Sentencia Civil Nº 480/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 788/2011 de 22 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00480/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933964/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 0009761 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 788 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 534 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de MADRID

De: REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS SA

Procurador: JOSE PEDRO VILA RODRIGUEZ

Contra: MULTIPETROLEOS, S.L.

Procurador: SOLEDAD FERNÁNDEZ URÍAS

Ponente: ILMO. SR. D.CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a veintidós de octubre de dos mil doce. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre incumplimiento de contrato, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante MULTIPETROLEOS, S.L., representado por la Procuradora Dª Soledad Fernández urias y asistido del Letrado D. Esteban Mestre Delgado, y de otra, como demandado-apelante REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A., representado por el Procurador D. José Pedro Vila Rodríguez y asistido de la Letrada Dª Dorleta Vicente García.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia Dieciséis de los de Madrid, en el indicado procedimiento de juicio ordinario número 534/08, se dictó, con fecha 10 de mayo de 2011, sentencia con Fallo del siguiente tenor:

"Se estima la demanda interpuesta en nombre de la compañía Multipetróleos, S.L. contra la mercantil Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A. en la persona de su legal representante, y se DECLARA:

"Primero: La vigencia del contrato de arrendamiento de industria suscrito en fecha 24 de julio de 1989, denominado 'Contrato de arrendamiento de E.S.', con el vencimiento que se consigna en la misma de mientras dure la concesión.

"Segundo: Que la demandada Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A. ha incumplido el contrato antes citado, en los términos que se expresa en el cuerpo de la sentencia.

"Tercero: Que el incumplimiento del contrato susodicho ha causado a la actora daños y perjuicios que deben ser indemnizados por la parte demandada.

"Y efectuadas las anteriores declaraciones SE CONDENA a la citada demandada, en la persona de su legal representante:

"A).- A estar y pasar por dichas declaraciones.

"B).- A reponer a la demandante en el goce pacífico, y de conformidad con lo convenido contractualmente, de la estación de servicio en los términos que aparece reubicada en la actualidad, en los dos márgenes de la variante Este con todos sus servicios y anexos.

"C).- A indemnizar a la parte demandante por el concepto de daños y perjuicios en las siguientes cantidades:

"1º.- 1.422.158,47 € por el período que figura en el apartado a) del Fundamento Jurídico Octavo de esta sentencia.

"2º.- 273.180 € por los gastos, salarios y demás abonados por Multipetróleos para la extinción de los contratos de trabajo según figura en el apartado b) del mismo Fundamento, cantidad que devengará el interés legal desde que se acredite haber hecho el pago por parte de la demandante.

"3º.- 181.000,05 € por el período que figura en el apartado d) del mismo Fundamento Jurídico.

"4º.- 5.034.011 € por el período del apartado e), quedando pendiente de liquidar la indemnización correspondiente a los años 2009, 2010 y hasta que Multipetróleos recupere la industria objeto de este pleito, más los ingresos que acredite que tiene el túnel de lavado del que se deducirá como gasto el agua, jabones y productos y la luz eléctrica, en los períodos en los que se ha podido fijar, y que figuran recogidos en el apartado a), d) y e) del Fundamento Jurídico Octavo.

"Cuarto: Estas cantidades no devengarán interés legal desde la fecha de interposición de la demanda hasta la fecha de esta sentencia, salvo las cantidades en que expresamente se consigna; sin perjuicio del interés por mora procesal si procediese.

"Quinto: Habrá de cuantificarse, en el período de ejecución de sentencia, el importe correspondiente a la indemnización de perjuicios correspondientes a la instalación de lavado, de acuerdo con las bases establecidas por la parte actora.

"Sexto: Se imponen las costas de este juicio a la parte demandada".

El apartado a) del Fundamento de Derecho Octavo de la sentencia apelada es alusivo al período de 27 de marzo de 1995 al 7 de julio de 1999.

El apartado d) del mismo Fundamento se refiere al período de 7 de julio de 1999 al 28 de septiembre de 2000.

El apartado e) del citado Fundamento Octavo cuantifica los perjuicios desde el 2 de junio de 2003 hasta noviembre de 2008.

SEGUNDO. Contra dicha resolución interpusieron ambas partes sendos recursos de apelación. Las actuaciones se registraron en esta Audiencia Provincial el 14 de noviembre del pasado año .

TERCERO. Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y se asignó ponencia, con arreglo a las normas preestablecidas al efecto. Por providencia de 8 de mayo de 2012 se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 20 de junio siguiente.

La parte demandada, en su escrito de interposición del recurso de apelación, solicitó la nulidad del auto del Juzgado de 16 de febrero de 2011 (folios 1799 al 1802 de las actuaciones del Juzgado, tomo IV), por el que se admitía (como diligencia final) un requerimiento a un tercero para la presentación de documentos y admisión de documentos presentados por la parte demandante. Por auto de 19 de junio de este año , reparando que no se había proveído a la petición de prueba en segunda instancia efectuada por la representación de la parte actora, Multipetróleos S.L., en su escrito de interposición del recurso de apelación, con carácter subsidiario, para el hipotético supuesto que de contrario se reprodujeran en la segunda instancia las peticiones de nulidad por ella efectuadas en la primera, se acordó suspender el señalamiento de deliberación hecho para el siguiente día 20 de junio y trasladar la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO del recurso al día 30 de octubre de 2012 y denegar la prueba (de ampliación de informe pericial) solicitada.

El pasado 30 de octubre de este año fue deliberado y decidido el recurso de apelación por este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. Juicio sobre los fundamentos de la sentencia recurrida.

El Tribunal acepta en lo sustancial los Fundamentos de Derecho Primero al Séptimo de la sentencia recurrida (con la salvedad que se hará sobre la duración del contrato de arrendamiento que se declarará vigente). Los Fundamentos Octavo y Noveno sólo se aceptan en lo coincidente con los razonamientos jurídicos de esta sentencia.

SEGUNDO. Hechos en que se fundan las pretensiones del proceso, su cronología, la demanda, la sentencia de la primera instancia y los recursos.

[-Uno.-] En los presentes Fundamentos se utilizará la denominación de Multipetróleos en las referencias a Multipetróleos S.L. y la de Repsol para aludir a Repsol Comercial de Productos Petrolíferos S.A.

[-Dos.-] En cuanto a los hechos del proceso, no debatidos en sí mismos, aunque sí en orden a su significación y alcance jurídico, damos por reproducidos los Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero de la sentencia apelada, que constituyen una acertada síntesis de los escritos de demanda y contestación, al tiempo que incluimos seguidamente una relación cronológica de los hechos del litigio que consideramos esenciales o relevantes:

24-7-1989. Se suscribe por E.S. Begoña S.A. y la sociedad Petro Servi contrato de arrendamiento de estación de servicio Begoña, número 34.285, sita en la carretera nacional 634, punto kilométrico 115, avenida de Zumalacárregui, número 44 bis, en Bilbao, con duración hasta el momento en que finalice la concesión de la estación, "es decir, hasta el 17-11-2040" (documento 2 de los de la demanda).

28-10-94. Resolución del Área de Urbanismo y Medio Ambiente del Ayuntamiento de Bilbao otorgando a Repsol licencia de obras de ampliación y remodelación de la estación de servicio de Begoña (documento 6 de los de la demanda).

16-3-95. Resolución de la delegación territorial de Vizcaya del departamento de Industria, Agricultura y Pesca del Gobierno Vasco por la que se concede autorización administrativa de iniciación de obras en la estación de servicio de Begoña (documento 7 de los de la demanda).

27-3-95. Cierre temporal de la gasolinera de Begoña para efectuar las obras de ampliación y remodelación de la estación de servicio.

3-95. Inicio de las obras. Protestas vecinales opuestas al mantenimiento de la gasolinera en el lugar.

24-4-95. Reunión celebrada en las Casas Consistoriales de Bilbao en relación con las obras que se venían realizando en la gasolinera de Begoña, con la asistencia de la oficina del Defensor del Pueblo vasco (Ararteko), el departamento de Ordenación Territorio, Vivienda y Medio Ambiente del Gobierno Vasco, delegación de Vizcaya del departamento de Industria, Agricultura y Pesca del Gobierno Vasco, Ihobe, Repsol, la sociedad Petro Servi (don Marcial Jaime ), representación vecinal y Ayuntamiento de Bilbao (área de Urbanismo y medio Ambiente). Repsol "anuncia que en la misma mañana de hoy se han paralizado las obras, y que no tiene inconveniente en mantener esta paralización un período de tiempo razonable mientras se estudian posibles alternativas". Se acuerdas por las partes "aceptar la oferte de Repsol de mantener paralizadas las obras de construcción durante un período de tiempo razonable mientras se estudian posibles alternativas equilibradas. Las alternativas se plantearán básicamente desde el propio Ayuntamiento, sin perjuicio de las que formulen otras partes implicadas, solicitando la colaboración de todas ellas. (documento 21 de los de la demanda).

25-5-95. Principio de acuerdo en relación a las obras de remodelación y ampliación de la gasolinera de Begoña y a su eventual traslado. "Tanto REPSOL, como titular de las licencias de actividad y obras, como el gestor de la instalación mantienen sus tesis respecto a la idoneidad del actual emplazamiento. Ello no obstante, aceptan y asumen de buen grado el traslado de la instalación al emplazamiento alternativo..." (documento 24 de los de la demanda).

9-5-96. Acuerdo del Ayuntamiento de Bilbao y Repsol. Intención común de cesión por Repsol de los terrenos de la estación de servicio Begoña (con compromisos complementarios por Repsol de proceder a la recuperación ecológica del subsuelo de los terrenos y zonas colindantes) e intención común de que la contraprestación indemnizatoria de la cesión y compromisos complementarios consista en el reconocimiento de un derecho de superficie a favor de Repsol por 75 años de parcelas de titularidad municipal colindantes con la variante este, para la construcción y explotación en las mismas de una estación de servicio a dos márgenes. El Ayuntamiento, en colaboración, en la medida en que sea necesaria o conveniente, con Repsol, estudiará los cauces jurídico-administrativos más adecuados para la realización de las atribuciones patrimoniales expresadas (documento 42 de los de la demanda).

1-7-96. Addendum al contrato de arrendamiento de industria de fecha 24 de julio de 1989, suscrito entre Multipetróleos y Repsol; esta como arrendataria, al haber sido E.S. Begoña S.A. absorbida por Repsol. Multipetróleos queda subrogada en los derechos y obligaciones de la sociedad Petro Servi dimanantes del contrato de arrendamiento y exclusiva de suministro de 24 de julio de 1989 entre E.S. Begoña S.A. y la sociedad Petro Servi.

8-4-97. Acuerdo entre el Ayuntamiento de Bilbao y Repsol en el expediente de expropiación del terreno de su propiedad donde estuvo ubicada la antigua gasolinera de Begoña, en la avenida de Zumalacárregui, número 44 bis, con una superficie de 1.186 metros cuadrados. Como justiprecio se conviene un derecho de superficie a favor de Repsol sobre terrenos en la zona de Misivilla, colindantes con la variante este de Bilbao, por un plazo de 75 años, para la construcción y explotación en los mismos de una estación de servicio a dos márgenes (documento 43 de los de la demanda).

7-7-99. Inicio de la explotación de las gasolineras en la variante este, que es cedida a Campsa Estaciones de Servicio S.A. (Campsa Red)

4-9-00 Sentencia de primera instancia en el interdicto de recobrar la posesión número 449/99 del Juzgado de Primera Instancia Tres de Bilbao , promovido por Multipetróleos contra Repsol y Campsa Red, por la que se estima la demanda y es declarado el derecho posesorio de Multipetróleos, dimanante del contrato de arrendamiento de 24 de julio de 1989 respecto de la estación de servicio Begoña reubicada desde el 7 de julio de 1999 en ambas márgenes de la variante este (documento 59 de los de la demanda).

28-9-00 Ejecución de la sentencia y toma de posesión de las gasolineras de la variante este por Multipetróleos S.L. (documento 61 de los de la demanda).

28-1-03. Sentencia de apelación dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Vizcaya que revocó la dictada por el Juzgado en el procedimiento interdictal promovido por Multipetróleos (documento 67 de los de la demanda).

2-6-03. recuperación por Repsol de la posesión de la estación de servicio de la variante este (documento 70 de los de la demanda).

[-Tres.-] En la demanda origen de esta litis Multipetróleos ejercitó frente a Repsol acción de cumplimiento contractual, resarcimiento de daños y abono de intereses, con petición de una sentencia por la que:

-A.- Se declarase la vigencia del contrato de arrendamiento de industria de 24 de julio de 1989.

-B.- Se declarase el incumplimiento de dicho contrato por la sociedad demandada.

-C.- Se declarase que ese incumplimiento contractual había causado daños y perjuicios a la actora.

-D.- Se declarase, al amparo de lo establecido en el artículo 1124 del Código Civil , el derecho de Multipetróleos a ser resarcida de los daños que se le habían causado y a que le fuesen abonados los intereses correspondientes.

-E.- Se condenase a Repsol a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

-F.- Se condenase a Repsol a reponer a la actora en el goce pacífico y adecuado de la estación de servicio objeto del antecitado contrato de arrendamiento, en su nueva ubicación.

-G.- Se condenase a Repsol al pago de la cantidad de dinero que, en concepto de daños, fuese concretada en el procedimiento, conforme a los criterios establecidos en el escrito de demanda, que son los que siguen (fundamento de derecho séptimo):

-a) Los derivados de la paralización de la estación de servicio de Begoña por la propietaria el día 27 de marzo de 1995 para efectuar las obras de remodelación y ampliación inicialmente proyectadas, hasta la reapertura de esta estación en su nueva ubicación, en la variante este, el día 7 de julio de 1999 (1.422.158,47 euros).

-b) Los derivados de todos los procedimientos laborales de despido promovidos contra la actora como consecuencia de la actuación de la demandada (273.180,20 euros).

-c) Los derivados de las actuaciones judiciales que tuvo que iniciar la actora frente a la demandada (interdicto de recobrar la posesión) como consecuencia de su conducta (101.144,59 euros).

-d) Los derivados de la desposesión de la actora respecto de la estación de servicio una vez reubicada a ambos márgenes de la variante este -7 de julio de 1999- hasta que fue repuesta en su posesión por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Bilbao el 28 de septiembre de 2000 (181.000,05 euros).

-e) Los derivados de la desposesión de la actora respecto de la estación de servicio reubicada a ambos márgenes de la variante este desde el día 2 de junio de 2003 hasta la presentación de la demanda, el día 18 de marzo de 2008 (para cuya cuantificación se solicitó la práctica de una prueba pericial y que, no obstante, se valoraba subsidiariamente en 892.591,44 euros).

-f) Daños morales causados a Multipetróleos y a su imagen profesional (50.000 euros).

-g) Daños y perjuicios derivados de la desposesión al tiempo de la demanda de la actora en la gestión de las instalaciones de la estación de servicio una vez reubicada a ambos márgenes de la variante este, que deberán cuantificarse desde la fecha de la presentación de la demanda hasta que sea repuesta en su posesión, en ejecución de sentencia, con arreglo a las bases determinadas en el escrito de demanda.

-H.- Se condenase a la sociedad demandada al pago de los intereses correspondientes sobre la cantidad fijada en concepto de daños, desde que fuese dictada sentencia en el procedimiento.

-I.- Condena en costas a Repsol.

Y, subsidiariamente, para el caso de que el juzgador pudiera entender que no procede declarar la vigencia del contrato de arrendamiento de industria de 24 de julio de 1989, por los motivos que fueren, se dictase una sentencia por la que:

-A.- Se declarase resuelto el contrato de arrendamiento de industria de 24 de julio de 1989.

-B.- Se declarase el derecho de Multipetróleos de ser resarcida de los daños que la resolución de dicho contrato le ha producido.

-C.- Se condenase a Repsol a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

-D.- Se condenase a Repsol al pago de la cantidades que, en concepto de daños, sea concretada en el procedimiento, conforme a los criterios establecidos en el escrito de demanda.

-E.- Se condenase a la sociedad demandada al pago de los intereses correspondientes sobre la cantidad fijada en concepto de daños, desde que fuese dictada sentencia en el procedimiento.

-F.- Y condena en costas a Repsol.

[-Cuatro.-] La sentencia de la primera instancia, según se ha visto, declaró la vigencia del contrato de arrendamiento de industria, declaró el incumplimiento contractual por parte de Repsol, declaró que tal incumplimiento había causado a Multipetróleos daños y perjuicios que debían ser indemnizados y condenó a Repsol:

-a estar y pasar por tales declaraciones;

-a reponer a Multipetróleos en el goce pacífico, de conformidad con lo convenido contractualmente, de la estación de servicio en los términos en que aparece reubicada en la actualidad, en los dos márgenes de la variante este, con todos sus servicios y anexos;

-a indemnizar a Multipetróleos en

(-1.-) 1.422.158,47 euros por el lucro cesante del 27 de marzo de 1995 al 7 de julio de 1999,

(-2.-) 273.180 euros por costes laborales, más intereses desde que se acredite haber hecho el pago por la demandante,

(-3.-) 181.000,05 euros por el lucro cesante del 7 de julio de 1999 al 28 de septiembre de 2000,

(-4.-) 5.034.011 euros por el período de 2 de junio de 2003 a noviembre de 2008,

(-5.-) indemnización por el lucro cesante que corresponda a los años 2009 y 2010 y hasta que Multipetróleos recupere la industria objeto del pleito

(-6.-) más los ingresos que se acredite tiene el túnel de lavado, del que se deducirá como gasto el agua, jabones y productos y la luz eléctrica, en los periodos de los apartados a), d) y e) del Fundamento Jurídico Octavo de la sentencia (esto es, de 27 de marzo de 1995 al 28 de septiembre de 2000 y del 2 de junio de 2003 hasta noviembre de 2008).

[-Cinco.-] La sentencia del Juzgado ha sido recurrida en apelación por Repsol y por Multipetróleos.

Repsol a través de los motivos siguientes:

[-Primero.-] Infracciones procesales causantes de indefensión.

[-a.-] Condenas fundadas en pruebas ilícitas.

[-a.1.-] Infracción del principio de inmodificabilidad de una resolución judicial firme. Vulneración de los artículos 214, apartado uno, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 18, apartado uno , y 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . El auto del Juzgado de 16 de febrero de 2011 resolviendo la nulidad de actuaciones instada por la actora.

[-a.2.-] Infracción del principio de preclusividad de aportación de documentos e informes. Vulneración de lo dispuesto en los artículos 270 , 271 , 272 y 435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

[-a.3.-] Infracción del principio de contradicción y de igualdad de armas respecto a la práctica de la prueba. Vulneración del artículo 24 de la Constitución y de los artículos 289, apartado uno , 337 , 338, párrafo segundo , y 347 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

[-b.-] Infracción por la sentencia del valor tasado de la prueba de interrogatorio de parte: vulneración de lo dispuesto en el artículo 316, apartado uno, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

[-Segundo.-] Sobre la relación contractual (el contrato de 24 de julio de 1989) de Multipetróleos y Repsol, las obras de remodelación de la estación de servicio de Begoña, la protesta vecinal y la paralización de las obras. La expropiación final por el Ayuntamiento de Bilbao de los terrenos donde se ubicaba la estación del barrio bilbaíno de Begoña, objeto del contrato de arrendamiento del 24 de julio de 1989 suscrito entre las partes de este procedimiento.

[-Tercero.-] Sobre el procedimiento interdictal instado por Multipetróleos contra Repsol. La sentencia de la Audiencia provincial de Vizcaya de 28 de enero de 2003 .

[-Cuarto.-] La extinción del contrato de arrendamiento por desaparición y pérdida del objeto sobre el que recaía.

[-Quinto.-] Las improcedentes indemnizaciones de la sentencia recurrida.

[-a.-] La indemnización pecuniaria por el período de tiempo que la estación de servicio de Begoña estuvo cerrada -hasta que Multipetróleos comenzó a explotar las estaciones de servicio de la variante este-.

[-b.-] Los gastos sociales.

[-c.-] La indemnización por el período que transcurre desde que Multipetróleos deja de explotar las estaciones de la variante este hasta que se le vuelva a poner en posesión de las mismas.

[-Sexto.-] Costas.

Y terminó suplicando una sentencia que:

(-1.-) de conformidad con lo alegado en el primer motivo del recurso, revoque y deje sin efecto el auto de 16 de febrero de 2011, con expulsión del procedimiento de todos los documentos e informe pericial aportados por la actora con su escrito de 5 de enero de 2011, o, alternativamente, para el caso de que no se entiendan subsanables por el tribunal de apelación las infracciones procesales ligadas a dicho auto de 16 de febrero de 2011, que se declare la nulidad radical de dicho auto, ordenando reponer las actuaciones al momento anterior al dictado del mismo; y

(-2.-) para el supuesto de que no se acuerde la nulidad de actuaciones con reposición de las mismas, expulsando del procedimiento toda la prueba admitida por el repetido auto de 16 de febrero de 2011, acuerde la íntegra desestimación de la demanda, al haberse extinguido el objeto del arrendamiento de 24 de julio de 1989 entre Repsol y Multipetróleos sobre la estación de servicio de Begoña y, en consecuencia, absuelva a la demandada de todos los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda, con condena a la demandante al pago de las costas de la primera instancia.

[-Seis.-] Por su parte, Multipetróleos fundó su recurso en las siguientes alegaciones:

[-Primera.-] Impugnación de la denegación de la indemnización reclamada por las costas del procedimiento interdictal seguido en Vizcaya (101.144,59 euros).

[-Segunda.-] Impugnación de la denegación de la indemnización reclamada por daños morales (50.000 euros).

[-Tercera.-] Impugnación del pronunciamiento de la sentencia apelada conforme al cual las cantidades que fija, como daños causados a Multipetróleos, no devengan interés legal desde la fecha de la interposición de la demanda.

[-Cuarta.-] Con carácter subsidiario. Reproducción, a través del recurso de apelación y con base en el artículo 454 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de la cuestión que, en su momento fue objeto del recurso de reposición interpuesto por Repsol contra el auto que acordó la práctica de diligencias finales, luego dejado sin efecto. Las deficiencias del informe pericial de la economista doña Cecilia Virtudes .

TERCERO. Estudio de los recursos.

[-Uno.- El auto del Juzgado de 16 de febrero de 2011 resolviendo incidente de nulidad de actuaciones. Motivo primero, apartado a (subapartados 1, 2 y 3), del recurso de la demandada.] Celebrado el juicio, el Juzgado acordó por auto de 20 de julio de 2010 la práctica de diligencia final consistente en ampliación y aclaración del informe pericial de la perito de designación judicial doña Cecilia Virtudes , en los términos siguientes:

"Ampliación del informe pericial de fecha 9 de febrero de 2009 practicado por la Perito Judicial Dª. Cecilia Virtudes , en los siguientes extremos:

"-a) Comprobando dicha Perito si, pese a sus manifestaciones en el acto del juicio, habría tenido en cuenta erróneamente, y en contra de su voluntad, para la realización de su pericia, los gastos de 'CAMPSARED' incorporados en la documentación aportada por 'CAMPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A.'; y, de haber sido así, corrija su Informe Pericial en este extremo.

"-b) Comprobando -con la documentación oficial que proporcione 'CAMPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A.'- la realidad de los gastos de personal incluidos en la documentación que le fue aportada por dicha compañía en su momento, haciendo los ajustes que considere oportunos en su Informe.

"-c) Comprobando -con la documentación oficial que proporcione 'PROGERAL IBÉRICA S.A.'- la realidad de los ingresos derivados de la explotación directa del servicio de lavado de coches de la denominada Estación de Servicio nº 96.267, haciendo igualmente los ajustes que considere oportunos en su Informe.

"-d) Determinando la procedencia o improcedencia de tener en cuenta para su pericia los costes identificados en el apartado quinto del presente escrito, efectúe también los ajustes oportunos en su Informe" .

Con requerimiento a Campsa Red y a Progeral Ibérica S.A. (arrendataria del servicio de lavado) para que aportasen la documentación interesada, de la que se daría traslado a la perito a efectos de ampliación y aclaración de su informe pericial.

Contra dicho auto interpuso Repsol recurso de reposición, que fue estimado por auto de 25 de noviembre de 2010 en los siguientes términos:

"S.Sª. RESUELVE: Ha lugar a reponer el auto recurrido de fecha 20 de julio de 2010, el cual se deja sin efecto. Queden las actuaciones pendientes de dictar sentencia" .

Multipetróleos instó, por escrito de 5 de enero de 2011 (presentado el siguiente día 7) una petición de nulidad de actuaciones a fin de que fuese decretado nulo el auto de 25 de noviembre de 2010 y requerida nuevamente la demandada para que aportase a la perito de designación judicial los documentos donde figurase el volumen de ventas por unidades de cada producto, así como aquellos donde figuren las comisiones que la demandada ha venido pagando a los gestores de las gasolineras durante los años objeto del proceso. Por un primer otrosí interesó se requiriese a Progeral Ibérica S.A. -arrendataria del servicio de lavado- para que aportase la facturación anual del túnel de lavado y negocios anejos desde el 2 de junio de 2003 hasta que hubiese dejado la explotación. Por un segundo otrosí, subsidiariamente, interesó que, caso de no haber lugar a decretar la nulidad de actuaciones pedida, que se supliese, a través de diligencia final de unión de documentos aportados por la actora con su escrito, la conducta pasiva y obstruccionista de la demandada que no facilitó la documentación que se le requirió, necesaria para la práctica de la pericia. Con fundamento en los nuevos documentos, la actora verificó, en el mismo escrito, un cálculo de daños y perjuicios, que pidió al Juzgado tuviese por recalculados, a la vista de la negativa de la demandada a facilitar los documentos necesarios para elaborar la prueba pericial judicial. Por último, interesó (tercer otrosí) se admitiese como documento, y quedase unido a los autos, informe pericial elaborado por la Auditoría Internacional Activa -que se acompañaba al escrito como documento 17- en el que se comparan los datos de la pericia realizada por doña Cecilia Virtudes en relación con los documentos aportados por la actora con el escrito de solicitud de nulidad de actuaciones.

El Juzgado, por auto de 16 de febrero de 2011, resolvió:

"Se desestima la petición de nulidad solicitada por el Procurador don Jacinto Gómez Simón, en nombre y representación de MULTIPETRÓLEOS S.L., sin que haya lugar a declarar la nulidad de actuaciones, si bien se acuerda el complemento del auto de fecha 25 de noviembre de 2010, en los siguientes términos:

"A) Se acuerda requerir al representante legal de la mercantil PROGERAL IBÉRICA S.A. a fin de que, personalmente comparezca ante este juzgado el día y hora del 2 de marzo de 2011, a las 12 horas de su mañana para que manifieste si está dispuesto a aportar las facturas y justificantes de los ingresos habidos en la explotación (...)

"B) Para el supuesto de que en la actuación anterior, el representante legal de PROGERAL IBÉRICA, S.A. se negase a identificar a la persona o personas que le sucedió en la gestión del túnel de lavado, se proceda por medio de providencia, que se dictará al efecto, a efectuar el mismo requerimiento a la parte demandada, REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS S.A.

"C) Se tienen por aportados y se acuerda su unión a los autos de los que deriva esta resolución, todos y cada uno de los documentos unidos al escrito de solicitud de nulidad objeto de este Auto.

"D) Se tiene por hecha la manifestación en cuanto a la designación de la persona que en la actualidad gestiona la explotación del túnel de lavado de la Estación de Servicio número 96202.

"No se estiman motivos para hacer especial condena en costas".

El requerimiento de exhibición documental por Progeral Ibérica S.A. no dio resultado alguno.

[-Dos.- Sentido de la alegación cuarta del recurso de Multipetróleos en relación con el motivo primero, apartado a (subapartados 1, 2 y 3), del recurso de Repsol.] La alegación cuarta del recurso de la demandante carece de carácter impugnatorio y se limita a defender la corrección procesal de la admisión como prueba de los documentos adjuntos al escrito de esa parte de 5 de enero de 2011, de solicitud de nulidad del auto que dejaba sin efecto la diligencia final previamente acordada, anticipándose a una eventual petición de Repsol, en su recurso de apelación que ya tenía preparado, de la nulidad de tal unión y admisión de documentos. Además, la alegación comprende argumentos que sustentaban la petición de prueba en esta segunda instancia que se hacía para si Repsol interesaba tal nulidad de actuaciones (prueba consistente en ampliación y aclaración del informe pericial de la perito de designación judicial doña Cecilia Virtudes , en los términos en que fue pedida como diligencia final). Y, al mismo tiempo, la alegación cuarta del recurso de la actora contiene alegaciones acerca de la inexactitud del informe pericial emitido por la perito de designación judicial, señora Cecilia Virtudes .

La solicitud de prueba en segunda instancia fue resuelta por este Tribunal por auto de 19 de junio de este año (véanse Antecedentes de esta resolución). En cuanto a su oposición a la nulidad de actuaciones pedida por Repsol, sus razones habrán de ser ponderadas seguidamente, al decidir sobre la pretendida nulidad del auto del Juzgado de 16 de febrero de 2011, que acordaba tener por aportados y la unión a los autos de todos y cada uno de los documentos unidos al escrito de solicitud de nulidad de actuaciones de Multipetróleos. Y en lo referido a las alegaciones acerca de la inexactitud del informe pericial emitido por la perito doña Cecilia Virtudes , se considerarán en su momento, si ha lugar a que este Tribunal haya de pronunciarse sobre la cuantificación de perjuicios.

[-Tres.- Las infracciones procesales atribuidas al auto de 16 de febrero de 2011. Apartado a (subapartados 1, 2 y 3) del motivo primero del recurso de Repsol] Acordado que fue por el Juzgado, ya celebrado el juicio, por auto de 25 de noviembre de 2010, dejar sin efecto la diligencia final de ampliación y aclaración del informe pericial de la perito de designación judicial y que las actuaciones quedasen pendientes de sentencia, y sin que ese auto fuese declarado nulo en virtud de la resolución de igual clase de 16 de febrero de 2011, no es procesalmente posible incorporar al proceso, como diligencia final, nuevos documentos y un informe pericial aportados por una de las partes en los que no concurrían las peculiaridades de los artículos 271, apartado dos, primer párrafo, en relación con su apartado uno, 435, apartado uno, regla tercera, y 286, apartado uno, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , teniendo en cuenta que no se trataba de resoluciones judiciales o administrativas posteriores al juicio, que ya había comenzado a transcurrir el plazo para dictar sentencia, que los documentos y el informe pericial no se referían a hechos nuevos o de nueva noticia (el informe pericial de la señora Cecilia Virtudes obraba en autos con anterioridad a la audiencia previa) y que ni siquiera se hallaban dichos documentos en alguno de los supuestos del artículo 270 de la ley procedimental.

Así, se establece en los apartados uno y dos, primer párrafo, del artículo 271 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

"1. No se admitirá a las partes ningún documento, instrumento, medio, informe o dictamen que se presente después de la vista o juicio, sin perjuicio de lo previsto en la regla tercera del artículo 435, sobre diligencias finales en el juicio ordinario.

"2. Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior, las sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad administrativa, dictadas o notificadas en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones, siempre que pudieran resultar condicionantes o decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso" .

En su artículo 435, apartado uno, regla tercera:

"Sólo a instancia de parte podrá el tribunal acordar, mediante auto, como diligencias finales, la práctica de actuaciones de prueba, conforme a las siguientes reglas:

"(...)

"3ª También se admitirán y practicarán las pruebas pertinentes y útiles, que se refieran a hechos nuevos o de nueva noticia, previstos en el artículo 286" .

Y en su artículo 286, apartado uno:

"Si precluidos los actos de alegación previstos en esta Ley y antes de comenzar a transcurrir el plazo para dictar sentencia, ocurriese o se conociese algún hecho de relevancia para la decisión del pleito, las partes podrán hacer valer ese hecho, alegándolo de inmediato por medio de escrito, que se llamará de ampliación de hechos, salvo que la alegación pudiera hacerse en el acto del juicio o vista. En tal caso, se llevará a cabo en dichos actos cuanto se prevé en los apartados siguientes" .

La incorporación al proceso de los documentos e informe pericial a que nos referimos infringió el mandato del artículo 214, apartado uno, de la ley procesal civil , de inmodificabilidad de una resolución judicial firme (el auto del Juzgado de 25 de noviembre de 2010), que podía haber sido anulado, puesto que una de las partes instó su nulidad por los trámites del artículo 228 de la ley rituaria , pero que no lo fue. Los términos de la parte dispositiva de dicho auto fueron:

"S.Sª. RESUELVE: Ha lugar a reponer el auto recurrido de fecha 20 de julio de 2010, el cual se deja sin efecto. Queden las actuaciones pendientes de dictar sentencia" .

Y, en consecuencia, las actuaciones habían ya quedado definitivamente vistas para sentencia, cerrando la posibilidad de práctica de cualquier nueva diligencia probatoria no autorizada expresamente por la ley.

El auto de 16 de febrero de 2011 no podía constituir complemento (artículo 215 de la ley procedimental) del precedente de 25 de noviembre de 2010. Y ello porque:

-Los términos del auto modificado y pretendidamente completado eran claros, terminantes e inequívocos: las actuaciones quedaban pendientes de dictar sentencia.

-La admisión de los documentos presentados por una parte después de haberse dictado el auto de 25 de noviembre de 2010 (precisamente con el escrito por el que pedía su anulación) no era -obviamente no podía serlo- una omisión de pretensión oportunamente deducida en la sustanciación del incidente sobre la diligencia final inicialmente instada; ni tampoco una omisión que fuese necesario subsanar para que el auto de 25 de noviembre de 2010 pudiese llevarse plenamente a efecto (apartados dos y uno del artículo 215 citado).

-El pretendido complemento se habría dictado de oficio fuera de los tiempos previstos en el artículo 215 de la ley adjetiva (tres o cinco días) o habría sido solicitado por Multipetróleos (segundo otrosí del escrito de petición de nulidad de 5 de enero de 2011) también fuera del tiempo hábil (tres o cinco días).

El auto de 16 de febrero de 2011 vulneró igualmente el principio de preclusión de aportación de documentos e informes, conforme a los artículos que ya se han citado, 270 y 271 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, e infringió, además, los principio de audiencia, contradicción y defensa ( artículos 24 de la Constitución Española y 436 , 289, apartado uno , y 347 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), desde el momento en que no se concedió a las partes trámite para resumen y valoración de la nueva diligencia final acordada, ni la oportunidad de poder formular preguntas, aclaraciones, explicaciones u objeciones al perito o peritos autores del dictamen presentado y admitido como documento 17 de los adjuntos al escrito de 5 de enero de 2011.

La pretendida actuación obstruccionista de Repsol en orden a la facilitación a la perito de la documentación sobre las gasolineras de la variante este, precisa para su pericia, aun de tenerse por probada, no otorga justificación legal a las precedentes infracciones procesales.

Repsol intentó mediante nueva solicitud de nulidad de actuaciones la rectificación del acuerdo de unión a los autos de los nuevos documentos, sin resultado favorable, por lo que no puede ser tildada su actitud de indiligente o de aquietamiento. Se cumple el requisito de la denuncia previa del artículo 459 de la ley de procedimiento civil.

[-Cuatro.- La expulsión del proceso de los documentos aportados después del juicio por Multipetróleos o la nulidad de la sentencia pedida por Repsol en el apartado a (subapartados 1, 2 y 3) del motivo primero de su recurso.] Repsol interesa en su recurso, en relación con las infracciones procesales denunciadas y que acaban de examinarse y reconocerse como tales, que se deje sin efecto el auto de 16 de febrero de 2011, con expulsión del procedimiento de todos los documentos (17 en total) e informe pericial aportados por la actora con su escrito de 5 de enero de 2011, o, alternativamente, para el caso de que no se entiendan subsanables por el tribunal de apelación las infracciones procesales ligadas a dicho auto de 16 de febrero de 2011, que se declare la nulidad radical de dicho auto, ordenando reponer las actuaciones al momento anterior al dictado del mismo. Pese a la constatación de quiebros procedimentales que afectan a la misma esencia del proceso, con producción de indefensión para la recurrente Repsol ( artículo 225, tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) producidos antes de la sentencia, es de apreciar que el efecto perturbador y lesivo causado por tales infracciones procesales no se manifiesta hasta la sentencia, en la medida en que en la misma se hubiese hecho uso de la documentación y de la pericia introducida irregularmente en el proceso. En consecuencia, no procede decretar la nulidad de la sentencia recurrida y de todo lo actuado en el procedimiento a partir del dictado del auto de 16 de febrero de 2011, a tenor de lo dispuesto en el apartado cuatro del artículo 465 de la ley procesal civil , sino la simple revocación de la sentencia apelada, resolviendo la cuestión o cuestiones objeto del proceso (apartado tres del mismo precepto), lo que supone tener por contraria a derecho la unión a las actuaciones, como prueba, de los documentos y el informe pericial adjuntos al escrito de Multipetróleos de 5 de enero de 2011, por introducción indebida y extemporánea de elementos probatorios, de forma que la utilización del contenido de tales documentos e informe pericial en la fundamentación de la sentencia ha de ser tenida por derivada de actuación nula de pleno derecho y, en consecuencia, la sentencia será rechazada en cuanto se base en los instrumentos mencionados y, en la revisión probatoria que este Tribunal tendrá que hacer al dar respuesta a las cuestiones de fondo que han sido objeto de los recursos, no podrá auxiliarse ni tener en cuenta tales documentos e informe pericial, que desde ahora se tienen por no incorporados a las actuaciones.

En tales términos se estima el apartado a (subapartados 1, 2 y 3) del primer motivo del recurso de Repsol.

[-Cinco.- Sobre la valoración de la prueba de interrogatorio de parte. Apartado b del primer motivo del recurso de la demandada.] Repsol aduce en este apartado del primer motivo de su recurso:

-1.- Que Multipetróleos faltó a la verdad cuando -luego de requerida en la audiencia previa, a petición de Repsol, para que facilitase copia de las cuentas anuales de la estación de servicio de Begoña en los años 1989 a 1995 y que, caso de que no existiesen cuentas anuales separadas de la estación, se presentase copia de los resultados operativos de la misma durante el mismo período- manifestó por escrito de 6 de abril de 2009 que no disponía de dicha documentación por el tiempo transcurrido, resultando después, en el curso del interrogatorio del representante legal de Multipetróleos, don Marcial Jaime , en el acto del juicio, que se afirmó por este que tenía toda la documentación de la sociedad Petro Servi del tiempo en que esta explotó la gasolinera de Begoña.

-2.- Que, en el mismo interrogatorio de parte, el señor Marcial Jaime manifestó con plena convicción que estaba de acuerdo con el cierre temporal de la gasolinera de Begoña en 1995 para su remodelación y ampliación y que, demolida la antigua estación de servicio, no pudieron continuarse las obras por la oposición de los vecinos y otros grupos de influencia en el ámbito social.

Y se dice por la recurrente Repsol, en este apartado de su primer motivo del recurso que:

"Las consecuencias de la infracción aquí comentada no pueden ser otras, a nuestro juicio, que las siguientes: 1) tener por probada la existencia de las cuentas anuales de MULTIPETRÓLEOS correspondientes a la explotación de la extinta estación de servicio de Begoña de los años 1989 a 1995, así como su ocultación y negativa a su aportación en el proceso, pese a ser una prueba admitida por el Juzgado y requerida a la actora, de forma que los hipotéticos daños y perjuicios imputados a la demandante y, seguidamente, por la Sentencia recurrida (negados, en todo momento, por mi mandante), que podrían derivarse para la actora del cierre y posterior desaparición de dicha estación no pueden ser ni calculados ni cuantificados por la propia actuación procesal de la demandante, siendo la única que debe arrostrar las consecuencias de tal falta de prueba; y 2) tener por cierto que el cierre para la remodelación de la repetida estación de servicio de Begoña y la imposibilidad de ejecución de tales obras con la consiguiente desaparición de la misma no pueden ser imputables a mi mandante, sin que se le pueda, por tanto, condenar a soportar, por tales causas, unos hipotéticos daños y perjuicios que no ha causado" .

El apartado del recurso de Repsol que se comenta está falto de todo sentido autónomo y es claro que la recurrente persigue, a través del mismo, una nueva valoración probatoria, y será al tratar, en su caso, de las indemnizaciones procedentes cuando estas razones de la demandada puedan tener efectividad. Por lo que han de quedar para estudiarse entonces, si el tema de las indemnizaciones ha de ser debatido (no lo sería si se entendiese que no ha existido incumplimiento por parte de Repsol y que el arrendamiento de la gasolinera de Begoña quedó extinguido por destrucción de su objeto), los argumentos desarrollados por Repsol en este apartado b del motivo primero de su recurso.

[-Seis.- Motivos segundo, tercero y cuarto del recurso de Repsol. Vigencia o extinción del contrato de arrendamiento de 1989.] El Tribunal, a la vista de las pruebas del proceso, coincide con las razones en derecho que se exponen en la sentencia recurrida de justificación de la vigencia del contrato de arrendamiento de industria de 24 de julio de 1989, con industria arrendada en emplazamiento diferente del original. Discrepa, sin embargo, en orden a la duración del arrendamiento que sigue en vigor que, desde luego, se extiende hasta el 17 de noviembre de 2040 (estipulación tercera del contrato, documento 2 de los de la demanda) y tiene que dejar imprejuzgado si el derecho a la explotación de la gasolinera a dos márgenes reubicada por sustitución de la desaparecida se extiende hasta la finalización del derecho de superficie, en el año 2074, según parece inferirse de los razonamientos de la sentencia apelada (Fundamento Cuarto: "esta concesión no ha finalizado, sino que ha sido sustituida por otra en las que se compensan las pérdidas ampliando el plazo como luego veremos..." y "...cabe pensarse que la solución final aceptada de 2 puntos de venta y aumento del plazo (75 años), fue aceptada por todas las partes..." ; Fallo: "...se DECLARA: Primero: La vigencia del contrato de arrendamiento de industria suscrito en fecha 24 de julio de 1989, denominado 'Contrato de arrendamiento de E.S.', con el vencimiento que se consigna en la misma de mientras dure la concesión" ). Y se deja imprejuzgado este extremo, sin contravención de lo dispuesto en el artículo 1, apartado siete, del Código Civil y sin incurrir en incongruencia omisiva (artículo 218 de la ley adjetiva civil) porque tal determinación sobre la duración del arrendamiento vigente no ha sido solicitada en el juicio. Así, en su suplico, se pide un a sentencia por la que, estimando la demanda,

"a) Declare la vigencia del contrato de Arrendamiento de Industria de 24 de julio de 1989."

Por lo demás, hacemos nuestras las razones de los Fundamentos de Derecho Cuarto, Quinto y Séptimo de la sentencia recurrida, con expresa mención de estos pasajes:

"Parece claro, por tanto, que cuando se emprenden las obras de remodelación de de la referida Estación de Servicios, sita en la calle Zumalacárregui nº 44 de Bilbao, la intención de las partes era dejar en suspendo el contrato de arrendamiento hasta que se encontrase esa solución alternativa y equilibrada que interesaba a la arrendadora Repsol..." (Fundamento de Derecho Cuarto).

"...la concesión que efectúa dicho ayuntamiento de los terrenos `para la instalación de la nueva estación de servicio en ambos lados de la carretera con el reconocimiento del derecho de superficie a favor de REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS por plazo de setenta y cinco años, corresponde a la contraprestación por la cesión de los terrenos de la antigua Estación de Servicio de la calle Zumalacárregui..." (Fundamento de Derecho Quinto).

"... es obvio que en el caso enjuiciado, el contrato de arrendamiento en virtud del cual E.S. BEGOÑA S.A. arrienda a PETRO SERVI S.A. LA Estación De Servicio nº 34.285 junto con los terrenos, instalaciones y concesión administrativa según se describía en el anexo al citado contrato de 24 de julio de 1989, para la explotación de la citada Estación de Servicio o gasolinera tiene definido con precisión su objeto y la contraprestación o merced arrendaticia ; sin que pueda argüirse que tal objeto dejó de existir, por el mero hecho de que el número de la concesión administrativa variase, consecuencia el cambio de ubicación de dicha gasolinera (...) sin que tal modificación afecte para nada al objeto del contrato, en cuanto no desaparecen los intereses regulados en el mismo contrato y subsisten las mismas obligaciones de los mismos contratantes, como explotación y gestión de la unidad comercial..." (Fundamento de Derecho Quinto).

"... en síntesis, por cuanto queda expuesto no cabe aceptar que el objeto del contrato, es decir la estación de servicio, junto con los terrenos e instalaciones y concesión administrativa, haya desaparecido, sino que simplemente y por circunstancias sobrevenidas, y siempre con la conformidad de los contratantes, se ha modificado tanto su ubicación como su estructura, y las demás circunstancias introducidas sólo por la arrendataria (debe querer decirse arrendadora) carecen de eficacia frente a la arrendataria. En realidad, lo que se ha producido es una reubicación de la Estación de Servicio..." (Fundamento de Derecho Quinto).

"...pactos convenidos con el Ayuntamiento (...) puesto que era evidente, y así lo entendieron todas las partes intervinientes en dichos acuerdos que, en toda ocasión, se habían venido manteniendo que los acuerdos, entre el citado ayuntamiento y la aquí demandada, lo que pretendían era precisamente conseguir la reubicación de la gasolinera ; o sea trasladar la antigua Estación de Servicio al nuevo emplazamiento; pero en ningún caso, cabía entender que lo pretendido fuese dar por resuelto el contrato de arrendamiento y excluir a la arrendataria de uso y disfrute o gestión de la nueva instalación, que en definitiva veía a sustituir a la anterior del barrio de Begoña" (Fundamento de Derecho Quinto).

"... los actos coetáneos y posteriores llevados a cabo por ambas partes, los cuales ponen de relieve que lo que se estaba buscando era un nuevo emplazamiento para la gasolinera que había de cerrarse por la presión social, máxime cuando, efectivamente, se había comprobado al existencia de que las instalaciones tenían defectos que filtraban residuos petroquímicos; hecho no controvertido; como que REPSOL emprendió unas obras dirigidas a la limpieza ecológica de la zona..." (Fundamento de Derecho Sexto, párrafo primero).

"...REPSOL aceptó suspender las obras de remodelación de la gasolinera de Begoña, por el ofrecimiento que se hizo de trasladar la gasolinera a otro emplazamiento alternativo. El acta de referencia, que figura como documento nº 21 aportado con al demanda, resulta absolutamente claro: lo que se pretendió entre todas las partes no era la extinción del arrendamiento de la industria y de la concesión, sino el traslado de la gasolinera a otro emplazamiento, mediante cualquiera de las formas posibles jurídicamente" (Fundamento de Derecho Sexto, párrafo primero).

Estimamos la vigencia del contrato de 1989, con reubicación de la gasolinera a la que el mismo se refiere (traslado desde la avenida de Zumalacárregui de Bilbao a la variante este de la ciudad) atendiendo, especialmente, a la actuación conjunta de arrendadora y arrendataria ante el Ayuntamiento de Bilbao para la búsqueda de una solución a la pervivencia de la gasolinera cuando, tras el cierre temporal de marzo de 1995 para su ampliación y remodelación y, derruida ya la antigua estación, surgieron exigencias sociales que hacían inviable su reinstalación y reapertura.

Así, la reunión con el Ayuntamiento, el Defensor del Pueblo vasco (Ararteko), Departamento de Ordenación del Territorio, Vivienda y Medio Ambiente del Gobierno Vasco, Delegación de Vizcaya del Departamento de Industria, Ihobe, Repsol, Multipetróleos y representación vecinal del 24 de abril de 1995 (documento 21 de los de la demanda) y el acta de principio de acuerdo en relación a las obras de remodelación y ampliación de la gasolinera de Begoña y a su eventual traslado, de 25 de mayo de 1995, donde se expresa (documento 24 de los de la demanda):

"Tanto REPSOL, como titular de las licencias de actividad y obras, como el gestor de la instalación mantienen sus tesis respecto a la idoneidad del actual emplazamiento. Ello no obstante, aceptan y asumen de buen grado el traslado de la instalación al emplazamiento alternativo en su día señalado como nº 6: Carretera hacia el nuevo puente de Miraflores, siempre y cuando sea a ambos lados de la calzada" .

Lo que constituye un acto propio de Repsol: admitiría el traslado de la instalación (trasladar: llevar a alguien o algo de un lugar a otro, Diccionario Esencial de la Lengua Española, Real Academia Española, 2006) y cuenta con el beneplácito del gestor de la instalación, esto es de la arrendataria Multipetróleo. En aquel momento no importaba que la nueva gasolinera tenga dos puntos de venta y atención para que se convierta en sustituta de la antigua. Las gestiones con el Ayuntamiento no afectan únicamente a Repsol, propietaria de la gasolinera de Begoña, a la sazón ya solo del solar, sino que asume Repsol que conciernen también a la arrendataria.

Es significativo que Petro Servi S.L. (la antecesora de Multipetróleos) haya elaborado en agosto de 1995 para su presentación al Ayuntamiento de Bilbao un estudio sobre el lucro cesante de la estación de Begoña basado en los resultados de la explotación de 1994 y el lucro expectante de la estación de la variante este, basada en un cálculo de ventas posibles estudiadas por técnicos de Repsol (documento 25 de los de la demanda). Estudio que concluye así:

"A la vista del análisis realizado, observamos una diferencia de Beneficios esperados muy importantes 64.502.200,- frente a 21.030.940,- ptas.

"Pero dado las dificultades existentes, no nos queda más remedio que aceptar la proposición del Excmo. Ayuntamiento a la espera de poder recibir a cambio otro lugar en Bilbao, además del ya existente en vías de negociación, para poder compensar en parte la pérdida tan cuantiosa en dicho cambio" .

Ello concuerda con las manifestaciones de don Marcial Jaime , representante de Multipetróleos, en su interrogatorio del juicio, acerca de la actividad desplegada por él personalmente ante el Ayuntamiento a partir de la paralización de las obras en la estación de Begoña (abril de 1995) para, ante la inviabilidad de su continuación, hallar un emplazamiento donde continuar la explotación de la industria. La prueba de interrogatorio de parte no sólo conduce a tener acreditadas las manifestaciones que resulten enteramente perjudiciales para el confesante, puesto que el artículo 316 de la ley procedimental determina que, en lo que no sea enteramente perjudicial, los tribunales valorarán las declaraciones de las partes según las reglas de la sana crítica. Y, calibradas con razón, serenidad y oficio, las manifestaciones del citado don Marcial Jaime en el juicio, estas resultan fiables y convincentes: estuvo en todo momento trabajando, con Repsol, para lograr una reubicación de la gasolinera, si la misma no podía reabrirse en su anterior ubicación. Como la propia parte demandada ha considerado veraces los dichos de don Marcial Jaime a propósito de que tenía toda la documentación de Begoña y de que estuvo de acuerdo en el cierre temporal de la gasolinera para su ampliación y remodelación. Esto se dice a propósito de la valoración del interrogatorio cuestionado por la demandada en el motivo primero, apartado b, de su recurso (anterior apartado [-Cinco.-] de este Fundamento). En consecuencia, no dudamos de la verdad de lo dicho por don Marcial Jaime en su interrogatorio de parte acerca de que en la negociación Repsol y Petro Servi fueron siempre de la mano, y también después, hasta en la construcción de la nueva gasolinera, y que él diseñó la gasolinera con el ingeniero de Repsol, don Rosendo Augusto ( Alvaro Vidal , en palabras del declarante), hasta que alguien le dice: ojo, que parece que aquí (en la variante este) van a construir muchas vivienda, miles de viviendas.

Impedida la continuación de las obras de ampliación y remodelación de la gasolinera, Multipetróleos y Repsol actuaron conjuntamente, ambos con interés directo, en que la explotación de la industria pudiese reanudarse. En tal sentido, el informe de la jefa de la subárea de gestión del área de Urbanismo y Medioambiente del Ayuntamiento de Bilbao de 7 de abril de 1998 (documento 48 de los de la demanda; "Que en toda esta actuación el Excmo. Ayuntamiento de Bilbao ha actuado con plena objetividad y transparencia, siendo prueba de ello la presencia continuada de los representantes de 'PETRO-SERVI S.L.' en la práctica totalidad de las reuniones y entrevistas concertadas por este Excmo. Ayuntamiento...") y las contestaciones por escrito del Defensor del Pueblo Vasco (Ararteko) a las preguntas que se le formularon en el interdicto precedente (documento 54 de los de la demanda; "La reubicación o traslado a emplazamiento alternativo fue consecuencia del acuerdo entre todas las partes implicadas: la representación vecinal de Begoña, REPSOL, el inquilino de la industria con sus trabajadores...")

El 9 de mayo de 1956 se firma un acuerdo entre el Ayuntamiento de Bilbao y Repsol que se titula "Convenio entre el Excmo. Ayuntamiento de Bilbao y Repsol Comercial de Productos Petrolíferos S.A. para la reubicación de la antigua estación de servicio de Begoña", en el que se refleja la intención común de cesión por Repsol de los terrenos de la estación de servicio de Begoña e intención común de que la contraprestación indemnizatoria de la cesión y compromisos complementarios consista en el reconocimiento de un derecho de superficie a favor de Repsol por 75 años de parcelas de titularidad municipal colindantes con la variante este, para la construcción y explotación en las mismas de una estación de servicio a dos márgenes. El Ayuntamiento - se dice en el convenio-, en colaboración, en la medida en que sea necesaria o conveniente, con Repsol, estudiará los cauces jurídico-administrativos más adecuados para la realización de las atribuciones patrimoniales expresadas (documento 42 de los de la demanda).

Y es esencial, a los efectos de entender que las gestiones conducentes a variar el emplazamiento de la gasolinera (rechazada socialmente en su antigua ubicación y queriendo las autoridades su traslado) se realizaron por Repsol con ánimo de mantener vigente el arrendamiento concertado con Petro Servi, cuando la industria pudiese volver a ser puesta en funcionamiento, que el 1 de julio de 1996, siendo irrevocable y forzoso que la estación no volvería a abrirse en su antigua ubicación de la avenida de Zumalacárregui, Repsol y Multipetróleos suscribiesen un addendum al contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento de fecha 24 de julio de 1989, Repsol como arrendataria, en concepto de absorbente de E.S. Begoña S.A., y Multipetróleos como nueva arrendataria, subrogada en los derechos y obligaciones de Petro Servi dimanantes del contrato de 1989 (documento 5 de los de la demanda).

A propósito del addendum de 1 de julio de 1996, Repsol, en su escrito de interposición del recurso de apelación, al impugnar la indemnización concedida en la sentencia por daños y perjuicios correspondientes al período de 27 de marzo de 1995 al 7 de julio de 1999 y justificando el carácter voluntario y consensuado del cierre temporal de la estación de Begoña en marzo de 1995, alega que el addendum de 1 de julio de 1996, cuando ya estaba cerrada la gasolinera de la avenida de Zumalacárregui, sería inconcebible si tal cierre no hubiese sido voluntario y por el interés de ambos contratantes (página 49 del recurso).

Consiguiente admisión por Repsol de la vigencia del contrato en julio de 1996. Se trata de otro acto propio de Repsol. No tiene ningún sentido una sustitución de personas en un contrato que se considerase extinguido por desaparición del objeto.

Y es que el objeto del contrato quedó vivo, aunque con otra localización. La expropiación y la cesión de un derecho de superficie como justiprecio fueron las fórmulas jurídicas empleadas para el traslado de lugar de la antigua gasolinera de Begoña.

Hemos de citar, además, como indicios significativos, la oferta por escrito por parte de Repsol a Multipetróleos, en julio de 1998, de pagar -"aunque entiende que en puridad no está obligada a ello, está dispuesta, en aras a no perturbar su relación de colaboración con el Ayuntamiento de Bilbao" - una compensación, como participación de Multipetróleos en el valor económico de la indemnización por la pérdida de la titularidad dominical de la estación de Begoña, que estaría en torno a los 180 millones de pesetas (documento 50 de los de la demanda). Y que la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en su sentencia de 6 de marzo de 2001 (en recurso de suplicación contra la sentencia del Juzgado de lo Social que resolvió la demanda de despido de los trabajadores de Multiopetróleos antes ocupados en la estación de Begoña -cuya relación laboral con la actora no se había extinguido en julio de 1999-, al no haber podido incorporarse al centro de trabajo de la variante este cuando la misma fue abierta), estimó la existencia de sucesión de empresa, con consiguiente subrogación de la sucesora en las relaciones laborales de la antecesora, operada entre Multipetróleos, como antecesora, y Repsol (documentos 72 de los de la demanda y 27 de los de la contestación).

Por todo lo anterior consideramos vigente el contrato de arrendamiento de industria de 1989 y que el mismo fue incumplido por Repsol al no haber dado posesión a la actora de la gasolinera de la variante este cuando fue inaugurada el 7 de julio de 1999. De forma que desestimaremos los motivos segundo, tercero y cuarto del recurso de apelación de Repsol.

[-Siete.- Quinto motivo del recurso de la demandada. Las indemnizaciones concedidas. Apartado a. Por el tiempo que va desde el cierre de la gasolinera de Begoña hasta el 7 de julio de 1999.] La actora pide en el procedimiento, a raíz del incumplimiento contractual de Repsol, el cumplimiento del contrato por parte de la arrendadora y la indemnización de daños y perjuicios sufridos, a lo que tiene derecho, siempre que tales perjuicios se prueben como derivados del incumplimiento, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1091 , 1101 , 1107, párrafo segundo , 1124 , 1254 , 1258 , 1543 y 1554 del Código Civil .

La primera reclamación a este respecto es por el lucro cesante (ganancias no obtenidas derivadas del incumplimiento de la otra parte) durante el tiempo que va desde el cierre de la gasolinera de Begoña (27 de marzo de 1995) hasta la inauguración de la gasolinera a dos márgenes en la variante este (7 de julio de 1999).

El recurso de Repsol sobre tal extremo debe ser estimado. La estación de Begoña se cierra temporalmente en marzo de 1995 para efectuarse unas obras de ampliación y remodelación que, en principio, tendrían que hacerse en seis u ocho meses. Existía conformidad de las partes arrendadora y arrendataria en el cierre (la estación tenía una antigüedad de más de 40 años). Durante el tiempo que durasen las obras el arrendamiento iba a quedar en suspenso, esto es, que ni se pagaría renta por la arrendataria ni podría ser explotada la industria, lo que no se discute en el proceso. Por la realización de excavaciones para la sustitución de los depósitos se muestra la existencia de fugas y escapes provenientes de los antiguos, lo que da lugar a una actuación de movimientos vecinales que engendran una situación conflictiva que desemboca en decisiones políticas conducentes a la reubicación de la gasolinera. La estación de Begoña no será nunca reabierta y hasta julio de 1999 no se inaugurará la estación a dos márgenes en la variante este. Lo que en un primer momento fue una suspensión de la relación arrendaticia, mutuamente aceptada por las partes del contrato, se convirtió en imposibilidad de aprovechamiento de la industria por la arrendataria mientras no se terminase la construcción de la gasolinera en el nuevo emplazamiento, puesto que -ya lo hemos dicho y se trataba de la cuestión controvertida más importante del recurso de Repsol- la mutación de la ubicación no afectó a la relación arrendaticia, que subsistió durante todo ese tiempo. La falta de explotación de la industria, en un lugar o en otro, por Petro Servi -luego por Multiopetróleos-, con la consiguiente exoneración temporal a la arrendataria de la obligación del pago de la renta -extremo no discutido- fue debida a la pérdida temporal de la cosa arrendada como elemento material donde ejecutarse el contrato, esto es, imposibilidad temporal sobrevenida de ejecución del contrato, con aplicación al caso de lo establecido en los artículos 1182 a 1184 del Código Civil , por lo que durante ese tiempo de imposible ejecución del contrato, ni la arrendadora podía exigir la renta a la arrendataria ni esta reclamar a aquella el disfrute pacífico de la industria arrendada. Por lo tanto, el lucro cesante sufrido por Petro Servi -luego por Multipetróleos- no es perjuicio que derive de incumplimiento contractual alguno de Repsol, amparada en la exención temporal de cumplimiento por causa de imposibilidad. Repsol no incurrirá en incumplimiento hasta el 7 de julio de 1999, que es cuando, estando en condiciones de entregar a Multipetróleos la industria en su nuevo emplazamiento, no lo hizo.

Por todo lo expuesto, no procede reconocer a favor de la demandante indemnización alguna por lucro cesante sufrido durante el período que va desde el 27 de marzo de 1995 al 7 de julio de 1999. Revocaremos la sentencia del Juzgado en cuanto a la indemnización otorgada por tal concepto.

[-Ocho.- Quinto motivo del recurso de la demandada. Las indemnizaciones concedidas. Apartado a. Por el tiempo que va desde el 7 de julio de 1999 hasta que Multipetróleos comenzó a explotar las estaciones de servicio de la variante este.] La sentencia recurrida concede a la demandante por este concepto 181.000,05 euros, suma coincidente con la pedida en la demanda, y dicha cuantificación no ha sido discutida en el recurso de Repsol. Efectivamente, analizando el motivo quinto de ese recurso, que lleva por epígrafe "Las improcedentes indemnizaciones de la sentencia recurrida" (página 46 del escrito de interposición del recuso) hallamos que, tras un breve preámbulo, se llega a un apartado "a)" que se titula "La indemnización pecuniaria por el período de tiempo que la Estación de Servicio de Begoña estuvo cerrada hasta que Multipetróleos comenzó a explotar las Estaciones de la variante-Este". Y al final, de este apartado "a", inmediatamente antes de abrirse el apartado "c" (luego falta el "b", que nosotros consideramos estaba destinado al análisis sobre procedencia de los costes sociales reclamados) se dice exclusivamente, sobre los 181.000,05 euros concedidos por lucro cesante en el período de 7 de julio de 1999 al 28 de septiembre de 2000, lo siguiente:

"Respecto a los 181.000,05 € por el período comprendido entre el momento de la inauguración de la Variante-Este hasta la concesión de la posesión de la misma a Multipetróleos en el año 2000, debemos reiterar que, en este caso la sentencia sigue sin tener en cuenta que el objeto del Contrato de Arrendamiento se había extinguido al demolerse la ES Begoña sin solución de continuidad, por lo que no existe causa para condenar a Repsol al pago de estos importes" .

Esto es, Repsol niega la vigencia del arrendamiento en el período que se estudia, en consecuencia su obligación de permitir a la arrendataria el disfrute pacífico de la gasolinera en ese tiempo, pero no hace objeción de ninguna clase a la cuantificación del lucro cesante por falta de explotación de la industria en el período de 7 de julio de 1999 (inauguración de la estación de la variante este) al 28 de septiembre de 2000 (toma de posesión de la estación por Multipetróleos a consecuencia de la sentencia de la primera instancia dictada por el Juzgado número Tres de Bilbao en el interdicto por ella promovido), si se entendiese que el arrendamiento no se halla extinguido en ese tiempo. Luego no se ha hecho cuestión en el recurso de la cuantificación de la indemnización por el mencionado período y la suma de 181.000,05 euros fijada en la sentencia deberá ser mantenida.

[-Nueve.- Quinto motivo del recurso de la demandada. Las indemnizaciones concedidas. Apartado b. Perjuicios consistentes en costes sociales.] Se reclamaban en la demanda por este concepto 273.180 euros (cantidad reconocida en la sentencia apelada) por los siguientes perjuicios habidos por Multipetróleos:

-1.- Indemnizaciones por despido por causas objetivas y compensación por falta de preaviso pagadas a los trabajadores que prestaban servicio en la estación de Begoña y que no pudieron incorporarse en julio de 1999 a la gasolinera de la variante este. Como las cantidades satisfechas fueron recuperadas en parte (al resultar condenada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia exclusivamente Repsol), se reclama la diferencia entre pagado y recuperado, que ascendió a 41.227,20 euros.

-2.- Indemnizaciones por despido y salarios de tramitación de los trabajadores que prestaban servicio para Campsa Red en la estación de la variante este y que fueron despedidos tras ser puesta judicialmente Multipetróleos en posesión el 28 de septiembre de 2000 y tener contratados ya nuevos trabajadores para la gasolinera, que importaron 178.340,21 euros.

-3.- Seguros sociales que tuvo que pagar Multipetróleos por estos últimos trabajadores, a pesar de no poderles dar ocupación en la estación de servicio por tener ya otros trabajadores contratados, que ascendieron a 53.612,79 euros.

[-Diez.- Quinto motivo del recurso de la demandada. Las indemnizaciones concedidas. Apartado b. Costes sociales. Indemnizaciones no recuperadas pagadas a trabajadores que prestaban servicio en 1995 en la estación de Begoña.] Los trabajadores de Multipetróleos que prestaban servicio para Petro Servi en 1995 en la estación de Begoña no pudieron incorporarse al trabajo en la estación de la variante este el 7 de julio de 1999, puesto que Repsol no reconocía el arrendamiento con Multipetróleos. La actora comunicó a los aludidos trabajadores por escrito la extinción de la relación laboral por causas objetivas e hizo pago a cada uno de los mismos de indemnizaciones a razón de 20 días de salario por año de servicio más un mes de salario a cada uno por omisión del preaviso (en total 17.975.408 pesetas; documento 73 de los de la demanda). Estos trabajadores, en número de siete, formularon demanda de despido ante la jurisdicción social contra Multipetróleos, Repsol y Campsa Red (la nueva arrendataria), que se sustanció ante el Juzgado de lo Social número Cuatro de los de Bilbao que, tras la celebración del juicio, dictó sentencia de fecha 8 de noviembre de 1999 declarando improcedentes los despidos y condenando a Multipetróleos, a su elección, a la inmediata readmisión de los trabajadores o al abono de indemnizaciones en razón de 45 días de salario por año de servicio, de la que resultaban las cuantías expresadas en la sentencia, con satisfacción, en cualquier caso, de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (21 de julio de 1999), con absolución de Repsol y Campsa Red (documento 71 de los de la demanda).

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, resolviendo los recursos de suplicación interpuestos por Multipetróleos y los trabajadores demandantes, dictó el 6 de marzo de 2001 sentencia por la que, con revocación parcial de la del Juzgado, se mantenía la declaración de improcedencia de los despidos y las opciones entre indemnización y readmisión y abonos de salarios de tramitación, pero declarando responsable de los despidos a Repsol, con absolución del resto de demandadas y siendo a Repsol a la única que se aplicaban los pronunciamientos de la sentencia del Juzgado (documento 72 de los de la demanda y 27 de los de la contestación).

Resultando ser Repsol único responsable de los despidos, Multipetróleos procedió a solicitar de los trabajadores el reintegro de las cantidades que les había abonado, recuperando exclusivamente 66.807,18 euros, habiendo resultado perjudicada en 41.227,20 euros, diferencia entre pagado y recuperado (se justifican documentalmente los reintegros en el documento 74 de los de la demanda).

Con independencia de que Repsol haya pagado íntegramente las indemnizaciones y salarios de tramitación a los que fue, en definitiva, condenada (documento 28 de los de la contestación), es lo cierto que la pérdida sufrida por Multipetróleos trae causa del incumplimiento contractual de Repsol. Multipetróleos no pagó esas indemnizaciones de despido por causas objetivas a los que eran sus trabajadores por exigencias procesales derivadas de su condena en la única instancia del juicio laboral (luego corregida en suplicación), sino por entender, correctamente, que por proceder indebido de Repsol (que no le hizo entrega de la nueva gasolinera) no podía proporcionar trabajo efectivo a esos operarios con quienes estaba laboralmente vinculado. Y extinguió la relación del modo más apropiado posible y pagó las indemnizaciones legales, luego sustituidas por las impuestas a Repsol como autor de despidos improcedentes. La devolución por los trabajadores a Multiopetróleos de las indemnizaciones percibidas por despido por causas objetivas no fue hecha en su totalidad y hay causalidad adecuada entre el incumplimiento contractual de Repsol y la pérdida sufrida por la actora por la no recuperación de parte de las indemnizaciones satisfechas ( artículo 1107, párrafo segundo, del Código Civil ). El equilibrio económico deshecho se repara mediante la condena a Repsol a pagar a Multipetróleos el importe de aquellas indemnizaciones no recobradas, sin perjuicio de las acciones que pueda adquirir Repsol frente a los trabajadores que hubiesen cobrado por partida doble, y no remitiendo a Multipetróleos a ejercitar la acción que tiene frente a los trabajadores.

Mantendremos la condena a Repsol de pago a la actora de 41.227,20 euros por el perjuicio que en este apartado ha sido objeto de estudio.

Esta cantidad no puede devengar intereses desde su pago por la actora (el 27 de septiembre de 1999, documentos 73 y 74 de los de la demanda), puesto que no se solicitaron intereses desde ese momento en el suplico de la demanda.

[-Once.- Quinto motivo del recurso de la demandada. Las indemnizaciones concedidas. Apartado b. Costes sociales. Despido y salarios de tramitación de los trabajadores que prestaban servicio para Campsa Red en la estación de la variante este en septiembre de 2000.] Al ser Multipetróleos puesta en posesión de la gasolinera de la variante este por el Juzgado de Primera Instancia Tres de los Bilbao, en cumplimiento de lo resuelto en la sentencia de primera instancia del interdicto, el 28 de septiembre de 2000 (documento 61 de los de la demanda), la citada actora inició la explotación de la estación con personal propio, reclamando judicialmente por despido los 16 trabajadores hasta entonces empleados en la gasolinera por Campsa Red (arrendataria de la nueva estación hasta la puesta a Multipetróleos en posesión de la misma), recayendo el 15 de enero de 2001 sentencia del Juzgado de lo Social Dos de Bilbao que declaraba nulos los despidos, con condena a Multipetróleos a la readmisión de los trabajadores (a excepción de dos demandantes, con contratos temporales extinguidos cuando se dictó la sentencia) y salarios de tramitación (documento 75 de los de la demanda).

Multopetróleos no readmitió a los trabajadores (tenía ya cubiertos los puestos de trabajo de la gasolinera con personal propio contratado ad hoc ) y procedió a despedirles por causas objetivas, con abono de indemnizaciones de 20 días de salario por año trabajado, frente a lo que los despedidos recurrieron judicialmente, terminando la controversia por declaraciones judiciales de despido improcedente, con las consiguientes indemnizaciones, o conciliaciones ante el correspondiente servicio del Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social del Gobierno Vasco (documentos 76 a 82 de los de la demanda). En total, las indemnizaciones y salarios de tramitación pagados por la actora a los operarios que trabajaban en la gasolinera de la variante este para Campsa Red ascendieron a 178.340,21 euros.

Dicho coste no puede repercutirse a Repsol, porque Repsol no fue responsable de esos despidos. La jurisdicción social imputó exclusivamente a Multipetróleos las consecuencias negativas de la sustitución de unos trabajadores por otros en la estación de servicio de la variante este en septiembre de 2000 y los consideró despidos nulos -improcedentes luego- de los trabajadores sustituidos con consecuencias atribuidas a Multiservicios (en dos casos, fue Multiservicios quien, en conciliación, reconoció la improcedencia del despido y convino la indemnización con los trabajadores, documentos 79 y 80).

La decisión de contar, en la nueva gasolinera, con trabajadores de nueva contratación y no subrogarse en las relaciones laborales vigentes en el centro de trabajo fue adoptada exclusivamente por Multipetróleos, en contra de la legalidad laboral, como terminó declarando la jurisdicción social (o el propio Multipetróleos reconoció en dos supuestos en conciliación). El 28 de septiembre de 2000 Repsol estaba incurso en incumplimiento contractual del que derivó para la actora el perjuicio consistente en la pérdida de ganancias, sancionada en el precedente apartado [-Ocho.-] de este mismo Fundamento con la indemnización correspondiente a cargo de Repsol. Pero las indemnizaciones por despido y salarios de tramitación que Multipetróleos debió pagar por su decisión de no subrogarse en las relaciones laborales vigentes en las gasolinera no es un perjuicio causado por incumplimiento contractual alguno Repsol y no debe hacerse al mismo responsable del coste social que se analiza.

[-Doce.- Quinto motivo del recurso de la demandada. Las indemnizaciones concedidas. Apartado b. Costes sociales. Seguros sociales pagados por Multipetróleos por trabajadores del apartado anterior.] Igual solución ha de darse a la petición de Multipetróleos de condena a Repsol al pago de 53.612,69 euros correspondientes a Seguridad Social por los meses de septiembre de 2000 a octubre de 2001 de los trabajadores que prestaban servicio para Campsa Red en la estación de la variante este, despedidos por la actora en septiembre de 2000 -mientras duraron los litigios laborales-. No se trata de un perjuicio que traiga causa de incumplimiento contractual alguno de Repsol, al que no debe hacerse responsable del coste.

[-Trece.- Quinto motivo del recurso de la demandada. Las indemnizaciones concedidas. Apartado c. Indemnización por el período que transcurre desde el 2 de junio de 2003 hasta la recuperación de la explotación por la actora.] En la demanda se pedía, como indemnización por lucro cesante correspondiente al período de 2 de junio de 2003 hasta la fecha de interposición de la demanda, el 18 de marzo de 2003, la que se determinase en dictamen pericial hecho por economista de designación judicial, a quien se facilitarían, para la elaboración del informe, determinados documentos especificados en las páginas 50 a 53 de la demanda, y, para el caso de no poder realizarse la anterior pericia o no poder cuantificarse los daños referidos, por los motivos que fueran, se realizaba un cálculo y una petición subsidiaria de 892.591,44 euros.

Fue designada perito la economista doña Cecilia Virtudes quien, con fecha 9 de febrero de 2009, presentó en el Decanato (entrada en el Juzgado el día 11 siguiente) informe con la conclusión de que los daños derivados de la desposesión desde el 2 de junio de 2003 hasta noviembre de 2008 (la perito amplió su informe hasta dicho mes, aunque se había solicitado solo hasta 18 de marzo de 2003) ascendieron a 2.135.990 euros para la estación 96202, sita en uno de los márgenes, y a 314.090,57 euros para la estación 96267, sita en el otro, con especificación de que los documentos facilitados por la parte demandada tenían carácter interno y que no se le había presentado ninguna documentación oficial que avalase la información, por lo que la calidad y fiabilidad de los documentos no habían podido ser determinada (folios 1053 al 1087 de las actuaciones del Juzgado, tomo II).

Tal informe fue duramente criticado por la parte demandante en su escrito de 3 de mayo de 2010 (presentado el 5), por el que solicitaba la práctica de diligencia final, señalando los error siguientes:

-Uno.- Que el informe pericial de la señora Cecilia Virtudes había incurrido en el error de utilizar, para el cálculo del beneficio de la estación de servicio (como consecuencia de la sesgada información que le fue suministrada para realizar su pericia), costes de la red organizativa de Campsa Red no generados directamente de su explotación, y perjudiciales para Multipetróleos en más de 600.000 euros.

-Dos.- Que el informe pericial de la señora Cecilia Virtudes había incurrido también en el error de incluir, para el cálculo del beneficio de la estación de servicio, y como consecuencia de la información manipulada que le fue proporcionada, gastos de personal superiores en más de de 1.200.000 euros, a los correspondientes a la explotación de la estación de servicio.

-Tres.- Que el informe pericial de la señora Cecilia Virtudes había incurrido también en el error de incluir, para el cálculo del beneficio de la estación de servicio, la renta que la demandada percibía por el arrendamiento del servicio de lavado de la denominada estación número 96267, en vez del beneficio íntegro y total de ese servicio.

Y -Cuatro.- Que el informe pericial de la señora Cecilia Virtudes había incurrido también en el error de incluir, para el cálculo del beneficio de la estación de servicio, gastos y costes que no correspondían a una gestora o arrendataria de industria u otros totalmente indeterminados o injustificados, pero que igualmente se incorporaban en la documentación proporcionada a la perito judicial.

Alegó Repsol que Campsa Red puso en conocimiento de la perito judicial que no lleva cuentas separadas de explotación por cada estación de servicio que gestiona y que facilitó a la perito una documentación llamada "cuenta minorista de explotación de las estaciones de servicio de variante este" que fue la que la perito de designación judicial utilizó para realizar su trabajo. También aduce que en ningún momento existió negativa por parte de Repsol a exhibir la documentación reclamada por la perito y que puso en contacto a esta con Campsa Red para que aportase cualquier documentación que juzgase necesaria. También que las comisiones facilitadas por Repsol a la perito correspondían únicamente al año 1995 porque fue en 1995 cuando se firmó el último anexo con Multipetróleos y, por tanto, sería el que, de considerar que el contrato de arrendamiento continuaba en vigor, debería aplicarse a la relación entre las partes hasta que se firmase uno nuevo.

Ya se ha dicho que la perito entregó ese informe en el Decanato el 9 de febrero de 2009 y que el mismo ingresó en el Juzgado el día 11 siguiente. La audiencia previa no se celebró hasta el 10 de marzo. Luego Multipetróleos, sociedad dedicada a la explotación de gasolineras y que había incluso explotado la misma que era objeto de dictamen desde el 28 de septiembre de 2000 hasta el 2 de junio de 2003, tenía que haber constatado todos esos pretendidos errores del informe que denunció luego y haber pedido la reconsideración del dictamen en la misma audiencia previa, lo que no hizo, pues en la audiencia previa se limitó a solicitar, para el juicio, la comparecencia del perito. Es más, Multipetróleos se hallaba en óptimas condiciones para haber establecido un cálculo prudente de cuánto había dejado de ganar por no haber podido explotar la gasolinera de dos márgenes de la variante este, pues contaba con todos los conocimientos profesionales necesarios, experiencia y acceso a información solvente para ello, y se limitó a elaborar las bases de su petición subsidiaria (para el caso de no poder realizarse la pericia o no poder cuantificarse los daños, por los motivos que fueran) de 892.591,44 euros, cantidad notoriamente inferior a la que determinó la perito señora Cecilia Virtudes .

El cálculo del lucro cesante no tiene que coincidir con lo efectivamente ganado con el negocio por otra operadora que utiliza determinadas estrategias comerciales, opta por un sistema u otro de explotación, se sirve de más o menos empleados para equilibrar sus costes en razón de beneficios esperados, hace publicidad o no la hace y tiene tales o cuales o ninguna atenciones económicamente gravosos con los clientes (referencia a la crítica que hace Multipetróleos a la repercusión a la estación de Bilbao que se hace en el informe pericial de los gastos de publicidad globales de la cadena Campsa Red). Y tampoco puede determinarse el lucro cesante intentando reproducir cuál hubiese sido el resultado económico del negocio de haberlo regentado la sociedad desposeída, con su estrategia comercial, número de empleados considerado necesario, costes comerciales de tal o cual calibre, explotación propia de los negocios accesorios o subcontratación (referencia a la crítica que hace Multipetróleos a que se hayan calculado las ganancias de las instalaciones de lavado por la renta que se obtiene de su arrendamiento a tercero, cuando era política de esa empresa realizar la explotación de los servicios de lavado por sí misma).

El lucro cesante presenta un alto grado de indeterminación, con lo cual se plantea la búsqueda de un criterio válido para dilucidar cuando nos encontramos ante una hipótesis de ganancia verdaderamente frustrada y cuándo ante una mera posibilidad, debiéndose determinar la ganancia frustrada mediante un juicio de probabilidad, teniendo en cuenta lo que lógicamente fuera de esperar según el curso normal de las cosas y las circunstancias del caso concreto - Tribunal Supremo, Sentencia de 21 de noviembre de 1977 -. Y en la reciente del Tribunal Supremo de 30 de julio de este mismo año se dice: "Esta Sala ha reiterado la necesidad de probar el lucro cesante con criterios de razonabilidad -en este sentido el segundo párrafo del artículo 1207 de la Propuesta de Modernización dispone que '(p)ara la estimación del lucro cesante se atenderá a la probabilidad de su obtención según el curso normal de los hechos y circunstancias'-, ya que, como afirman gráficamente las sentencias 749/2009 de 12 noviembre y 606/2011 de 20 julio , no cabe incluir eventos de futuro no acreditados rayanos en los conocidos 'sueños de fortuna'. En este sentido, la sentencia 232/2010, de 30 de abril , afirma que las ganancias frustradas o dejadas de percibir 'han de presentarse con cierta consistencia' y la 76/2011 de 1 marzo que 'al tratarse de supuestos hipotéticos la valoración de la prueba debe partir de la ponderación razonable sobre la probabilidad de que estos habrían tenido lugar". Y la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2002 razona:

"Principio básico de la determinación del lucro cesante es que se delimita por un juicio de probabilidad. A diferencia del daño emergente, daño real y efectivo, el lucro cesante se apoya en la presunción de como se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso, en el caso de autos, de no haber tenido lugar la resolución por incumplimiento del contrato a cargo de la demandada.

"El fundamento de la indemnización del lucro cesante ha de verse en la necesidad de reponer al perjudicado en la situación en que se hallaría si el suceso dañoso no se hubiera producido, lo que exige, como dice el artículo 1106 (del Código Civil ) , que se le indemnice también la ganancia que haya dejado de obtener.

"El pronóstico ulterior de los hechos en orden a la concreción de las ganancias frustradas no puede lógicamente ser hecho, para que tenga efectos jurídicos, por el perjudicado mismo. Ello indica que ha de huirse de un criterio meramente subjetivo, y que fundamentalmente se seguirá un punto de vista objetivo, que será generalmente el del Juez o perito imparcial que haya de determinar la ganancia frustrada que tenga en cuenta el curso ulterior de los hechos en su decisión.

"A este respecto, la Sentencia de esta Sala de 8 de julio de 1996 expresa que las ganancias que pueden reclamarse son aquéllas en que concurre similitud suficiente para poder ser reputadas como muy probables, en la mayor aproximación a su certeza efectiva, siempre que se acredite la relación de causalidad entre el evento y las consecuencias negativas derivadas del mismo, con relación a la pérdida de provecho económico" .

En el presente caso, la actora ha querido que el lucro cesante por el período de 2 de junio de 2003 al 18 de marzo de 2008 (que la perito de designación judicial amplía hasta noviembre de 2008) se determinase por un informe pericial realizado por un perito de designación judicial, sin relación de previa prestación de servicios con alguna de las partes, ofreciendo subsidiariamente una valoración de esos perjuicios de 892.591,44 euros calculados hasta dicho día 18 de marzo de 2008. La parte actora no hizo en el momento oportuno (audiencia previa) nada para subsanar posibles errores en que hubiese podido incurrir la perito, cuando la parte actora estaba en condiciones de detectar oportunamente -sin esperar a las explicaciones o aclaraciones del juicio- los fallos de la pericia, si existían. Las conclusiones de la perito coinciden en términos de aproximación con otro informe emitido, a instancia de la demandada, por don Marcial Olegario (folios 1104 al 1146, tomo II, ratificado y explicado en el juicio), que estima los beneficios de la explotación de la estación a dos márgenes en 1.762.119 euros para la concesión 96202 y en 222.401 para la 96267. La perito de designación judicial ultimó su informe con la documentación que recabó y se le proporcionó y que debió juzgar suficiente. La perito de designación judicial pudo haber interesado que se le facilitasen comisiones de otras gasolineras en años posteriores a 1995 y no consta que lo hiciese. Pudo haber recabado datos de la actora sobre la explotación de la misma gasolinera en el período de 28 de septiembre de 2000 a 2 de junio de 2003 y no consta que lo hiciese. Pero también la actora pudo haber hecho valer en la litis esos resultados de explotación de la misma gasolinera cuando la explotó durante casi tres años y no lo hizo. Los gastos de personal y de publicidad y otros, de entre los globales de Campsa Red que se repercuten en la gasolinera de autos, no son sino manifestación de los gastos de un negocio determinado inserto en una determinada forma de explotación que se utilizan como referente de cual hubiese podido ser el resultado económico de la gasolinera en el período que se estudia, si hubiese sido explotada por Multipetróleos. En definitiva, el informe podrá ser defectuoso a la baja, pero Multipetrtóleos quiso que el lucro cesante del período a que se refiere este apartado se determinase pericialmente, no hizo lo que en su mano estaba para que fuesen corregidos los pretendidos errores del informe y había admitido subsidiariamente en su demanda una valoración inferior a la hallada por la perito. No puede hacerse uso, por lo dicho en los precedentes apartados [- Uno.-] a [-Cuatro.-] del presente Fundamento de Derecho Tercero, de otra documentación y ha de estarse a lo dictaminado por la perito, sin que se cuenten con elementos bastantes de juicio para reputar sus conclusiones, apreciaciones y cálculos irreales o absolutamente desajustadas a lo que puede ser normal en el área de venta de carburantes al por menor.

[-Catorce.- Quinto motivo del recurso de la demandada. Las indemnizaciones concedidas. Apartado c. Indemnización por el período que transcurre desde el 2 de junio de 2003 hasta noviembre de 2008. Cuantificación.] En consecuencia, fijaremos en 2.450.080,57 euros el lucro cesante correspondiente al período de 2 de junio de 2003 a noviembre de 2008.

[-Quince.- Motivo comprendido en la alegación primera del recurso de la actora. Indemnización por gastos procesales causados por actuaciones judiciales iniciadas por Multipetróleos contra Repsol, rechazada en la sentencia recurrida.] Debe desestimarse. El reintegro por Repsol a Multipetróleos de las costas tasadas correspondientes a la primera instancia del procedimiento interdictal seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Tres de Bilbao, a instancia de Multipetróleos contra Repsol y Campsa Red, más los honorarios del letrado y del procurador propios de la actora correspondientes tanto a la primera instancia como a la apelación (documentos 87 al 91 de los de la demanda) no son gastos soportados por la actora de los que haya de responder Repsol por su incumplimiento contractual. Fue Multipetróleos quien, en 1999, optó por un determinado tipo de actuación ante los tribunales en defensa de sus derechos frente a Repsol, que resultó inidóneo, y por ello ha de asumir el cargo de esos gastos procesales (la minuta y derechos de su letrado y su procurador, en virtud del contrato de arrendamiento de servicios y de mandato procesal celebrados, y la de los profesionales de la parte contraria por su intervención en la primera instancia, conforme a la condena en costas pronunciada en aquel proceso). Se entendió por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Vizcaya (sentencia de 28 de enero de 2003 , documento 67 de los de la demanda) que Multipetróleos carecía de acción posesoria frente a Repsol y Campsa Red (de ahí la condena al pago de las costas de la primera instancia) y ello no queda corregido porque haya prosperado en este proceso la acción de cumplimiento de contrato ejercitada. Porque la acción interdictal y de la declarativa en este juicio deducida tienen naturaleza distinta y objeto diferente y el éxito de la segunda no comprende la anulación de los efectos del rechazo de la primera. Cualquiera que sean los términos de la razón concedida a Multipetróleos en el juicio declarativo, no pueden englobar una eliminación de las consecuencias económicas negativas de la desestimación de la demanda del juicio sumario precedente, elegido por la actora sin provocación eficaz de Repsol en cuanto a la elección errónea de procedimiento. Como se dice en la sentencia apelada, "no cabe incluir, en el resarcimiento de los daños y perjuicios, los gastos por acciones judiciales no adecuadas o por errores solo atribuibles a MULTIPETRÓLEOS" (Fundamento de Derecho Octavo, apartado c).

[-Dieciséis.- Motivo comprendido en la alegación segunda del recurso de la actora. Indemnización por daños morales, rechazada en la sentencia recurrida.] Debe desestimarse. El incumplimiento contractual de una parte no produce por sí mismo daños morales a la otra, aunque siempre cause disgusto, incomodidad, contrariedad e indignación. El Tribunal Supremo tiene dicho (Sentencia de 5 de junio de 2008 ) que "actualmente predomina la idea del daño moral, representado por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en la persona pueden producir ciertas conductas, actividades o, incluso, resultados, tanto si implican una lesión directa e inmediata a bienes materiales, cuanto si el ataque afecta al acervo extrapatrimonial o de la personalidad (ofensas a la fama, al honor, honestidad, muerte de persona allegada, destrucción de objetos muy estimados por su propietario, etc.). De ahí que ante, frente o junto a la obligación de resarcir que surge de los daños patrimoniales, traducido en el resarcimiento económico o dinerario del lucrum cesans y/o damnun emergens , la doctrina jurisprudencial haya arbitrado y dado carta de naturaleza en nuestro derecho a la reparación del daño o sufrimiento moral, que si bien no atiende a la reintegración de un patrimonio, va dirigida, principalmente, a proporcionar en la medida de lo humanamente posible una satisfacción como compensación al sufrimiento que se ha causado". El daño moral es, en esencia, un impacto o sufrimiento psíquico o espiritual (impotencia, zozobra, ansiedad, angustia, sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre, quebrantamiento o sufrimiento psíquico, todo lo cual no sufre ni padece una persona jurídica. Es cierto que se ha admitido la titularidad de la persona jurídica de un derecho al honor ( Tribunal Constitucional, Sentencias 139/1995 y 183/1995), pero no puede olvidarse que -siguiendo al Tribunal Supremo, Sentencia de 18 de noviembre de 2009 - "el honor, protegido como derecho fundamental (o de la personalidad, desde el punto de vista del Derecho civil) por el artículo 18.1 de la Constitución , carece de definición legal. El artículo 7.7 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor , a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, más que definir el honor, da un concepto negativo, al expresar lo que constituye una lesión o intromisión ilegítima. En la doctrina, se ha aceptado unánimemente la definición procedente de la italiana: dignidad personal reflejada en la consideración de los demás y en el sentimiento de la propia persona. La cual ha sido, a su vez, aceptada y seguida por esta Sala, que, reitera que el honor se integra por dos aspectos, el de la inmanencia representado por la estimación que cada persona hace de sí misma, y el de trascendencia, integrado por el reconocimiento que los demás hacen de nuestra dignidad, cuyo aspecto a su vez, se conecta con el elemento de la divulgación, imprescindible para que pueda apreciarse intromisión ilegítima en el derecho al honor". De modo que en la persona jurídica puede encontrarse una vulneración al honor en su sentido trascendente (externo), pero no en su sentido inmanente (interno) y de ahí que la persona jurídica no pueda sufrir daños morales (sufrimientos psíquicos o espirituales, sentimientos de impotencia, zozobra, ansiedad, angustia, sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre o quebrantamiento). Si la reclamación de la actora estuviese referida a daños en la imagen y crédito comercial de la empresa, los mismos habrían de haber sido debidamente acreditados, lo que no ha ocurrido.

[-Diecisiete.- Motivo comprendido en la alegación tercera del recurso de la actora. Intereses.] La impugnación no se entiende, porque los pronunciamientos de la sentencia del Juzgado cuestionados en esta alegación del recurso de la actora coinciden exactamente con lo que fue pedido en el suplico de la demanda. Efectivamente, en dicho suplico se solicitan los "intereses correspondientes sobre la cantidad fijada en concepto de daños, desde que sea dictada Sentencia en el presente procedimiento". Y en el apartado cuarto del Fallo se establece:

"Estas cantidades no devengarán interés legal desde la fecha de interposición de la demanda hasta la fecha de esta sentencia, salvo las cantidades en que expresamente se consigna; sin perjuicio del interés por mora procesal si procediese" .

En el apartado a del Fundamento Octavo de la sentencia apelada (período de 27 de marzo de 1995 a 7 de julio de 1999) se dice:

"... esta cantidad no puede ser acreedora de intereses al no haber sido líquida hasta la presente sentencia (in illiquidis non fit mora), si bien devengará los intereses por mora procesal que correspondan a partir de la fecha de la misma de la sentencia (sic) de acuerdo con lo preceptuado en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil " .

Y en el apartado d (período de 7 de julio de 1999 a 28 de septiembre de 2000):

"...181.000,05 €, cantidad que no devengará intereses por la misma razón expuesta anteriormente y a la cual se aplica los mismos criterios legales" .

En definitiva, de las sumas que se reconozcan en concepto de daños y perjuicios solo se piden en la demanda intereses a partir de la sentencia que se dicte y la sentencia recurrida no niega la procedencia de aplicación de los intereses de la mora procesal ( artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), como se ha visto, y, aunque en el apartado cuarto del Fallo se diga "sin perjuicio del interés por mora procesal si procediese", es clara la procedencia a tenor de lo preceptuado en el citado artículo 576 de la ley rituaria , que tiene carácter imperativo, aunque nada se hubiese solicitado en la demanda y nada se hubiese dicho al respecto en la sentencia, salvo renuncia o falta de petición en la demanda de ejecución.

Por lo tanto, si se ha concedido, en orden a intereses, lo que fue solicitado en la demanda, está falto de razón el motivo del recurso de Multipetróleos que se examina y que deberá desestimarse.

[-Dieciocho.- Los perjuicios por la desposesión durante 2009 y 2010 y años sucesivos hasta que Multipetróleos recupere la industria objeto de este pleito y los beneficios que se acredite produce el túnel -o túneles- de lavado.] Los perjuicios por la desposesión durante 2009 y 2010 y años sucesivos hasta que Multipetróleos recupere la industria objeto de este pleito se determinarán en ejecución de sentencia, conforme a la previsión que al respecto hizo la sentencia recurrida. Esta sentencia deja en blanco, esto es, sin cobertura indemnizatoria, el mes de diciembre de 2008, lo que no debe ser modificado, so pena de incurrir en reformatio in peius ( artículo 465, apartado cinco, de la ley procedimental). La fórmula de deferir a la ejecución de la sentencia la determinación del quantum indemnizatorio no debe conducir a abrir entonces un nuevo proceso declarativo mediante una nueva pericial, sino que habrá de procederse conforme la ley procesal civil establece para estos casos en sus artículos 713 al 716, esto es, que la acreedora deberá presentar previamente una declaración detallada de los daños con su valoración, pudiendo acompañar dictámenes y documentos al respecto, pronunciándose la deudora, en el plazo legal, sobre tal valoración y sus fundamentos, siguiéndose el incidente prevenido por la ley en caso de discrepancia.

Lo mismo se hará en relación con el lucro cesante por falta de explotación del túnel de lavado, pero solo referido al tiempo que va desde diciembre de 2008 hasta que Multipetróleos recupere la industria objeto de este pleito, y no desde marzo de 1995, como se ordena en la sentencia recurrida (Fallo, Tercero, letra C, 4º, último inciso -"...en los períodos que no se ha podido fijar, y que figuran recogidos en el apartado a), d) y e) del Fundamento Jurídico Octavo"-).

Esta fijación de beneficios derivados del túnel de lavado que queda para ejecución de sentencia no puede abarcar el período que va desde el 27 de marzo de 1995 al 7 de julio de 1999 (que ha sido dejado fuera de la reparación por incumplimiento contractual) ni el comprendido entre dicho 7 de julio de 1999 y el 28 de septiembre de 2000, puesto que los perjuicios por este último período habían sido ya cuantificados en el suplico de la demanda en 181.000,05 euros, sin mención aparte de los perjuicios por la falta de explotación del túnel de lavado, de donde se infiere que este perjuicio se dejó comprendido en la originaria petición indemnizatoria.

Y tampoco el lucro cesante por el túnel de lavado correspondiente al tiempo transcurrido entre el 2 de junio de 2003 y el mes de noviembre de 2008, toda vez que la valoración del perjuicio de la desposesión del informe pericial de la señora Cecilia Virtudes incluye las pérdidas por no explotación de las instalaciones de lavado en ese período.

[-Diecinueve.- Las costas de la primera instancia.] En los términos en que la demanda va a ser estimada no es posible entender que la misma quede acogida sustancialmente, al ser relevante la diferencia entre lo pedido y lo que va a otorgarse, por lo que es de aplicar a las costas de la primera instancia lo prevenido en el apartado dos del artículo 394 de la ley adjetiva civil, no debiéndose hacer especial pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia y pagando cada parte las propias y por mitad las comunes.

CUARTO. Conclusión.

Por lo expuesto:

Se desestimará íntegramente el recurso de apelación de Multiservicios.

Y se estimará parcialmente el de Repsol en el sentido de:

-Se confirmará el pronunciamiento sobre vigencia del contrato de arrendamiento de 24 de julio de 1989, con supresión de la expresión contenida en el Fallo "con el vencimiento que se consigna en la misma de mientras dure la concesión".

-Se suprimirá la indemnización concedida por daños y perjuicios correspondientes al período de 27 de marzo de 1995 a 7 de julio de 1999.

-Se reducirá a 41.227,20 euros la cantidad debida por costes sociales.

-La cantidad concedida por daños y perjuicios correspondientes al período 2 de junio de 2003 hasta noviembre de 2008 (5.034.011 euros) se sustituirá por la de 2.450.080,57 euros.

-Se determinará en ejecución de sentencia el lucro cesante por no explotación de la gasolinera desde enero de 2009 hasta que Multipetróleos recupere la posesión de la industria, en la forma fijada en el apartado [-Dieciocho.-] del Fundamento de Derecho Tercero anterior. Lo mismo se hará para cuantificar los beneficios que se hubiesen obtenido por la explotación del túnel de lavado desde diciembre de 2008 hasta la recuperación de la industria por Multipetróleos.

-No se hará pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia al no resultar esencial la estimación de la demanda.

QUINTO. Costas de las apelaciones. Destino de los depósitos constituidos para recurrir.

Se impondrán a Multipetróleos las costas de su recurso, conforme a lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con pérdida del depósito constituido para recurrir, según lo dispuesto en el apartado nueve de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

No haremos pronunciamiento sobre las costas del recurso de Repsol, por aplicación del artículo 398, apartado dos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y mandaremos restituir el depósito constituido por esta apelante, según lo dispuesto en el apartado ocho de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Multipetróleos S.L. contra la sentencia de 10 de mayo de 2011 del Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de los de Madrid dictada en el procedimiento del que dimana este rollo, al tiempo que ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación de Repsol Comercial de Productos Petrolíferos S.A. contra la misma resolución, que REVOCAMOS y, por la presente:

ESTIMAMOS parcialmente la demanda interpuesta por Multipetróleos, S.L. contra Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A., prescindiendo y teniendo por no aportados a las actuaciones los documentos presentados por la actora con su escrito de 5 de enero de 2011, y

Primero. DECLARAMOS la vigencia del contrato de arrendamiento de industria suscrito en fecha 24 de julio de 1989, denominado 'Contrato de arrendamiento de E.S.'.

Segundo. DECLARAMOS Que la demandada Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A. ha incumplido el contrato antes citado, en los términos que se expresa en el cuerpo de la sentencia.

Tercero. Que el incumplimiento del contrato susodicho ha causado a la actora daños y perjuicios que deben ser indemnizados por la parte demandada.

Cuarto. Y, efectuadas las anteriores declaraciones, CONDENAMOS a la citada demandada a:

-A.- A estar y pasar por dichas declaraciones.

-B.- A reponer a la demandante en el goce pacífico, y de conformidad con lo convenido contractualmente, de la estación de servicio en los términos que aparece reubicada en la actualidad, en los dos márgenes de la variante este con todos sus servicios y anexos.

-C.- A indemnizar a la parte demandante por el concepto de daños y perjuicios en las siguientes cantidades:

-1º.- 181.000,05 euros (ciento ochenta y un mil euros con cinco céntimos) por el período de 7 de julio de 1999 al 28 de septiembre de 2000.

-2º.- 41.227,20 euros (cuarenta y un mil doscientos veintisiete euros con veinte céntimos) por costes sociales.

-3º.- 2.450.080,57 euros (dos millones cuatrocientos cincuenta mil ochenta euros con cincuenta y siete céntimos) por el período de 2 de junio de 2003 a noviembre de 2008.

Cuarto. Estas cantidades devengarán el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia de la primera instancia.

Quinto. Se condena, además, a Repsol Comercial de Productos Petrolíferos S.A., a abonar a la demandante las cantidades que se determinen en ejecución de sentencia por:

-1º.- Beneficio que Multipetróleos S.L. hubiese obtenido por la explotación de la gasolinera de la variante este, en sus dos márgenes, desde enero de 2009 hasta que recupere la posesión de la industria, para cuya determinación se seguirán los trámites de los artículos 713 al 716 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

-2º.- Beneficio que Multipetróleos S.L. hubiese obtenido por la explotación del túnel de lavado desde diciembre de 2008 hasta la recuperación de la industria, para cuya determinación se seguirán los trámites de los artículos 713 al 716 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Sexto. No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia.

Tampoco lo hacemos sobre las costas del recurso de apelación de Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A.

Y CONDENAMOS a Multipetróleos S.L. al pago de las costas de su recurso de apelación.

Con devolución a Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A. del depósito constituido y pérdida del hecho por Multipetróleos S.L.

Al notificar esta resolución, instrúyase a las partes sobre los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248, apartado cuatro, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala 788/11, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico