Sentencia Civil Nº 480/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 226/2011 de 30 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00480/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000226 /2011

SENTENCIA Nº 394

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª. COVADONGA SOLA RUIZ

En PALMA DE MALLORCA, a treinta de Noviembre de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000745 /2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000226 /2011, en los que aparece como parte demandante apelante, Dª. Tamara , representada por el Procurador de los tribunales, D. ANTONIO COLOM FERRÁ y representada por el Letrado D. JAIME PASTOR ALOY; de otra, como demandada apelada Dª. Belinda , representada por la Procuradora Dª. EULALIA ARBONA NIELL y asistida por el Letrado D. MATEO CAÑELLAS VICH, los HERMA NO S Inocencio Aurora Celestino Milagros Emma y los HERMANOS Sara Isabel Belen , representados por el Procurador D. MIGUEL SOCIAS ROSELLÓ y asistidos por el Letrado D. MANUEL DÍAZ GARCÍA, y los HERMANOS María Esther Jesús Jose Pedro Carmela María Belinda , en rebeldía procesal.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. MATEO RAMÓN HOMAR

Antecedentes

PRIMERO .- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de PALMA DE MALLORCA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 29 de octubre de 2010, cuyo fallo dice: "Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Colom Ferrá en nombre y representación de D. Lucas y de Dª. Tamara , frente a Dª. Petra , representados por el Procurador D. Miguel Socías Rosselló, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos contenidos en la demanda, con imposición de costas a la parte actora.

SEGUNDO .- Que contra la anterior resolución y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 29 de noviembre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO .- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- INTRODUCCIÓN Y HECHOS PROBADOS.

En este procedimiento la representación de Dª. Tamara y D. Lucas (fallecido durante la tramitación de este procedimiento, siendo su heredera su esposa y también codemandante antes citada), ejercitan una acción en solicitud de elevación a escritura pública de un documento privado de compraventa de una vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de esta Ciudad, y, subsidiariamente una acción declarativa de dominio sobre dicha finca al haberla adquirida por usucapión, que ejercitan frente a Dª. Belinda y los múltiples herederos de Dª Debora , D. Abelardo y D. Calixto .

A dicha pretensión se allanó Dª Belinda , y se opusieron los herederos de Dª. Debora y de D. Calixto , y permanecieron en rebeldía los herederos de D. Abelardo (excepto la codemandada antes allanada). En cuanto a la reclamación de cantidad por liquidación de frutos obtenidos durante la posesión de los demandantes del aludido inmueble, contenida en la contestación de la demanda, considera que nos hallamos ante una inadmisible reconvención implícita.

La sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda, y la misma es recurrida por la parte actora en petición de estimación íntegra de la demanda y los codemandados personados solicitan la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO .- Como hechos probados relevantes a los efectos de la controversia de esta litis, y deducidos en gran parte de la prueba documental practicada, y, por orden cronológico, debemos reseñar:

A) A inicios del año 1.976, los consortes D. Jorge y Dª. Petra eran propietarios por mitades indivisas del inmueble objeto de esta litis, sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de esta Ciudad.

B) Dª. Belinda falleció el día 10 de junio de 1.976 sin haber otorgado testamento, y D. Jorge falleció el día 18 de febrero de 1.981 habiendo otorgado testamento en el que nombra heredera a su sobrina política Dª. Belinda (codemandada en esta litis). En auto de 10 de mayo de 1.982 (folio 18) se efectuó una declaración de herederos abintestato de Dª. Belinda , siendo los mismos su hermana Dª Debora en 1/3, sus sobrinos hijos de su hermano fallecido D. Abelardo en 1/3, y sus sobrinos hijos de su hermano también fallecido D. Calixto en el tercio restante.

C) Los ahora demandantes, Sres. Lucas y Tamara , suscribieron un documento privado de compraventa del aludido piso que lleva fecha de 30 de julio de 1.987, siendo vendedora la ahora codemandada Dª. Belinda . En dicho documento la vendedora decía actuar en representación de su hermana (quería decir tía) Debora , y de los hijos de sus difuntos hermanos (quería decir tíos) Abelardo y Calixto . El precio se fijó en 1.500.000 pesetas, de las cuales 500.000 pesetas se pagaron en el acto, y el millón de pesetas restantes debía pagarse en el plazo de cuatro años cuando se otorgara la escritura pública. Este aludido precio restante no consta haber sido satisfecho. En la aludida fecha los compradores entraron en la posesión material del aludido inmueble y asumieron las cargas derivadas del mismo (por ejemplo, IBI y gastos de comunidad) e incluso lo han arrendado a terceros en alguna temporada desde entonces.

D) El día 5 de noviembre de 1.992, la codemandada Belinda convenientemente asesorada por un Abogado de su confianza (en la actualidad ya fallecido), otorgó una escritura de aceptación de la herencia de su tío político D. Leon , consistente en la mitad indivisa del inmueble objeto de esta litis, así como de aceptación de una tercera parte indivisa de la parte correspondiente a su tía, tras cederle sus hermanos su parte en acuerdo particional de dicha fecha. Con ello, la codemandada Dª. Belinda cuenta con documentación acreditativa de la titularidad de la mitad indivisa y de un tercio de la otra mitad indivisa, esto es, 4/6 partes, o lo que es lo mismo, 2/3, quedando el tercio restante en titularidad de los herederos de D. Jose Pedro (un tercio de la mitad o un sexto del total) y de los herederos de Dª. Debora (un tercio de la mitad o un sexto del total). Los titulares de este tercio restante residen en su mayoría en Albacete, provincia de la que era originaria Dª. Debora .

E) Desde el año 1.987 los ahora demandantes ostentan la posesión material del inmueble, lo han ocupado y arrendado en algunas temporadas, satisfecho sus cargas, sin existencia de perturbación alguna. Los ahora demandados distintos de Dª. Belinda han permanecido en una situación de total pasividad, tanto en las actividades relativas a la obtención de la documentación del piso, como sobre su mantenimiento o cargas, sin que hayan abonado ni recibido cantidad alguna por los derechos que pudiere corresponderles sobre el indicado piso, y ni siquiera han aceptado formalmente tal herencia. Esta situación se modifica por primera vez cuando tras ser demandados los herederos, y a la vez, descendientes de Dª. Debora y D. Calixto , se oponen a la presente demanda.

SEGUNDO .- SOBRE LA REPRESENTACIÓN.

En la sentencia de instancia se declara la nulidad de la compraventa por aplicación del artículo 1.259 del CCi , por cuanto no se ha acreditado que Dª. Belinda ostentara un mandato verbal de sus primos residentes en Albacete; y que en cuanto a la parte de D. Leon , no podía enajenar en 1.987 un bien sobre el que no ostentaba derecho de propiedad alguna, siendo la escritura de aceptación de herencia de 5 de noviembre de 1.992; y no atiende al testimonio de la hija de dicha codemandada otorgante en el acto del juicio oral; recuerda que el defecto es de imposible convalidación, y la teoría del título y el modo.

Frente a ello, la representación de la demandante alega que la sentencia de instancia no atiende al allanamiento de la Sra. Belinda quien era propietaria de una mitad indivisa; el contrato queda revalidado en cuanto a la venta de una mitad en la que no representa a persona alguna, y el allanamiento no es va en contra del interés general, ni perjudica a terceros, ni incurre en fraude de ley; alude a que la venta supone una aceptación tácita de la herencia, con lo cual debía haberse estimado parcialmente la demanda; la autorización fue en forma verbal, tal como indica la codemandada y su hija, con infracción de las normas de carga de la prueba por flexibilidad y facilidad probatoria, siendo aceptable el mandato de palabra, y el sobrino político D. Jenaro representaba al resto de la familia de Albacete.

Los demandantes sostienen que Dª. Belinda ostentaba la representación de sus primos cuando otorgó el documento privado de compraventa.

Examinadas las actuaciones, se aprecia que la vendedora Dª. Belinda no consta ostentare mandato alguno de tía y/o primos residentes en Albacete y propietarios en total de 1/3 del inmueble para que procediere a su venta. Tanto por Dª. Belinda , como por su hija presentada como testigo en el acto del juicio oral, se dice que hablaron por teléfono con D. Jenaro , un primo residente en Albacete, quien decía obrar en representación de su familia residente en dicha provincia, y que les dijo que no quería poner ninguna suma dineraria, y que lo vendiese por la suma que quisiese. Esta Sala ratifica este aspecto de la valoración probatoria de la sentencia de instancia, resaltando que:

A) Ciertamente el mandato puede ser en forma verbal, circunstancia que normalmente dificultará su prueba, pero en el supuesto enjuiciado la simple declaración de una codemandada y de su hija, con evidente interés indirecto en el litigio, es insuficiente para considerarlo acreditado, y más cuando no consta la remisión de una sola peseta del precio pagado a los aludidos parientes de Albacete. Es llamativo que no se les solicitase como es habitual en el tráfico jurídico, una autorización por escrito, o un poder para la venta, sin que haya declarado como testigo dicho primo D. Jenaro , o, en su caso, sus descendientes. Es cierto que dichos parientes de Albacete mostraron una gran pasividad, pues ni siquiera se han preocupado de otorgar la documentación para poner a su nombre la parte indivisa que les corresponde, y con ello no abonar suma alguna para la obtención de tal documentación, pero ello no debe llegar hasta el extremo de conceder credibilidad a una manifestación de la hija de la vendedora, que en modo alguno supondría una autorización de personas distintas a la misma. No se ha infringido ningún principio de carga de la prueba, ni de los criterios de flexibilidad y facilidad probatoria, puesto que no debe olvidarse que es más fácil la prueba de un hecho positivo -mandato, siquiera sea verbal y por actos tácitos- que un hecho negativo, cual es la inexistencia de un poder, y más cuando, reiteramos, los codemandados no han percibido ni siquiera una pequeña parte del precio.

B) Tal defecto de representación no consta hubiera sido convalidado, ya sea mediante una aceptación tácita o un aprovechamiento de sus efectos (no han recibido parte alguna del precio de la compraventa) o por otro modo. La consecuencia es que la compraventa efectuada por Dª. Belinda en la cuota que no es de su propiedad es nula por aplicación del artículo 1.259 del CCi .

C) Discrepamos de la sentencia de instancia y compartimos la argumentación del recurrente en cuanto a la cuota perteneciente a Dª. Belinda , puesto que, en cuanto a la mitad indivisa perteneciente a su tío político D. Leon , ciertamente fue aceptada en escritura de 5 de noviembre de 1.992, posterior a la venta el día 30 de julio de 1.987, pero, debemos tener en cuenta que en la fecha de la compraventa, D. Leon ya había fallecido, y Dª. Belinda era su heredera testamentaria, de modo que el otorgamiento de un documento privado de compraventa debe ser considerado como un supuesto de aceptación tácita de la herencia (art. 1.000.1 del CCi ), y que la aceptación tiene efectos retroactivos a la fecha del fallecimiento del causante (art. 989 del CCi ), luego Dª. Belinda a todos los efectos ha sido propietaria de la mitad indivisa del piso desde el día del fallecimiento del causante -18 de febrero de 1.981-, y, por tanto podía enajenar dicha cuota indivisa - artículo 399 del CCi -, si bien, obviamente, no podía enajenar la restante mitad indivisa que no era de su propiedad y no contaba con mandato de los otros comuneros.

D) Dª. Belinda , el día 5 de noviembre de 1.992, en la misma fecha en que aceptó la herencia de su tío político en la mitad indivisa del piso, también aceptó como sobrina de la otra cotitular, su parte correspondiente, y efectuó partición con sus hermanos, de modo que en el tercio correspondiente a su padre ya fallecido, D. Abelardo , devino propietaria única al adquirir las cuotas correspondientes a sus hermanos. Con ello, adquirió 1/3 de la mitad de cuotas indivisas de la finca, esto es, 1/6, que unido a la otra mitad correspondiente a la herencia de D. Leon supone que la codemandada allanada es propietaria de 4/6 de cuotas, o lo que es lo mismo, dos tercios del total. Esta escritura pública de aceptación de herencia de los hermanos de dicha codemandada supone una ratificación tácita de un mandato de los hermanos de Dª. Belinda para que procediese a su venta. Ello pone de manifiesto que en 1.987 la vendedora ciertamente no era propietaria de dicha sexta parte, pero la adquirió posteriormente, lo que produce el mismo efecto que una ratificación posterior de un mandato previamente no acreditado, siendo obvio que el problema para el otorgamiento de la escritura no residía en los hermanos de la vendedora residentes en Mallorca, sino en la familia residente en Albacete. Ello supone que se estime dicho pedimento del recurso y que Dª. Belinda tenía mandato para enajenar dicha cuota de la sexta parte.

E) Compartimos con la representación de la recurrente que el allanamiento de Dª. Belinda , que en modo alguno supone un perjuicio a tercero ni lo es en fraude de ley, supone, al menos, la estimación parcial de la demanda en cuanto a dos terceras partes indivisas del inmueble, reiterando que el artículo 399 CCi le permite enajenar las cuotas de su propiedad sin necesidad de autorización del resto de los comuneros, siendo obvio que para la enajenación de la totalidad del mismo precisaba de la autorización del resto de los comuneros, lo cual no consta acreditado.

TERCERO .- SOBRE LA USUCAPIÓN.-

Alegada en la demanda la existencia de la usucapión ordinaria por transcurso de una posesión a título de dueño por transcurso del plazo de veinte años con buena fe y justo título, la sentencia de instancia la deniega por considerar que no concurre ninguno de los tres requisitos: no existe buena fe porque los compradores supieron en todo momento que Dª Belinda no era propietaria de la totalidad del inmueble; tampoco justo título porque al carecer de representación dicha otorgante, el documento privado era nulo; y la posesión no era a título de dueño "porque los actores eran plenamente conscientes durante dichos años de la falta de pago del precio restante, esto es, el millón de las antiguas pesetas, por lo que no permite que se sostenga que la posesión en concepto de dueño deba admitirse".

La representación de la demandante discrepa de tales argumentos e indica que debe aplicarse el artículo 304 de la LEC en cuanto a los demandados rebeldes; que existe justo título aunque el mismo tenga algún defecto o vicio originario, con cita de diversas sentencias; la buena fe se presume y creían los demandantes que Dª. Belinda tenía la representación del resto de copropietarios y no tenía conocimiento de que el título tuviera defecto alguno; y la posesión es a título de dueño porque los demandantes no han tenido reclamación ni objeción alguna hasta la interposición de esta demanda, pensaron que únicamente faltaba un trámite para el otorgamiento de la escritura pública, y, en su caso, inscripción en el Registro de la Propiedad; alquilaron el piso, pararon gastos, hicieron reformas, abonaron las cuotas de la comunidad de propietarios, etc., y no es óbice la falta de pago de un precio que nunca fue reclamado y que se vinculó al otorgamiento de la escritura pública.

En cuanto al requisito de la buena fe, el art. 1950 del Código Civil lo define en su aspecto positivo como "creencia de que la persona de quien recibió la cosa era dueño de ella y podía transmitir su dominio", en tanto que en su faceta negativa el art. 433 de dicho Código lo define como ignorancia de que en su título o modo de adquirir existe vicio que lo invalide"; por otra parte es doctrina reiterada la que afirma que la buena fe, en el campo de los derechos reales, no es un estado de conducta, como ocurre en las obligaciones y contratos, sino de conocimiento (por todas STS de 11 de noviembre de 2.002 ).

En el supuesto enjuiciado concordamos la argumentación de la sentencia recurrida en el sentido de que no concurre este requisito, puesto que los compradores desde el primer momento en que contrataron conocieron que quien suscribió el contrato como vendedora Dª. Belinda no era la única propietaria del bien inmueble, sino que existían otros copropietarios parientes suyos cuya identidad desconocía, pero que debían arreglar la documentación o prestar su consentimiento, y por este motivo, tan sólo se entregó en un tercio del precio de la vivienda en el momento de suscribir el contrato, y se aplazó el pago de una suma relevante, como es dos tercios del total hasta el otorgamiento de la escritura pública hasta cuatro años después, y transcurridos los mismos supo en todo momento que había problemas para que los restantes propietarios cuya identidad ignoraba y sólo conocía que eran parientes de Dª. Belinda consintieran la venta y reuniesen toda la documentación necesaria para poder otorgar la escritura pública. Como consecuencia de ello, incluso los compradores no han abonado todavía el resto del precio -2/3 del mismo-, incluso a pesar de haber transcurrido veinticuatro años, sin que ello suponga un incumplimiento contractual, puesto que en el documento se condicionó el pago del resto del precio al otorgamiento de la escritura pública. Tal impago del precio, plenamente conocido por los compradores es consecuencia de que Dª. Belinda no pudo obtener el consentimiento de unos primos e hijos de primos residentes en Albacete, para poder otorgar tal escritura pública, y ello era conocido por dichos compradores. Ciertamente, al suscribir el documento privado podían creer que Dª. Belinda actuaba de acuerdo con sus parientes para la venta, pero a los cuatro años ya sabían la existencia de problemas, y que la ratificación o el mandato no se hicieron efectivos, lo cual impedía el otorgamiento de la escritura pública.

En cuanto al requisito del justo título, conforme a las STS de 28 de diciembre de 2.001 y 11 de noviembre de 2.002 , "es doctrina reiterada de esta Sala la de que por justo título ha de entenderse el que legalmente baste para transmitir el dominio o derecho real de cuya prescripción se trate y en este concepto podrán comprenderse los contratos anulables, revocables o resolubles ( sentencias de 25 de junio de 1966 , 5 de marzo de 1991 , 22 de julio de 1997 y 17 de julio de 1999 ), cuyos respectivos vicios o defectos vienen a quedar subsanados por el transcurso del tiempo necesario para que produzca la usucapión que de otro modo vendría a ser una institución inútil ( sentencia de 25 de febrero de 1991 )"; de otra parte, el art. 1954 establece que "el justo título debe probarse; no se presume nunca".

En el supuesto enjuiciado no concurre este requisito por cuanto la consecuencia de la ausencia de mandato, conforme al artículo 1.259 del CCi es la nulidad del contrato, entendemos parcial en cuanto al tercio de las cuotas indivisas de dicho bien de titularidad distinta a la vendedora que lo suscribió. Un documento privado de compraventa en abstracto puede ser considerado un justo título de transmisión del dominio, pero supeditado a que tal documento en supuesto de condominio sea suscrito por todos los comuneros -se trata de un acto de disposición que debe ser consentido por todos ellos (se infiere del artículo 397 CCi ), lo cual no impide que sea admisible la transmisión por un comunero de su cuota en la comunidad sin necesidad de consentimiento de los demás- art 399 -. Por tanto este documento es justo título en relación con la venta de la cuota de Dª. Belinda , pero no de los demás comuneros, pues el vicio no es de anulabilidad o de revocación o de resolución, sino de nulidad absoluta. En cuanto a la alegación del recurrente de que la nulidad debería referirse a los requisitos del artículo 1.261 del CCi , no lo compartimos en su consecuencia, puesto que de lo actuado en momento alguno consta que los comuneros minoritarios prestaren su consentimiento a un acto de disposición como es la compraventa del inmueble, ni es de aplicación al concreto supuesto la doctrina jurisprudencial alegada.

En cuanto al requisito de la posesión, a los efectos de la usucapión, debe ser en concepto de dueño, -o titular del derecho de que se trata-, pública, pacífica y no interrumpida". Asimismo la STS de 10 de febrero de 1.997 , que a su vez cita otras muchas, señala que no existe presunción en favor de la posesión a título de dueño, y quien lo alega debe acreditarlo, así como que "el poseedor no es mero detentador, precisándose un plus en la actividad de tenencia material, en cuanto los actos posesorios no han de ser equívocos, sino que han de manifestarse externamente en el tráfico como efectivos actor de dominio in nomine propio, para lo que no es suficiente la mera intención ni el acto volitivo de querer o creer", aunque quiera dejar de poseer en un concepto y pasar al animus domini ( StS 19 Junio de 1.984 ).

Como se señala en la STS de 16 de febrero de 2.004 , la jurisprudencia enseña que tanto la prescripción ordinaria como la extraordinaria no pueden tener lugar en armonía con el artículo 1941 sin la base cierta de una posesión continuada, durante todo el tiempo necesario para conseguir la prescripción en concepto de dueño ( sentencias de 17 de febrero de 1894 , 27 de noviembre de 1923 , 24 de diciembre de 1928 , 29 de enero de 1953 y 4 de julio de 1963 ). La posesión en concepto de dueño, como requisito esencial básico, tanto de la usucapión ordinaria como de la extraordinaria, no es un concepto puramente subjetivo o intencional, ya que el poseedor por mera tolerancia o por título personal, reconociendo el dominio en otra persona, no puede adquirir por prescripción, aunque quiera dejar de poseer en un concepto y pasar al "animus domini" ( sentencia de 19 de junio de 1984 ) ( sentencia de 16 de noviembre de 1999 )."

La STS 17 mayo 2.002 , señala que, "los actos meramente tolerados no afectan a la posesión (art. 444 CC , Sentencias 7 junio 1941 , 14 abril 1950 , 25 octubre 1955 , 24 marzo 1983 y 30 diciembre 1994 , entre otras) por lo que no pueden servir de base para usucapir ( Sentencias 2 febrero 1928 , 3 octubre 1962 , 21 abril 1965 , 7 febrero 1966 , 24 marzo 1983 ...... La Jurisprudencia viene reiterando que el requisito no es un concepto puramente subjetivo o intencional ( Sentencias 20 noviembre 1964 , 6 octubre 1975 , 16 mayo 1983 , 19 junio 1984 , 5 diciembre 1986 , 10 abril y 17 julio 1990 , 14 marzo 1991 , 28 junio 1993 y 18 octubre 1994 , 25 octubre 1995 y 10 febrero 1997 y 16 noviembre 1999 ) por lo que no basta la pura motivación volitiva ( Sentencias 6 octubre 1975 y 25 octubre 1995 representada por el ánimo de tener la cosa para sí, sino que es preciso, además, el elemento objetivo o causal ( SS. 20 noviembre 1964 y 18 octubre 1994 ) consistente en la existencia de "actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico" ( Sentencia 3 octubre 1962 , 16 mayo 1983 , 29 febrero 1992 , 3 julio 1993 , 18 octubre y 30 diciembre 1994 , 7 febrero 1997 , "realización de actos que solo el propietario puede por sí realizar" ( S. 3 junio 1993 ); "actuar y presentarse en el mundo exterior como efectivo dueño y propietario de la cosa sobre la que se proyectan los actos posesorios" ( S. 30 diciembre 1994 )".

Según señala la STS de 24 de julio de 1.999 no existe ningún precepto que sostenga que la posesión en concepto de dueño deba presumirse, pues lo que el artículo 448 del Código Civil establece es que el poseedor en concepto de dueño tiene a su favor la presunción legal de que posee con justo título ( Sentencia de esta Sala de 4 de Julio de 1963 ). En el mismo sentido, la STS de 10 de julio de 1.992 dice que "la inversión del concepto posesorio ha de basarse en actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico... los actos posesorios tolerados son indiferentes a la posesión como hechos con trascendencia jurídica"

La STS de 25 de octubre de 1.995 alude a que "la posesión en concepto de dueño como requisito esencial básico tanto de la usucapión ordinaria como de la extraordinaria no es un concepto puramente subjetivo o intencional" ni "puede referirse a la pura motivación volitiva, que llegaría a amparar el despojo cuando se sabe que hay un legítimo dueño", todo ello inspirado en la máxima clásica "nemo sibi ipse causam possessionis mutare potest".

En el supuesto enjuiciado, la Sala discrepa del argumento del Juzgador de instancia de que el impago de 2/3 del precio pactado impide la aplicación de este requisito, y, por el contrario, consideramos que el mismo concurre en el supuesto enjuiciado, puesto que de la prueba practicada se infiere una posesión "animus domini", dado que: A) Desde la fecha de la firma del documento privado los ahora demandantes compradores han ostentado la posesión material del inmueble, y en este largo período de tiempo, han abonado todos los gastos y cargas del mismo, tales como IBI, comunidad de propietarios, lo han arrendado o cedido a las personas que han considerado oportuno -los padres de la codemandante inicial o una hija de los mismos-, concertaron contratos de suministros de electricidad y gas, etc. B) Los ahora codemandados, tanto los que se oponen a la pretensión de los actores, como los que permanecen en rebeldía, como la vendedora que se ha allanado, en estos 24 años no han efectuado ningún acto de dominio sobre el inmueble, no han abonado carga alguna del mismo, y no han efectuado actuación alguna en defensa de sus posibles derechos como comuneros del inmueble. En relación con los comuneros que ahora se han opuesto, es llamativo que hasta su emplazamiento no hayan efectuado actuación alguna de la que pudiera inferirse una aceptación de la herencia de su tía, fallecida en el año 1.976, ni siquiera tácita, de lo que resulta que hasta entonces no habían gastado suma de dinero alguna ni siquiera para la documentación de una posible aceptación de la herencia o abono de las cargas de su condición de comunero, como pagos de tributos y servicios relacionados con el inmueble, con una pasividad total hasta dicho momento, siquiera pudiera deberse al hecho de que residen en otra provincia. No obstante, la concurrencia de este requisito por sí solo carece de efecto alguno, pues no ha alcanzado los treinta años necesarios para la adquisición por prescripción extraordinaria. El hecho de que los compradores ahora demandantes no hayan abonado el total del precio es irrelevante a tales efectos.

Debe hacerse constar que en relación con las dos terceras partes del inmueble de titularidad de Dª. Belinda , concurren dichos tres requisitos de buena fe, justo título y posesión a título de dueño durante veinte años, pero se estima que no produce efecto alguno, pues la partición efectuada por Dª Belinda con sus hermanos en el año 1.992 puede ser considerada como una ratificación tácita del mandato por parte de sus hermanos, en vicio que se consideraría subsanable.

En consecuencia, se desestima dicho motivo del recurso, si bien el recurso de apelación se estima en parte por la estimación del primer motivo del mismo.

CUARTO .- COSTAS PROCESALES.

Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 394.2 de la L.E.C ., al ser parcial la estimación de la demanda no procede hacer especial pronunciamiento sobre las de la primera instancia; y tampoco con respecto a las de esta alzada, en virtud del art. 398 del mismo texto legal, al no ser esta sentencia confirmatoria de la impugnada.

Fallo

1) ESTIMAR PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador D. Antonio Colom Ferrá, en nombre y representación de Dª. María Angeles , contra la sentencia de fecha 29 de octubre de 2.010, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palma, en los autos Juicio ordinario, de los que trae causa el presente Rollo de Sala.

2) DEBEMOS revocar parcialmente dicha resolución , y en su lugar

3) ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el referido Procurador en el nombre y representación citados contra: A) Herederos de D. Calixto : D. Celestino , Dª. Emma , Dª. Milagros , D. Inocencio , Dª. Aurora y D. Remigio . B) Herederos de Dª. Debora : Dª. Isabel , Dª. Sara , Dª. Belen , Dª. Josefina y Dª. Sonia . C) Herederos de D. Abelardo : Dª. Carmela , Dª. María , D. Jose Pedro , Dª. María Esther y D. Jesús , y:

A) Se condena a Dª. Carmela a que otorgue escritura de elevación a público de documento privado de compra y venta de la finca descrita en el hecho primero de la demanda, sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de Palma, a favor de Dª. Tamara (por sí y como heredera de su difunto esposo e inicialmente parte actora D. Lucas , fallecido durante la pendencia de esta litis), pero únicamente en cuanto a dos terceras partes indivisas de dicho inmueble. Se desestima dicha petición en cuanto a la tercera parte indivisa restante del aludido inmueble.

B) Se declara que Dª Tamara (por sí y como heredera de su difunto esposo D. Lucas ) es propietaria de dos terceras partes indivisas de la aludida vivienda, adquirida el día 30 de junio de 1.987. Se deniega la petición de adquisición por usucapión de la tercera parte indivisa restante, y se condena a los demandados y sus causahabientes a estar y pasar por dicha declaración.

4) No se hace especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las dos instancias. Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir a dicha parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.