarse que una cosa es la desafectación y venta del piso-portería y otra distinta la supresión del "servicio de portería". En el primer caso al margen de que según la doctrina y la jurisprudencia es preciso que en el "Orden del día" figure claramente que se trata de desafectar el piso-portería, la venta del mismo y la consiguiente asignación de nuevos coeficientes facultando al presidente expresamente para ello, requisitos que no se han cumplido en el presente caso, en el que solamente figura en el punto cuarto del Orden del día de la junta impugnada "Jubilación de la portera, medidas a tomar con respecto a la portería", lo que resulta claramente insuficiente, es que además, en todo caso, no pueden confundirse lo que son acuerdos que afectan a elementos comunes tales como el adoptado, con la estricta supresión del servicio de portería, pues en el primer caso es claro que la unanimidad es precisa siempre ya que se trata no solo de desafectar un elemento común sino que además con ello se produce una modificación de los coeficientes de participación de todos los comuneros al introducirse una nueva unidad independiente a la que hay que asignar una cuota de participación con la consiguiente modificación de todas las cuotas hasta entonces existentes, ya que el total de ellas nunca puede sobrepasar el 100% (art.3,b) de la L.P.H., lo cual es evidente que afecta al titulo constitutivo de la propiedad. En el segundo caso es decir cuando se trata de simple supresión del servicio de portería, si que basta el quorum especial de los tres quintos de los propietarios que representen las tres quintas partes de las cuotas de participación que contempla el art.17, 1ª párrafo segundo de la repetida Ley. Es por ello por lo que procede desestimar el recurso con la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Por disposición del art.398 de la L.E.C. las cotas de este recurso deberán ser impuestas a la apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Irene Gutierrez Carrillo en nombre y representación de la DIRECCION000 de Madrid contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de 1ª inscia. nº 45 de Madrid con fecha 13 de Noviembre de 2.002, de la que el presente Rollo dimana debemos confirmarla y la confirmamos con imposición de las costas causadas en este recurso a la apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.