Sentencia Civil Nº 480/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 608/2010 de 26 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 608/2010-B

JUICIO ORDINARIO NÚM. 898/2008

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 29 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 480/2011

Ilmos. Sres.

DON AGUSTIN FERRER BARRIENDOS

DON JORDI SEGUÍ PUNTAS

DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO

En la ciudad de Barcelona, a veintiséis de julio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 898/2008 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Barcelona, a instancia de SEIDOM, S.A. representada por el Procurador D. Federico Gutierrez Gragera, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 , Nº NUM000 , DE BARCELONA representada por el Procurador D. Angel Joaniquet Tamburini. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada el día veintinueve de marzo de dos mil diez por la Sra. Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por SEIDOM, S.A., representada porel Procurador D. Federico Gutiérrez Gragera contra LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 NÚMERO NUM000 de Barcelona, representada por el Procurador D. Angel Joaniquet Tamburini, debo condenar y condeno a la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 número NUM000 de Barcelona a hacer pago a Seidóm, S.A. la cantidad dze once mil doscientos ochenta euros con veintiséis céntimos de euro (11.280,26 euros), más el interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la demanda (28/07/2008) hasta la fecha de la presente y más el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente hasta su efectivo pago, así como al pago de las costas del presente procedimiento.".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por C.P. C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , BCN mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma mediante su escito motivado. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 21 de julio de 2011.

TERCERO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORDI SEGUÍ PUNTAS.

Fundamentos

PRIMERO. - La contratista Seidom SA reclama el precio pendiente de pago (11.280,26 €) de la obra de rehabilitación de fachadas concertada en abril de 2004 con la comunidad de propietarios del edificio de la DIRECCION000 NUM000 de esta ciudad.

La comunidad demandada se opuso a la pretensión actora por razones de fondo, habiendo recaído finalmente, una vez practicada la prueba declarada pertinente, sentencia de primera instancia que estima en su integridad la acción de condena de la actora, por entender que la obra efectivamente ejecutada por Seidom es la que midió en obra ese contratista y que se traduce en las facturas emitidas.

La expresada condena es impugnada por la comunidad de propietarios demandada.

SEGUNDO. - Para la adecuada valoración de los argumentos de impugnación conviene establecer como puntos de partida fácticos que las partes suscribieron en fecha 26 de abril de 2004 un contrato de rehabilitación integral de las tres fachadas del edificio de DIRECCION000 NUM000 por un precio cerrado de 130.225,58 euros más IVA del 7% (doc. 2 demanda). Ese contrato precisaba que "las mediciones se revisarán una vez realizada la obra dado que han sido facilitadas por un técnico de la propiedad", en referencia a las mediciones practicadas por el aparejador Severiano en octubre de 2003 a ruego de la comunidad y trasladadas a Seidom para la elaboración del correspondiente presupuesto (doc. 3 demanda).

La comunidad satisfizo oportunamente las 15 facturas emitidas por Seidom entre octubre de 2004 y octubre de 2005, por un total de 148.545,77 euros (docs. 6-31 demanda).

La divergencia surge con el presupuesto complementario de 26 de octubre de 2005 elaborado por Seidom por un importe de 10.542,30 euros y que originó la factura correspondiente de julio de 2006, que recoge "aquellas partidas de obra cuya medición real no coincide con la que facilitó en su momento" para la elaboración del presupuesto originario (docs. 35 y 39 demanda).

TERCERO.- Digamos enseguida que, desde la perspectiva de los artículos 1281 y 1288 CC y artículo 10 bis LGDCU , según redacción vigente en la fecha del contrato, no se advierte incompatibilidad alguna ni oscuridad contractual ni lesión de la posición de la comunidad de propietarios consumidora en un contrato redactado unilateralmente por un empresario, en el hecho de que el presupuesto de la obra contenga numerosas partidas alzadas ("PA" en el contrato) y que al propio tiempo se convenga una cláusula de revisión de tales partidas en función de la medición real de la obra ejecutada, ya que los valores alzados se establecieron en función de unas mediciones proporcionadas al contratista por el comitente de la obra. Se trata de una cláusula de razonable salvaguarda de la equitativa equivalencia de las prestaciones fundada en la presunción de que Seidom elaboraría su presupuesto en la creencia de la exactitud de las mediciones que le proporcionara por anticipado la comunidad. Y desde luego la potencialidad de esa cláusula revisora comprendía variaciones tanto al alza como a la baja de los precios alzados; lo que ocurre es que la comunidad arrendataria de la obra no ha formulado pretensión alguna encaminada a la revisión a la baja de ninguna de las partidas facturadas.

Con todo, la medición unilateral a cargo de un técnico de la comunidad no es tan amplia como sugiere la cláusula de revisión de precios antes transcrita.

En efecto, no acreditada la autoría de las anotaciones manuscritas que aparecen diseminadas en el estado de mediciones elaborado por el aparejador Severiano (éste niega la responsabilidad de esos añadidos y el administrador de la finca así lo corroboró, sin que la actora demuestre lo contrario), es evidente que el estudio previo de ese técnico sólo contenía mediciones de los trabajos de albañilería, con exclusión de la partida de eliminación de encastes de las barandillas, de limpieza de la fachada y de pintura. Ello significa que aquellas partidas del presupuesto que no se corresponden con alguno de los apartados de la obra medidos por el aparejador Cao, sino que fueron valorados libremente por Seidom, no pueden ser objeto de revisión.

CUARTO. - Entrando en el análisis particularizado de las nueve partidas cuya reconsideración al alza persigue Seidom, cabe considerar revisables, porque así lo admite la propia demandada (párrafo antepenúltimo Hecho 4º contestación demanda), siguiendo el dictamen del testigo-perito Severiano , las partidas de extracción de piezas de piedra artificial (en el estudio previo del aparejador Cao se fijaban 547 unidades y han resultado 609), colocación de albardilla cerámica como remate de las barandas (273,50 metros lineales en el estudio previo y 310 en la realidad), colocación de gárgolas de hormigón (61 unidades en vez de las 55 presupuestadas), anclajes de las barandas (159 unidades en vez de las 148 previstas) y pintura del pasamanos (sobre 310 metros lineales).

En coherencia con lo que antecede la extracción de escombros también debe ser revisada al alza. En efecto, el propio Severiano explicó en juicio que no estableció en su estudio previo una partida autónoma global por ese concepto sino que aplicaba un recargo por cada apartado de la obra que exigiese esa retirada de escombros; Seidom fijó un precio alzado (2.400 €) en la suposición de que las unidades de obra a extraer eran 547, y ya se ha visto que en realidad ascendieron a 609.

El revestimiento de mortero monocapa debía abarcar según contrato 540,75 metros cuadrados (246,15 m2 por las barandas de obra y 294,60 m2 por el techo de los balcones), y Seidom dice que en realidad cubrió 691 metros cuadrados. Lo cierto sin embargo es que el estudio previo del aparejador sólo extendía esa partida sobre 246,15 metros, lo que evidencia que en la plasmación de esa partida en el contrato Seidom se apartó manifiestamente de lo indicado por el técnico de la comunidad, estableciendo un criterio autónomo que no puede ser revisado a posteriori .

La limpieza y el hidrofugado del vestíbulo del edificio de la CALLE000 NUM001 - NUM002 son ciertamente aspectos no incluidos en el contrato, pero Gaspar , encargado de la obra, expuso con total convicción la realidad de la extensión de la obra al inmueble vecino por orden expresa de Jacinto , entonces presidente de la comunidad aquí demandada, y el perito Severiano confirmó indirectamente aquel aserto con su comprobación en mayo de 2008 de que esa zona había sido objeto de reciente limpieza, de tal manera que se acogerá el coste de esos trabajos suplementarios (204,63 €).

En conclusión, el precio pendiente de pago ha de fijarse en 6.047,96 euros, que se corresponde con la factura de Seidom de 5 de julio de 2006 con la única exclusión de la partida correspondiente al revestimiento mortero monocapa.

QUINTO.- No se hará imposición de las costas de la primera instancia en aplicación del artículo 394.2 LEC , y tampoco de las del recurso por imperativo del artículo 398.2 LEC .

Debe acordarse asimismo la devolución del depósito constituido para apelar de conformidad con el apartado 8 de la disposición adicional 15ª LOPJ, según redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009 .

SEXTO.- A los efectos del artículo 208 LEC se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 150.000 €- no cabe recurso de casación o de infracción procesal ante el Tribunal Supremo (entre otros muchos, ATS 15 de julio de 2008 , que sigue las directrices de la Junta General de magistrados celebrada el 12 de diciembre de 2000), salvo que la casación se funde, exclusivamente o junto a otros motivos, en infracción de norma o normas de derecho civil de Catalunya, en cuyo caso cabe interponer el recurso de casación y el extraordinario por infracción procesal por ante el Tribunal Superior de Justicia de esta Comunidad (artículos 466.1, 477.2 y 478.1 II y disposición final 16ª LEC y AATSJ Catalunya 15 de octubre y 24 de noviembre de 2009 ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la comunidad de propietarios de DIRECCION000 NUM000 de Barcelona contra la sentencia de fecha 29 de marzo de 2010 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 29 de Barcelona , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos en parte la misma en el sentido de reducir la condena de la comunidad de propietarios a seis mil cuarenta y siete con noventa y seis euros (6.047,96 €) y de suprimir la condena en costas, confirmando expresamente el resto de la sentencia impugnada, sin hacer imposición de las costas originadas en la alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

La presente sentencia no es firme y contra ella cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a preparar por escrito presentado ante este tribunal en el término de cinco días siguientes a su notificación.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que con los autos originales se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.