Sentencia Civil Nº 480/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 270/2013 de 17 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00480/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 270/2013

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE

D. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO

MAGISTRADOS

Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO

Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

S E N T E N C I A nº 480/2013

En PALMA DE MALLORCA, a diecisiete de Diciembre de dos mil trece.

VISTOSen grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de la GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS HIJOS nº 753/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ibiza, a los que ha correspondido el ROLLO nº 270/2013, en los que aparece como parte actora-apelante, a D. Victoriano , representado por el Procurador D. HERMINIO PEREZ SANCHEZ, asistido del Letrado D. JUAN MARIA ORMAZABAL GARCIA, y como demandada-apeladaa Dª. Andrea , representada por el Procurador D. ANTONIO BUADES GARAU, asistida del Letrado D. JOSE IGNACIO PRECIADO ORTIZ DE ZARATE. Es parte en el procedimiento el MINISTERIO FISCAL.

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento del presente, se dictó SENTENCIA de fecha 7 de Marzo de 2013 ,cuya parte dispositiva dice:

'ACUERDO la adopción de las medidas definitivas previstas en el Fundamento de Derecho Segundo de la presente resolución, sin efectuar expresa condena en costas a las partes'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte ACTORA recurso de apelación, que fue admitido, y, seguido éste por sus trámites, sin que ninguna de las partes interesare el recibimiento del pleito a prueba, quedaron las actuaciones pendientes de votación y fallo, cuando por el turno establecido les correspondiere.

TERCERO.-El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El procedimiento del que dimana el presente Rollo se inició con la demanda interpuesta en fecha 27 de Julio de 2012 por el Procurador Sr. Pérez Sánchez, en nombre y representación de D. Victoriano , contra Dª. Andrea , en solicitud de medidas definitivas sobre la guarda, custodia y alimentos sobre el hijo menor Arturo , fundamentándose la misma en las alegaciones siguientes:

1) Que el actor inició en noviembre de 2007 una convivencia estable con la demandada. De dicha convivencia nació en Ibiza, en fecha NUM000 de 2009, un hijo llamado Arturo .

2) En el mes de mayo de 2010 la pareja procedió a su separación de hecho, presentándose por la hoy demandada en fecha 26 de agosto de 2010 una demanda en solicitud de medidas provisionales previas que fue repartida al Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1, recayendo auto en fecha 23 de septiembre de 2010 en el que se adoptaron con carácter de provisionales previas, en lo que respecta al hijo menor: la atribución de su guarda y custodia a la madre con un régimen de visitas a favor del padre.

3) Dichas medidas quedaron sin efecto después del plazo de 30 días, por no haberse presentado por ninguna de las partes demanda de solicitud de medidas definitivas, pero, independientemente de su vigencia, fueron respetadas por los progenitores, hasta que a últimos de diciembre de 2011 o primeros de enero de 2012, la hoy demandada se marchó de Ibiza a Jaén, llevándose consigo al menor, sin comunicación al padre ni autorización alguna, siendo imposible contactar con ella, ya que existe una orden de alejamiento y de comunicación.

4) En el mes de mayo de 2012, la demandada, dado que en Jaén se peleó con su pareja, regresó a Ibiza, entregando el niño a su padre, ya que no tenía domicilio ni dinero para mantenerlo, estando el padre con el niño aproximadamente un mes. Después de estar un mes con el padre, la madre, un jueves, alegando que se lo dejara el fin de semana, se volvió a marchar, sin decir nada y sin conocer su paradero. El actor no sabe si la demandada tiene intención de volver a la isla de Ibiza a tiempo para acudir con el hijo a una cita médica urgente que está concertada para el próximo 23 de agosto de 2012.

5) El actor trabaja con contrato indefinido a tiempo completo, como conductor y cobra una nómina de aproximadamente 1.200 € al mes y cuenta con un domicilio fijo desde hace ya años, estando en una situación muy estable. De lo contrario, la demandada no tiene profesión alguna, ni tampoco casa, ni en Ibiza ni en Jaén, con lo que su vida es un ir y venir y de cambio de novios que tienen casa y la alojan en la misma. Por ello, dada la precaria situación de la demandada y las necesidades especiales del hijo, se solicita que se atribuya la guarda y custodia del mismo a su padre, con un régimen de visitas a favor de la madre, siempre que acredite tener un domicilio estable donde alojarse.

En fecha 18 de octubre de 2012 la representación procesal del actor presentó un escrito en los autos en el que manifestó que desde el 10 de septiembre tenía la guarda y custodia del menor, por entrega y dejación que le hizo la propia madre, ya que ella no podía hacerse cargo del niño al no tener un techo para ello ni tampoco dinero con que comprarle comida y ropa. Que el padre tiene escolarizado al niño que acude al centro de Blanquerna. La demandada vive en la Residencia de Cáritas.

SEGUNDO.-En la sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional se acordó atribuir la guarda y custodia del menor a la madre y se estableció un régimen de visitas a favor del padre, consistente en fines de semanas alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del colegio, recogiendo y reintegrando al menor a su centro escolar; así como todas las tardes de los martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 20 horas que lo reintegrará en el domicilio materno. También la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, Navidad y verano. Debiendo abonar el padre en concepto de pensión alimenticia para el menor la cantidad de 200 €/mes más la mitad de los gastos extraordinarios.

TERCERO.-La representación procesal de D. Victoriano se alzó contra la referida sentencia y solicitó la revocación de la misma y que se dictara otra en su lugar en la que se acordara atribuir la guarda y custodia del menor al padre, estableciéndose el régimen de comunicaciones que se considere más adecuado a favor de la madre y se establezca para dicho menor y a cargo de la madre una pensión alimenticia de 200 € mensuales.

Dicha parte apelante sostiene en su recurso que el Juez 'a quo' no ha valorado correctamente la prueba practicada en el procedimiento, al entender de manera equívoca que los intereses del menor quedan mejor salvaguardados con la atribución de la guarda y custodia a la madre. Esta, desde el nacimiento del menor, ha variado no solo en numerosas ocasiones de vivienda sino también de lugar de residencia, pasando periodos de tiempo en la península.

De la correcta valoración de las pruebas practicadas debe considerarse -se sigue alegando en el recurso- que es el padre quien se encuentra en mejor posición para ostentar la guarda y custodia del menor, dada la conducta errática de la madre, sin un trabajo estable, sin un domicilio que garantice el adecuado desarrollo del menor y con actitudes por la que ha sido condenada por la comisión de ilícito penal contra el padre, además con la intervención de los Servicios Sociales para determinar si el menor pudiera haberse encontrado en algún momento en situación de desamparo, precisamente como consecuencia de la actitud de la madre en determinados momentos de la vida del menor.

CUARTO.-Esta Sala debe convenir con la parte apelante y en contra de lo que se recoge en la sentencia de instancia, que, de los documentos que obran en autos y de lo manifestado por uno y otro litigante en el acto de la vista, debe concluirse que el interés superior del menor queda más salvaguardado atribuyendo la guarda y custodia del mismo al padre, por tener, de esta manera, cubiertas en mayor medida sus necesidades, tanto físicas, materiales, como de índole moral, sin que ello suponga que no deba seguir relacionándose con su madre, mediante el correspondiente régimen de visitas, que indudablemente complementará y contribuirá al mayor equilibrio emotivo y sentimental del menor.

Y ello habida cuenta que, aún cuando ahora la madre vive en Ibiza con su actual compañero sentimental en un apartamento-estudio y trabaja, según manifestó en el acto de la vista, en una nave de Cáritas, es el padre el que mantiene tanto un domicilio como un trabajo estable, mientras que la demandada, desde que se produjo la separación de hecho de la pareja, ha ido cambiando de domicilio, marchándose incluso a residir a Jaén con el menor sin ponerlo, previamente, en conocimiento del padre y sin que éste, durante todo el tiempo en que la demandada y el menor han permanecido en Jaén, haya podido ver al menor y estar en su compañía. Además, debe tenerse en cuenta que el padre ya ha tenido, durante un tiempo, bajo su cuidado al menor ya que la madre, al menos en dos ocasiones, al no poderlo tener bajo su cuidado lo dejó en compañía del padre.

Por todo ello es por lo que entendemos que procede estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia de instancia acordando en su lugar que procede atribuir la guarda y custodia del menor al padre y establecer a favor de la madre el mismo régimen de visitas fijado en la sentencia de instancia a favor del padre.

Por lo que se refiere a la cuantía de la pensión alimenticia a abonar por la madre, entendemos que, habida cuenta los ingresos de uno y otro progenitor y las necesidades del menor, dicha cuantía debe ser la de 150 € mensuales, revisable anualmente conforme al IPC, así como que dicha madre debe abonar el 50% de los gastos extraordinarios.

Entendemos, además, procedente mantener la prohibición, recogida en la sentencia de instancia, de la salida del menor de la Isla de Ibiza, requiriéndose autorización judicial para que pueda llevarse a cabo.

QUINTO.-Habida cuenta la especial naturaleza de la materia objeto del procedimiento no procede hacer especial pronunciamiento ni de las costas de primera instancia ni de las de esta alzada.

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

1)Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. HERMINIO PEREZ SANCHEZ, en nombre y representación de D. Victoriano , contra la sentencia de fecha 7 de Marzo de 2013, dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Eivissa , en el procedimiento del cual el presente Rollo dimana, cuya sentencia, en su consecuencia, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSen los extremos que se indicarán a continuación:

- Se atribuye la guarda y custodia del menor al padre y se establece a favor de la madre el siguiente régimen de visitas: La madre podrá visitar al menor y tenerlo en su compañía los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada al colegio, recogiendo y reintegrando al menor en su centro escolar. Además, podrá tenerlo en su compañía todas las tardes de los martes y los jueves, desde la salida del colegio hasta las 20 horas en que lo reintegrará al domicilio del padre. Y también la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, Navidad y verano, correspondiendo elegir el periodo al padre en los años pares y a la madre en los impares.

- En concepto de pensión alimenticia a favor del menor, la madre debe abonar la cantidad de ciento cincuenta euros (150 €) mensuales, pagaderos por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe el padre al efecto; revisable anualmente según el IPC. Además, debe abonar la mitad de los gastos extraordinarios del menor.

- Para que el menor pueda salir de Ibiza se precisará autorización judicial.

2)No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas: ni de la primera instancia ni de las de esta alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalo el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre.

( Sentencia nº 480/2013)

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurriren la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

- Asimismo en virtud de la Ley 10/2012, de 20 de Noviembre deberá aportarse el justificante de la liquidación de la tasa judicial.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO Sra. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO Sra. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.