Sentencia Civil Nº 480/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 216/2011 de 27 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. DIECISÉIS DE MÁLAGA

JUICIO DE DIVORCIO Nº 461/10

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 216/11

SENTENCIA Nº 480/11

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistradas:

D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

D.ª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ

En la ciudad de Málaga a veintisiete de septiembre de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de DIVORCIO nº 461/10 procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA núm. DIECISÉIS de MÁLAGA, seguidos a instancia de D. Bernabe , representado en el recurso por la Procuradora D.ª Rocío Morales Carrillo y defendido por el Letrado D. Antonio José Carvajal Muñoz, contra D.ª Carolina , representada en el recurso por la Procuradora D.ª Carmen María Chaparro Roji y defendida por el Letrado D. Roberto Ramón García Alfonso, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por ambos litigantes contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga dictó sentencia de fecha catorce de octubre de dos mil diez en el Juicio de Divorcio nº 461/10, del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: " Que debiendo estimar como estimo, parcialmente, la demanda interpuesta por D. Bernabe , representado por la Procuradora Dña. Rocío Morales Carrillo contra Dña. Carolina , representada por la Procuradora Dña. Carmen María Chaparro Roji, y desestimando la reconvención formulada por esta última parte; debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio existente entre ambas partes, acordando las siguientes medidas:

1º) La atribución de la guarda y custodia del hijo menor de edad a Dña. Carolina , ejerciéndose conjuntamente por ambos padres la patria potestad sobre aquel.

2º) Como régimen de visitas para D. Bernabe , éste podrá estar en compañía del hijo sujeto a la patria potestad que esta bajo la guarda y custodia del otro progenitor en la forma que concierte con este y en la coyuntura de desacuerdo, lo tendrá consigo un fin de semana de cada dos, de forma alterna, desde las 18,00 horas del viernes hasta las 19,00 horas del domingo, así como los martes y jueves desde la salida de la Guardería o centro Escolar al que acuda el menor hasta las 19.00 horas; así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Blanca y Semana Santa, y un mes: julio o agosto en las de verano, dividido en quincenas alternas; eligiendo en estos periodos de tiempo, caso de desacuerdo, en años impares la madre y el padre en los pares. Siendo recogido y entregado el menor en el domicilio del progenitor al que se atribuye la guarda y custodia.

3º) Por el capitulo de alimentos al hijo menor, D. Bernabe abonará a Dña. Carolina , por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes la cantidad mensual de 500 euros, suma que será, anualmente actualizada, conforme al I.P.C publicado por el I.N.E u organismo que lo sustituya. Abonándose, por cada progenitor, al 50%, los gastos extraordinarios médicos y escolares que genere el menor, previa su comunicación fehaciente al otro progenitor y la aprobación del gasto, en su caso judicial.

4º) La asignación del uso del domicilio conyugal, así como del mobiliario y ajuar doméstico existente en el mismo a Dña. Carolina , quien residirá en dicha vivienda en compañía del hijo.

5º) Pudiendo D. Bernabe retirar del domicilio conyugal, previo inventario, sus objetos personales y los de su exclusiva pertenencia.

6ª) No ha lugar a establece pensión compensatoria a favor de la demandada.

Todo ello, sin hacer especial imposición de las costas causadas en el presente procedimiento. "

SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante y la demanda, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 27 de septiembre de 2011, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D ANTONIO ALCALÁ NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye el único objeto de controversia la cuantía de la pensión alimenticia, que el padre habrá de abonar a la madre para contribuir a la alimentación del hijo común que queda bajo la guarda de ésta, y que fijada en la sentencia apelada en 500 euros mensuales, se alza frente a la misma tanto uno como otro progenitor, interesando el obligado a prestarla se reduzca a 190 euros mensuales por estimarla más acorde a la nueva situación producida tras la ruptura de la pareja, solicitando la madre su elevación a la cantidad de 650 euros por ser más ajustada con los verdaderos ingresos del padre, que no han sido adecuadamente valorados al examinar la prueba en la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Delimitada en el apartado anterior la cuestión objeto de controversia a resolver en esta segunda instancia, procede traer a colación en la materia analizada que, como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos" , recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad" , correspondiendo al prudente arbitrio judicial la determinación de la cuantía alimenticia, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio.

TERCERO .- Llegados a este apartado, una vez fijados los parámetros de actuación judicial, parece oportuno desde la perspectiva de la valoración probatoria reseñar que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal "ad quem" para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium" , de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial "a quo" para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del de instancia, entendiéndose en este sentido por el tribunal colegiado de alzada que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho, por cuanto que esa precariedad que el recurrente demandado dice haber padecido como consecuencia de la crisis económica, que afecta también a personas con alta cualificación como el demandado que es técnico de una compañía de elevadores, no se observa en la forma y medida que pretende hacer ver al tribunal de alzada, habida cuenta que hasta el momento de la ruptura de la pareja en el año 2008 cuando la crisis económica estaba ya muy avanzada, ganaba 3.000 euros, los que ha visto reducido a la mitad en el año 2010 al no hacer guardias ni horas extraordinarias sin que conste la inevitabilidad de la rebaja de ingresos de quien ha de ser alimentante de su menor hijo Enrique, nacido el veinticinco de enero de dos mil ocho, entendiendo, en su consecuencia, el órgano enjuiciador "ad quem" que el importe fijado en concepto de alimentos a favor de su referido hijo menor por cuantía de quinientos euros (500 €) mensuales es plenamente correcto y acertado, cubriendo las necesidades propias de un menor de tres años de edad, razones que determinan el fracaso del motivo de apelación y, por ende, el que se confirme la sentencia definitiva dictada en la primera instancia por ser plenamente ajustada a derecho, sin responder el planteamiento apelante a razones de justicia, sino, pura y simplemente, a defender sus propios y exclusivos intereses económicos desatendiendo los derechos prevalentes de su menor hijo, que tiene lógica expectativa a un confort que la desahogada situación económica del padre le puede proporcionar, pareciendo excesiva la que pide la madre que, aunque ahora esté en el paro, tiene una experiencia laboral y es joven, por lo que de esperar sea una situación transitoria, siendo reiterada, pacífica y uniforme la doctrina jurisprudencial mantenida al respecto conforme a la cual lo que tiene en cuenta el artículo 146 del Código Civil no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos - T.S. 1ª SS. de 16 de noviembre de 1978 , 9 de junio de 1971 y 2 de diciembre de 1970 , entre otras muchas-, proporcionalidad completa que es la impuesta judicialmente , cantidad adecuada a la situación y a la que el demandado tendrá que atender incluso a costa de su propio sacrificio personal, atendiendo que es un hombre joven, 36 años de edad, con plena capacidad para su trabajo, con cualificación profesional y empleo en una empresa acreditada.

CUARTO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo se impondrán a la parte que las haya visto totalmente rechazadas..

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D.ª Rocío Morales Carrillo, en nombre y representación de D. Bernabe , así como el que formula la Procuradora D.ª Carmen María Chaparro Roji, en la que ostenta de D.ª Carolina , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día catorce de octubre de dos mil diez por el Juzgado de Primera Instancia núm. Dieciséis de Málaga, en el Juicio de Divorcio nº 461/10, e imponemos a ambas parte apelantes las costas de sus respectivos recursos.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/