Sentencia Civil Nº 480/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1470/2013 de 20 de Mayo de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0013390

Recurso de Apelación 1470/2013

Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 05 de Alcorcón

Autos de Modificación Medidas Definitivas 557/2011

APELANTE: Dña. Eloisa

PROCURADOR:D. FERNANDEO DÍAZ-ZORITA CANTO

APELADO: D. Victorino

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

___________________________________________

En Madrid, a veinte de mayo de dos mil catorce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 557/11 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Alcorcón, entre partes:

De una, como apelante Doña Eloisa , representada por el Procurador Don Fernando Díaz-Zorita Canto.

De la otra, como apelado Don Victorino , quien se encuentra en situación de rebeldía procesal.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 18 de febrero de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Alcorcón se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando de forma parcial la demanda formulada por DÑA. Eloisa , representada por el Procurador Sr. Díaz-Zorita Canto, frente a D. Victorino , debo acordar y acuerdo que:

1.- Se mantiene la patria potestad del padre, Victorino , respecto de su hija menor de edad, Laura .

2.- Se deja en suspenso el régimen de visitas, establecido en sentencia de divorcio, del padre, D. Victorino , con su hija menor, hasta que quede acreditado que está en disposición y capacidad de hacerse cargo de la niña sin riesgo de ningún tipo para su hija.

No se realiza especial pronunciamiento de condena en costas a ninguna de las partes, debiendo cada una abonar las causadas a su instancia.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Eloisa , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando el Ministerio Fiscal escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 5 de mayo del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Doña Eloisa , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 18 de febrero de 2013 , que en el presente procedimiento de modificación de medidas, acuerda dejar en suspenso el régimen de visitas con la hija menor Laura , nacida el NUM000 -2008, de 6 años en la actualidad y no da lugar a retirar la patria potestad del padre como se solicitaba por la madre; se alega error en la valoración de la prueba en relación con el incumplimiento gravísimo del progenitor paterno de los deberes inherentes a la patria potestad. Solicita que se dicte sentencia que revocando la recurrida proceda a privar a D. Victorino de la patria potestad que ostenta respecto de su hija menor Laura por incumplimiento de los deberes inherentes a la misma.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso, y la confirmación de la resolución recurrida por considerarla ajustada a derecho, desde la perspectiva de la normativa aplicable y de la prueba practicada, en beneficio de la menor.

La contraparte se encuentra en situación procesal de rebeldía.

SEGUNDO.- Modificación de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 in fine del mismo Código acuerda que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa legal aplicable a la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone 'El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial. Sentencia de 7 de mayo de 2013 .

Sobre dicha base, y conforme a reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación. Sentencia de 7 de mayo de 2013 .

TERCERO.- Patria Potestad.

En las presentes actuaciones, en la sentencia consta expresamente en el Fundamento de Derecho Cuarto la valoración realizada por el Juzgador de la normativa aplicable, nacional e internacional, y de la jurisprudencia del TS, llegando a la conclusión tras valorar los hechos acreditados que resultan relevantes para la resolución de la controversia, de que no se ha acreditado que el padre haya desatendido totalmente sus obligaciones alimentarias, ni que exista una causa grave de entidad suficiente y plenamente probada, ni sea necesaria para la salvaguarda de la persona e interés del menor.

El art. 92 del Código Civil establece:

1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.

2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos.

3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.

4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por unos de los cónyuges.

5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.

6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores.

Se declara inconstitucional y nulo el inciso destacado del apartado 8 por Sentencia del TC de 17 de octubre de 2012 . Ref. BOE- A-2012-14060.

Se modifica por el art.1.8 de la Ley 15/2005, de 8 de julio . Ref. BOE-A-2005-11864.

El art. 39.2 de la Constitución Española establece que: 'los padres deberán prestar asistencia a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'; y para resolver las cuestiones que se debaten en este recurso, como pone de manifiesto la STS de 29 de junio de 2012 , se han de tener en cuenta el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del menor, en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales. Ya que la hija es menor de edad.

En la sentencia la Juzgadora de instancia, valoradas las circunstancias personales acreditadas y aplicando el principio del interés del menor, no ha dado lugar a la privación de la patria potestad del padre, estimando que debe continuar siendo compartida, considerando que no se ha acreditado que el padre haya incumplido de manera grave y reiterada los deberes de la patria potestad con su hija, recogidos en el art. 154 del CC ; correspondiendo la carga de la prueba a la parte demandante, conforme a lo dispuesto en el art 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desestimando la petición formulada, objeto del presente recurso de apelación.

Valorada toda la prueba obrante, en especial: la edad de la menor Laura de 6 años en la actualidad; que no ve a su padre según manifiesta la madre desde la presentación de la demanda; los intentos del Juzgado para que el padre compareciera a la práctica de la prueba psicosocial, sin acudir a la misma; que el padre fue denunciado con fecha 11 de abril de 2010, de 18 de mayo de 2012, de 21 de junio de 2012, por incumplimiento del régimen de visitas, aunque no consta presentación de ninguna demanda ejecutiva en el Juzgado; que ha permanecido en prisión del 25-4-2003 al 10-5-2003, y del 19-12-2009 al 7-1-2010; y la excepcionalidad de la privación de la patria potestad, se debe de confirmar la resolución judicial, coincidiendo con ella, en que los hechos acreditados no constituyen una causa grave, de entidad suficiente para acordar la privación, ni existe necesidad de adoptar tal medida para proteger al menor, al tener la custodia la madre y haberse suspendido las visitas con la hija menor hasta que no acredite sus circunstancias, y se debe de dar la oportunidad a la menor de que conozca a su padre y a este de que cumpla los deberes de la patria potestad con su hija, de velar por ella, alimentarla, educarla, procurarle una formación integral, y tenerla en su compañía en el modo y por los periodos que se acuerden judicialmente.

Sin embargo, atendiendo a las circunstancias expuestas y en interés de la menor se debe de atribuir el ejercicio de la patria potestad a la madre, sin perjuicio de que una vez conocidas y acreditadas las circunstancias del padre pueda valorarse sobre dicho ejercicio, porque de ese modo queda protegida la menor, de todas las situaciones en la vida del menor, tanto las regulares que afectan a su escolaridad o sanitaria, como las conflictivas o que generen atender a las necesidad que puedan surgir en la vida del menor, y esta medida permitirá a la madre adoptar las medidas que estime necesarias en la vida de su hija.

Por todo ello, el motivo solicitando la privación de la patria potestad del recurso debe de ser desestimado, completándose la sentencia en el sentido de atribuir en exclusiva a la madre el ejercicio de la patria potestad de Laura .

CUARTO.- Costas.

Por la estimación parcial del recurso de apelación no se hace pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de doña Eloisa , contra la Sentencia dictada en fecha 18 de febrero de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcorcón , en autos de modificaciones de medidas de divorcio, seguidos bajo el nº 557/11 entre dicha litigante y Don Victorino , en rebeldía, debemos confirmar la denegación de la privación de la patria potestad del padre sobre la hija menor, pero acordando atribuir el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre Laura a la madre de la menor Doña Eloisa .

Se confirman las restantes medidas acordadas en la sentencia.

Todo ello sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1470 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe