Sentencia Civil Nº 480/2010, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 44/2010 de 15 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00480/2010

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández, y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la

siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 480

En la ciudad de Ourense a quince de diciembre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio ordinario 1256/07 procedentes del Juzgado de Iª Instancia 5 de Ourense, rollo de apelación 44/10, entre partes, como apelantes, Dª Ángela , representada por el procurador D. Andrés Tabarés P. Piñeiro, bajo la dirección de la letrada Dª Myriam Martínez García, y la entidad mercantil Construmaf S.L., representada por la procuradora Dª Ana Crespo Damota, bajo la dirección del abogado D. Pablo Pedrouzo Somoza.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Fernando Alañón Olmedo.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Iª Instancia 5 de Ourense dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 10 de julio de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador D. Andrés Tabarés Pérez-Piñeiro, en nombre y representación de Dña. Ángela , contra la mercantil Construmaf, S.L., debo declarar y declaro que la demandada ha incumplido el contrato de ejecución de obra en lo relativo al capítulo de climatización debiendo abonar a la actora el coste de la máquina de aire acondicionado inicialmente instalada en su propiedad y que ya fue retirada, absolviendo a la demandada de los demás pedimentos efectuados en su contra, debiendo cada una de las partes satisfacer las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, interpusieron recurso de apelación en ambos efectos las respectivas representaciones procesales de Dª Ángela y de la entidad mercantil Construmaf S.L., y seguidos dichos recursos por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La presente litis nace como consecuencia de demanda planteada por la representación procesal de Dª. Ángela en la que se solicita se declare que la demandada ha incumplido el contrato de ejecución de obra en lo relativo al capítulo de "climatización" y en consecuencia debe retirar de la propiedad de la actora la máquina de aire acondicionado que aún permanece en ella así como abonar el importe del coste de las máquinas que fueron instaladas y los daños y perjuicios sufridos cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia y que provisionalmente son fijados en 12.000 €.

El hecho en el que se apoya la anterior pretensión es el contrato celebrado con la demandada en 2003 por cuya virtud ésta asumía la obligación de adecuar la vivienda propiedad de la actora que se ubica el lugar de Albeiros, en Trasalba, municipio de Amoeiro, a posibilidades de uso. Se incluyó el cambio de la carpintería interior y exterior, la cubierta, sanitarios, fontanería, instalación eléctrica y las obras de climatización. La instalación de la climatización fue presupuestada en 18.830 € según presupuesto aceptado en septiembre de 2003. Este presupuesto fue revisado en el mes de noviembre siguiente, previéndose exclusivamente la preinstalación de la climatización por importe de 5.645 €. Posteriormente y una vez concluida la obra se contrató con la demandada la colocación de las máquinas de calor y frío. El precio de la obra fue abonado en su totalidad.

En el invierno de 2004, la primera vez que hubo de ser utilizada la instalación de la climatización se pudo comprobar su defectuoso funcionamiento. Requerida la constructora para la solución del defecto y tras múltiples reuniones no llegó la demandada a solventar la cuestión. Trascurrido el tiempo, personal de la demandada retiró una de las dos máquinas de aire frío/caliente. Pretendió la demandada satisfacer la suma de 2.000 € por la retirada de la máquina, extremo rechazado por la actora. Solicitada la presencia de un técnico se reconocieron los siguientes defectos: por la ubicación de la evaporadora la presión disponible era muy baja existiendo defectos en el diseño e instalación del árbol de distribución; la elección de tubos flexibles y su falta de aislamiento determina una pérdida de frío en verano y de calor en invierno; el anclaje y colocación de los anteriores no son idóneos; el sistema se dejó bajo de refrigerante; la ventilación de la condensadora es insuficiente al estar tapado el borde de salida del ventilados en un 20% y, finalmente, la conexión de las rejillas con los tubos del árbol de distribución y de los tubos entre si es deficiente.

La parte demandada contesta a la demanda y admite la realidad de la relación contractual indicada, puntualizando que la obra consistió en una rehabilitación integral de toda la edificación. La partida de climatización fue subcontratada a la empresa "Nóvoa frío" a la que la constructora solicitó un presupuesto de instalación. Entregado éste y sumado el beneficio industrial integró el presupuesto general de la obra. La obra de fábrica, con la preinstalación de los tubos, soportes, tuberías fue realizada anteriormente por la demandada, su coste se elevó a 5.645 € oportunamente abonados por la demandante, tal y como se refleja en la factura de 4 de mayo de 2004 por importe de 75.000 €. Posteriormente le fue ofrecido a la demandante la instalación de aire acondicionado con un coste de 8.859,60 €, presupuesto que fue aceptado. El importe anterior fue satisfecho por la demandante en dos plazos.

Desde principios de 2005 la demandante, por su cuenta y riesgo, modificó la instalación sustituyendo los tubos de "glasco air" por otros convencionales. Esta es la causa del inadecuado funcionamiento de la instalación a juicio de la demandada. Desde que se colocó la instalación fueron varias las empresas de aire acondicionado que pasaron por la obra, manipulando los trabajos inicialmente realizados. Los tubos flexibles de aro metálico no fueron colocados por la empresa subcontratada por la demandada.

La retirada de la máquina de aire fue realizada por "Novoa frío" a instancia de la demandante y la propia demandante reintegró al instalador el importe de la máquina de la que previamente había exigido su reembolso.

La sentencia apelada da por cierto el defectuoso funcionamiento de la máquina ya retirada, obligando a abonar el importe de la misma a la actora. No acoge la pretensión referente a la inadecuación de la maquinaria que quedó instalada en la parte superior de la edificación y respecto de los daños y perjuicios reclamados elude su consideración desde la aplicación del contenido del artículo 219 de la Ley de enjuiciamiento civil.

SEGUNDO. Sobre el recurso que plantea la demandante viene a sostener que se ha incurrido en una errónea valoración de la prueba practicada, manteniendo que ambas máquinas resultaron inapropiadas para el uso al que estaban destinados, defendiendo además la solicitud resarcitoria de los daños y perjuicios sufridos. Parte la recurrente de considerar acreditada la realidad contractual cuestionando sin embargo el documento B de los aportados con la contestación a la demanda. Se afirma que la instalación realizada por la demandada no era adecuada ni tampoco lo fue su ejecución. No hay documento alguno que muestre que la obra se realizó con arreglo a lo pactado; se ha acreditado que las obras no fueron realizadas correctamente. En definitiva y como eje del recurso, ni las obras ni la maquinaria son adecuadas para la climatización de la construcción. Llega sin embargo a afirmar que la máquina Airwell mod. CD 50 puede ser eficaz objetivamente, pero su ubicación, la carga de gas y la instalación de conductos y rejillas se antoja deficiente.

Sostiene la demandada que se ha ejercitado (sic) "una acción de "exceptio non rite adimpleti contractus" con total incumplimiento de la demandada".

Debe comenzarse el análisis del recurso indicando que la exceptio non rite adimpleti contractus es precisamente eso, una excepción que se articula frente a la reclamación del cumplimiento por la contraria de las obligaciones dimanantes de un contrato de obra. En los contratos bilaterales sinalagmáticos -el contrato de arrendamiento de obra participa de esa naturaleza-, puede la parte demandada rechazar el cumplimiento de lo reclamado en tanto no hubieran sido subsanados los defectos o deficiencias observadas, es decir, hasta tanto no se produzca un cabal cumplimiento de las obligaciones asumidas por la contraria. Este efecto es consecuencia del principio de reciprocidad e interdependencia funcional de las obligaciones sinalagmáticas o bilaterales (en las que cada una de las partes es, al propio tiempo, acreedora y deudora de la otra, existiendo a su vez mutua condicionalidad entre las obligaciones, de manera que una haya sido querida como equivalente de la otra), lo que determina el mantenimiento del equilibrio patrimonial que del contrato se proyecta sobre los elementos subjetivos del mismo. La eficacia práctica de esa afirmación es la posibilidad de que el deudor se niegue a efectuar la prestación que le corresponde hasta que la otra parte cumpla regularmente la suya. Esta excepción deriva de los artículos 1100 y 1124 del Código Civil .

Como variante de esta excepción aparece la de contrato no cumplido regular y oportunamente ("exceptio non rite adimpleti contractus"), para el caso de que la ejecución de la prestación por la parte actora que pretende el cumplimiento de la obligación recíproca del demandado sea defectuosa o incompleta. En este caso no se admite la oposición o el rechazo pleno al cumplimiento exigido por exigencia de la buena fe y del equilibrio patrimonial del propio contrato. En el supuesto de cumplimiento parcial o defectuoso de un contrato de arrendamiento de obra, la sentencia de 12 de julio de 1991 , enseña que para el éxito de la excepción "es requisito indispensable que el demandado pruebe que el montante cuantitativo que, en su caso, signifique el daño originado por el incumplimiento del demandante, tenga entidad suficiente como para determinar que el otro contratante quede exonerado de su obligación", añadiendo que sostener lo contrario "llevaría a la consecuencia inadmisible de introducir un desequilibrio en las prestaciones", en pugna -cabría añadir- con las exigencias de la buena fe contractual.

La consecuencia de la apreciación de esa excepción puede tener un doble efecto, bien la reducción del precio reclamado o bien la condena a la demandante a deshacer lo mal hecho y a proceder a cumplir adecuadamente la prestación en que la obligación consistía, posibilidad ésta que debe llevar anudada la correspondiente acción por vía reconvencional, bastando para el primer supuesto la oposición de la compensación entre la cantidad reclamada y la rebaja correspondiente a la defectuosa prestación.

Ciertamente lo que la parte demandante planteaba era una suerte de resolución contractual por incumplimiento del contratista en relación con la instalación de la climatización, pero apelando en todo momento a una especie de defectuoso cumplimiento que por sí mismo no da lugar a la resolución contractual sino que otorga al deudor el derecho a reclamar daños o perjuicios o a resarcirse de alguna manera del daño que de una forma u otra le haya ocasionado la contravención de lo pactado, de tal modo que bien por la vía de la compensación, bien a través de los derechos que el arrendamiento de obra concede a los contratantes o, finalmente, por la vía del saneamiento por vicios, es posible subsanar la defectuosa prestación de la demandada. Sin embargo en el suplico de la demanda se solicita la retirada de la maquinaria así como la devolución del importe de la misma, unido a la indemnización de daños y perjuicios, en una variedad de resolución contractual ex artículo 1124 del Código Civil , lo que aparece inviable desde la propia consideración de un incumplimiento parcial.

No obstante lo anterior, lo cierto es que la sentencia ha admitido el reintegro del importe de la máquina que se encontraba en el piso inferior desde la atención de su inidoneidad, pero no así la del piso superior y ello sobre la base de la prueba practicada, en concreto de lo sostenido por el perito Sr. Rodolfo para el que no aparecen deficiencias en la maquinaria pues las detectadas son las que se derivan de su ubicación (con limitación del paso de aire a la parte exterior de la maquinaria) así como de la ausencia de material antivibración en la unidad interior, sin que la misma haya sido cuestionada ni en su funcionamiento ni en su aptitud para proporcionar la temperatura idónea en cada momento, al margen de la falta de carga completa de gas o de la inadecuada instalación de los conductos interiores, elementos que quedan al margen de la propia máquina. Asimismo no cabe sino coincidir con la apreciación de la sentencia apelada en el sentido de que el perito se limitó a advertir meras posibilidades de vibración, condensación o de humedades, sin adverar de modo inequívoco la existencia de las mismas.

En síntesis, planteada la pretensión de la demandante desde la consideración exclusiva de la máquina, sentado que el funcionamiento de ésta no ha resultado cuestionado por la prueba practicada al margen de elementos accidentales extraños a la maquinaria en si misma considerada, no podemos sino compartir la apreciación que de la prueba lleva a cabo el tribunal a quo y en definitiva solo es posible sostener el incumplimiento contractual referente a la máquina instalada en el piso superior y su estricto funcionamiento, al margen de otras irregularidades que como tales no han sido convenientemente planteadas.

Finalmente y en relación con la indemnización de daños y perjuicios solicitada, rechazada ésta por aplicación del artículo 219 de la Ley de enjuiciamiento civil, ningún alegato se contiene en el recurso para fundamentar la revocación de este punto.

TERCERO. Sobre el recurso planteado por la demandada cumple señalar que el mismo vuelve a apoyarse en una indebida valoración de la prueba practicada, reiterando la corrección de la instalación efectuada así como que sobre la misma fueron realizadas modificaciones por terceros que desvirtuaron aquella adecuada prestación. Sin embargo la sentencia apelada es clara al señalar como el hijo de instalador fue a la casa de la demandante a retirar la máquina, lo que conocía el representante de la demandada y que el sistema funcionaba pero no alcanzaba la temperatura adecuada; además es destacable que el propio instalador devolviera el dinero de la maquinaria a la demandante, acción que carece de soporte lógico a menos que se entendiera un defectuoso funcionamiento del aparato. Sobre el cambio de ventanas era cuestión conocida por el contratista que por ello debió adecuar la máquina e instalación a aquellas condiciones de aislamiento del exterior. Estas premisas, desde las que la sentencia apelada desgrana la consecuencia jurídica que se impugna, no han sido objeto de crítica en el recurso que se ha limitado a reproducir básicamente la argumentación de la contestación a la demanda, escrito éste que ya ha tenido cumplida respuesta en la resolución combatida en esta alzada.

Por todo lo anterior no cabe sino dar por reproducida la argumentación de la resolución apelada cuyos argumentos no han sido siquiera contradichos por el recurso de la demandada.

CUARTO. La desestimación de los recursos planteados supone la imposición de las costas devengadas por cada uno de ellos a la parte que ha sostenido cada impugnación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de enjuiciamiento civil.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimando los recursos de apelación interpuestos por las respectivas representaciones procesales de Ángela y Construmaf S.L., contra la sentencia dictada el 10 de julio de 2009 por el Juzgado de Iª Instancia 5 de Ourense, en autos de juicio ordinario 1256/07, rollo de apelación 44/10, resolución que se confirma con imposición a cada uno de los apelantes de las costas causadas por cada uno de sus recursos.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, el recurso extraordinario por infracción procesal y/o el recurso de casación, en el plazo de cinco días para ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.