Sentencia Civil Nº 480/2009, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 538/2008 de 30 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00480/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 538/2008

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

ANGEL PANTIN REIGADA

LEONOR CASTRO CALVO

ANTONIO PILLADO MONTERO

SENTENCIA NÚM. 480/09

En SANTIAGO DE COMPOSTELA (LA CORUÑA/A CORUÑA), a treinta de septiembre de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de LA CORUÑA/A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1184/2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo 538/2008, en los que aparece como parte apelante D. Macarena , representada por el procurador D. JOSE PAZ MONTERO, y como apelado D. Erasmo , representado por el procurador D. ANTONIO FERNANDEZ VILLAVERDE; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO PILLADO MONTERO, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 3/7/08 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Estimando la demanda interpuesta por el procurador don Antonio Fernández Villaverde en nombre y representación de don Erasmo contra doña Macarena debo condenar y condeno a la demandada a abonar al actor la cantidad de diecinueve mil doscientos (19.200 €), más el interés legal desde la fecha de presentación de la papeleta de conciliación. Todo ello sin hacer expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Macarena se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 30/9/09, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada; y

PRIMERO.- El hecho que se enjuicia en este procedimiento es el siguiente: en un juicio de separación matrimonial se dictó sentencia en primera instancia condenando al esposo, Don Erasmo , hoy demandante y apelado, a pagar una pensión compensatoria de 2.000 € al mes a la esposa, Doña Macarena , aquí demandada y apelante. Don Erasmo interpuso recurso de apelación y la sentencia de segunda instancia, revocando parcialmente la apelada, rebajó dicha pensión a la cantidad de 800 € mensuales. Mientras se tramitaba el recurso el esposo abonó mensualmente los 2.000 €, y ahora, puesto que la sentencia firme ha dejado establecido que solo estaba obligado a pagar 800 €, solicita la devolución de lo que pagó en exceso, 1.200 € cada mes, que multiplicados por once meses dan un total de 13.200 €.

Frente a tan elemental pretensión, la demandada alega:

a) Que existe una inadecuación del procedimiento porque en vez del juicio ordinario correspondería el verbal, por aplicación del artículo 770, que establece este trámite para las demandas que se formulen al amparo del Título IV del Libro I del Código Civil ("Del Matrimonio"). Pero el presente asunto, aunque tiene su origen en un procedimiento matrimonial, no es uno de éstos, sino una reclamación de cantidad, por indebida, cuyo cauce, conforme a la cuantía, es el juicio ordinario (artículo 249.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Por otra parte, con tal procedimiento ningún atisbo de indefensión se le ha seguido a la demandada, que ni siquiera la alegó (art. 459 LEC ).

b) Que la sentencia de apelación no tiene efecto retroactivo, por lo que no procede la devolución de lo pagado antes de ella. Según esto, a pesar de caber el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, el pronunciamiento de ésta sobre la cuantía de la pensión es preferente, para el período transcurrido entre ambas, al de la sentencia de segunda instancia, que lo revoca y lo sustituye; es decir, el pago de cantidad contrario a Derecho, puesto que así lo ha declarado el Tribunal superior, sería irreversible. Conclusión contraria a la naturaleza del recurso de apelación, que no encuentra apoyo en norma alguna. La ejecutividad directa de las resoluciones en procesos de familia, no significa la irrevocabilidad de las mismas, con el correspondiente efecto "ex tunc"sobre las medidas ya ejecutadas pero susceptibles de reposición, como las patrimoniales, según razona la sentencia apelada y resulta del artículo 533 LEC .

Por lo demás, la parte demandada y apelante no ha acreditado, ni lo ha intentado, que se den los requisitos para una compensación de créditos, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1195 y siguientes del Código Civil .

SEGUNDO.- En cuanto a costas, y toda vez que la demandada plantea una cuestión que ha suscitado serias dudas de Derecho, como resulta de las distintas resoluciones sobre la misma, procede aplicar, igual que en la primera instancia, la excepción del artículo 394, en relación con el 398, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y no hacer imposición tampoco en esta segunda.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la demandada, Doña Macarena , contra la sentencia pronunciada en el presente juicio por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de esta ciudad, de fecha 3 de julio de 2008, sentencia que confirmamos, sin imposición de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el art. 248-4º de la LOPJ , que la misma es firme y que contra ella no cabe recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta resolución de la que se pondrá certificación literal al Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.