Sentencia Civil Nº 480/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 98/2014 de 15 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933866

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0001777

Recurso de Apelación 98/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 636/2013

APELANTE Y DEMANDADA:BANKIA SA

PROCURADOR D. JAVIER ALVAREZ DIEZ

APELADO Y DEMANDANTE:D. Abelardo

PROCURADOR D.JAVIER FRAILE MENA

INTERVINIENTE ADHERIDO:CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A.

SENTENCIA Nº 480/2014

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO.SR. PRESIDENTE:

D. FRANCISCO MOYA HURTADO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO

En Madrid, a quince de diciembre de dos mil catorce.

La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 636/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Madrid a instancia de BANKIA SA apelante - demandado, representado por el/la Procurador D. JAVIER ALVAREZ DIEZ contra D. Abelardo apelado - demandante, representado por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA CAJA MADRID y FINANCE PREFERRED S.A. como interviniente adherido; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 22/10/2013 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. FRANCISCO MOYA HURTADO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 22/10/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

Que estimando la demanda promovida por D. Abelardo , representado por el Procurador D.Javier Fraile Mena y asistidos por el letrado D.Jesús María Ruiz de Arriaga Remirez contra BANKIA S.A. representada por el procurador D.Javier Álvarez Díez y asistida por el letrado D.Fernando González Santamaría y siendo interviniente adhesivo CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, representada por el procurador D.Javier Álvarez Díez y asistida por el letrado D.Fernando González Santamaría debo declarar y declaro la nulidad de las órdenes de suscripción números NUM000 y NUM001 condenando a la demandada a la restitución del capital invertido por importe de 50.000 euros, descontando los intereses recibidos (7.884,74 euros), y otorgándole los intereses del 2,99 % (año 2009),3,36% (año 2010) y 3,30 (año 2011 y ss) desde que se suscribieron las órdenes por importe total de 50.000 euros, hasta el día en que definitivamente se restituya el importe entonces pagado, declarando que la titularidad de todos los títulos pase a la entidad demandada, una vez se haya restituido el importe de las cantidades que se vea obligada a pagar la demandada. Las costas se imponen a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 13 de noviembre de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia recurrida estimó la pretensión de la demandante y declaró la nulidad de las órdenes de suscripción preferente de Caja Madrid 2009, por error en el consentimiento, pretensión que fue estimada con la obligación de reintegrar las prestaciones recíprocas, pronunciamiento del que discrepa la demandada por los siguientes motivos de apelación.

1) Vulneración de los principios de justicia rogada, art. 216 LEC , y del principio de congruencia, art. 218 LEC , con referencia a la caducidad de la acción.

2) Inadecuada aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia de los actos jurídicos.

3) Inexistencia de contrato de asesoramiento entre las partes.

4) Injustificada apreciación de vicio en el consentimiento prestado por falta de información, por inexistencia de error, no ser excusable, y ser la actuación del demandante contraria a la doctrina de los actos propios.

5) La estimación de la demanda no fue total si no parcial, circunstancia que no debió llevar a imponer las costas de primera instancia a la recurrente.

SEGUNDO.- Da contenido al primer motivo de apelación la incongruencia extra petitaque se atribuye a la resolución recurrida al extender el pronunciamiento de la Sentencia a unos efectos no solicitados por la parte demandante, en concreto el reintegro de la cantidad de dinero correspondiente a las participaciones preferentes afectadas de nulidad. En justificación del motivo aduce el recurrente que las participaciones preferentes de 2009 traen causa de las previas que suscribió el demandante en 2004, circunstancia por la que la estimación de la demanda debería reponer las prestaciones al momento anterior a 2009 con vigencia de las participaciones de 2004.

La STC de 12 de enero de 2009 , recuerda la reiterada doctrina del Tribunal sobre la congruencia en los siguientes términos ' La congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a su potestas en definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , FJ 3 ; 114/2003, de 16 de junio, FJ 3 ; ó 174/2004, de 18 de octubre , FJ 3; entre muchas otras). Recordaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio , que desde pronunciamientos aún iniciales, como la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3), hemos definido en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium'.

La comparación del suplico de la demanda con el fallo de la Sentencia pone de manifiesto la concordancia entre lo solicitado y lo concedido, al estar referida la pretensión del actor al error en el consentimiento respecto de las participaciones preferentes del año 2009, negocio jurídico cuya nulidad se cuestiona y que no tiene relación con los antecedentes de los que procedía el dinero en ese momento invertido, participaciones preferentes de 2004, negocio jurídico extinguido cuya vigencia no puede reaparecer, como parece proponer la recurrente, por la anulación declarada en la Sentencia de las participaciones de 2009, razón que lleva, también, a desestimar la caducidad de la acción por vincular ese motivo de oposición a las participaciones preferentes de 2004, debiendo señalar que a la fecha de presentación de la demanda, 10 de mayo de 2013, no había transcurrido el plazo de cuatro años, art. 1301 CC , desde la perfección del contrato, 29 de mayo de 2009, premisa de por sí suficiente para desestimar la caducidad sin necesidad de entrar en mayores valoraciones sobre la misma.

El segundo motivo de apelación se conecta con la incongruencia que se afirma también concurrir, por considerar improcedente la extensión de efectos de la nulidad declarada también a las participaciones preferentes de 2004 al no mantener su vigencia pese a la nulidad de las suscritas en 2009, cuestión que deber ser también rechazada por los mismos motivos de inexistencia de incongruencia y ser cuestión nueva planteada en apelación.

TERCERO.- Las Sentencias de de esta Sección, de 24 de mayo y 22 de julio de 2014 , citan la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , que por lo que aquí interesa establece las consecuencias del incumplimiento del deber de información de la entidad financiera al cliente minorista en la contratación de productos complejos en la apreciación del error como vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero y que puede resumirse en los siguientes puntos. El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error pero puede incidir en la apreciación del mismo. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto. La información, que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros ( artículo 79 bis 3 de la Ley del Mercado de Valores ), es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Lo determinante para apreciar el vicio del consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de ser excusable el error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado no es atribuible al cliente. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar el error es si el cliente tuvo un conocimiento suficiente del producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, y no la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el producto financiero complejo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

CUARTO.-La extensa valoración de la prueba practicada, contenida en el fundamento de derecho primero de la resolución recurrida, es plenamente compartida en esta alzada, prueba que deja expresa constancia de la adquisición por el demandante del producto financiero del que trae causa su pretensión en el contexto de la relación mantenida con la demandada como cliente con anterioridad a la firma del contrato, como así vino a reconocer la empleada de la demandada en el acto del juicio, y como también se desprende de los productos financieros contratados con anterioridad, participaciones preferentes de 2004, y que permiten inferir la obligación de asesoramiento que la demandada debió cumplir ante un cliente minorista que pretende obtener rentabilidad de sus depósitos existentes en el banco, entidad que asume frente al cliente una elemental obligación de asesoramiento a fin de ofrecer y recomendar el producto financiero más conveniente a la finalidad perseguida y más adecuado a su perfil. Lo que supone, en definitiva, el servicio de asesoramiento que contempla el artículo 63.1.g) de la Ley del Mercado de Valores , en cuanto, indudablemente, implica la prestación de recomendaciones personalizadas con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros.

El análisis de la información facilitada por la recurrente al demandante precisa concretar las características del producto contratado, descritas por esta Sección en Sentencia de 22 de julio de 2014 de la forma siguiente 'las participaciones preferentes son valores negociables, no participativos, híbridos de capital, de carácter complejo. Se consideran valores negociables en la medida en que únicamente pueden enajenarse en un mercado secundario de valores. Se reputan no participativas en tanto en cuanto no son acciones, ni obligaciones y, por tanto, no confieren derechos políticos y en cuanto a los económicos sólo algunos y de forma restringida. Su condición de híbrido de capital resulta que, por una parte, las asemejan a una inyección de capital en la sociedad emisora -pasando el importe invertido a formar parte de sus recursos propios-, pero sin otorgar la condición de accionista o partícipe. Por otra parte, guardan un notable parecido con los instrumentos de deuda, pero no atribuyen a su titular derecho de crédito alguno que le faculte para exigir su pago a la entidad emisora. En definitiva, no son ni una cosa ni la otra, ni capital, ni deuda. Finalmente, resultan altamente complejas y ello por la combinación en su estructura de posibilidades de cancelación de la rentabilidad, iliquidez, perpetuidad y en definitiva, riesgo. Sus características son, sucintamente, las siguientes: 1.ª.- La rentabilidad de la participación preferente está condicionada a la existencia de resultados distribuibles en la sociedad emisora o, mejor, en el grupo consolidable en el que se integre. 2.ª.- Las participaciones preferentes son perpetuas, lo que constituye, por otra parte, un requisito necesario para que contablemente puedan computar como parte de los recursos propios del emisor. Otra cosa es que la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar las participaciones preferentes una vez transcurridos al menos cinco años desde su desembolso. 3.ª.- La única posibilidad, por tanto, con que cuenta el titular de una participación preferente para desinvertir es la venta de la participación en el mercado secundario de valores en el que se negocia. 4.ª.- El titular de participaciones preferentes no goza de preferencia en cuanto al orden de prelación de créditos, de modo que se sitúa legalmente detrás de todos los acreedores (también de los subordinados), pero además no sólo los de la entidad emisora, sino de todos los acreedores del grupo en el que se integra. 5.ª.- Se trata de un producto no cubierto por el Fondo de Garantía de Depósitos en ningún caso'.

La prueba practicada pone de manifiesto la no realización del test de idoneidad al demandante, test que tiene por objeto conocer su situación financiera y sus objetivos de inversión, singularmente en cuanto a la eventualidad de poner en riesgo el capital invertido y el alcance de tal riesgo, para recomendar los servicios o instrumentos que más le convengan, test de idoneidad procedente en adición al test de conveniencia por el servicio de asesoramiento en materia de inversión que correspondía a la demandada.

El test de conveniencia, cuyo objetivo es conocer los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, fue realizado el mismo día en que se formalizaron las operaciones, a lo que se añade la valoración por esta Sección del contenido de las preguntas 2 y 3 del test de conveniencia (folio 135), de ser preguntas ' muy genéricas donde no resulta posible saber la medida en la que el cliente puede conocer verdaderamente la naturaleza y riesgos del producto, o, por el contrario, si cree conocerlos. Así, a la pregunta de si '¿Conoce Ud. la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija?', marcar con una X la respuesta 'Conozco los aspectos necesarios', no permite saber cuáles son esos 'aspectos necesarios' que el cliente dice conocer. Incluso en algunos casos las preguntas requieren tener ciertos conocimientos financieros previos, no presumibles en el tipo de inversor del que nos ocupamos, como ocurre con la pregunta 3 del test de conveniencia, y pueden inducir a error cuando en esa misma pregunta se insta a responder sobre si conoce y entiende 'El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro', pues se da por hecho que las participaciones preferentes tienen un riesgo bajo, lo cual, obviamente, depende de la solvencia de la Entidad o sociedad mercantil que las emita, dato conocido por ésta pero de difícil acceso y comprobación para el cliente. Es más, ni siquiera cabría calificarlas de renta fija si el pago de la remuneración puede suspenderse en caso de no obtención de beneficios' ( Sentencia de 23 de mayo de 2014 ).

Desde ese punto de partida, la resolución recurrida señala que no parece el perfil del demandante como de experto en materias de inversión, sin tampoco constar su perfil de riesgo, circunstancia que permitió concluir en el propósito inversor motivado por los elevados intereses sin información suficiente de los riesgos del producto, riesgos de los que la empleada de la demandante que intervino en la contratación no recordaba si informó debidamente al demandante, quien además afirmó que el producto lo ofreció como seguro y de renta fija, enfatizando la solidez de la demandada con 300 años de antigüedad, sin informar de la posibilidad de perder todo el dinero, testigo que manifestó desconocer si el demandante tenía conocimientos suficientes para entender el producto ofertado, circunstancia que permitió inferir la carencia de capacidad del demandante para entender la complejidad y los riesgos del producto contratado, circunstancia que excluye relevancia a los resultados del test de conveniencia, al folleto de información del producto y al documento resumen de riesgos, sin que sean asumibles las razones que pretenden atribuir en apelación a dichos documentos un resultado que permita desvirtuar las conclusiones probatorias obtenidas de la valoración en conjunto de la prueba practicada, valoración en conjunto que permite concluir de forma clara la insuficiente información facilitada por la demandada al demandante del producto financiero contratado, insuficiencia relativa a los riesgos del producto, al pretender alcanzar conclusiones distintas al hacer cuestión de la valoración de la prueba practicada desde las reglas de la sana crítica, con referencias al contenido de los documentos aportados, referencias que en ningún caso permiten desvirtuar la insuficiente información facilitada al demandante desde la perspectiva del asesoramiento personal a través de las personas que intervinieron en la contratación, elemento personal de información prioritario en relaciones como la analizada.

La nulidad relativa o anulabilidad del negocio jurídico, art. 1300 CC , puede tener lugar, entre otros supuestos, por la existencia de los llamados vicios de la voluntad, entre los cuales se incluye el error en la prestación del consentimiento, art. 1265 CC , error que se produce cuando se forma la voluntad del contratante sobre una creencia inexacta cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea circunstancia concurrente en el presente caso y que lleva a la nulidad del contrato con los efectos establecidos en el art. 1303 CC , por recaer el error sobre un elemento esencial del contrato y ser excusable, exigencia jurisprudencial que lleva a valorar la conducta de quien sufre el error, para evitar proteger a quien con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración voluntad, carácter excusable del error plenamente concurrente en el presente caso al venir determinado por la deficiente e inadecuada información facilitada por la propia entidad demandada, sin que existan datos que permitan atribuir al demandante conocimientos suficientes de lo adquirido. En ese sentido, la recurrente atribuye consecuencias al conocimiento previo del producto adquirido con anterioridad, participaciones preferentes de 2004, cuestión sobre la que ya se pronunció esta Sección en Sentencia de 22 de julio de 2014 al señalar ' careciendo de toda relevancia, al respecto, el hecho de haber suscrito con anterioridad, las participaciones preferentes emitidas por la misma entidad en los años 1999 y 2004, por cuanto no se han justificado, en modo alguno, las condiciones en que las mismas fueron comercializadas en su momento', circunstancia concurrente también en el presente supuesto al no resultar acreditado el modo de comercialización de ese producto.

La recurrente cuestiona el error como vicio del consentimiento por estar asociado a una cuestión no predecible cual son los resultados económicos de una entidad, afirmación que ninguna valoración precisa al no dar sustento a la existencia de error la cuestión relativa a los resultados económicos de la entidad, error que trae causa de la falta de información por la demandada al demandante del producto contratado conforme a lo antes expuesto.

QUINTO.- La recurrente reitera la existencia de actos propios en la conducta del demandante que muestran su aceptación de las consecuencias de los contratos al no haber planteado ni manifestado dudas sobre su contenido mientras recibió los beneficios de ellos derivados.

La STS de 20 de junio de 2012 , concreta la doctrina de los actos propios de forma que ' nadie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía una significación inequívoca de la cual derivan consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual)-', y aunque 'el Código Civil español carece de norma específica que se refiera de forma expresa a la prohibición de actuar contra los propios actos, doctrina y jurisprudencia coinciden en que la clásica regla 'venire contra factum proprium non valet',[...] constituye una manifestación del principio de buena fe que, como límite al ejercicio de los derechos subjetivos, impone el artículo 7 del Código Civil , de tal forma que 'protege la confianza creada por la apariencia, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuar cuando se han creado unas expectativas razonables, pues el comportamiento supone en tal caso la expresión inequívoca de una determinada voluntad en referencia a una relación jurídica o situación de hecho que impide la admisión como legítimo de un posterior comportamiento contradictorio', siempre que concurran los siguientes requisitos: 1) Existencia de una conducta jurídicamente relevante previa y consciente de sus consecuencias. 2) Que tal conducta tenga una significación e inequívoca e incompatible con la posterior. 3) Que las expectativas defraudadas por la actuación posterior sean razonables' (asimismo, SSTS 622/2009, de 28 septiembre , 804/2009, de 3 diciembre y 349/2011, de 17 mayo y todas las allí citadas)'.

La conducta relevante previa que se afirma por la recurrente está referida exclusivamente a su aceptación de las consecuencias derivadas del contrato al percibir retribuciones, circunstancia que no lleva implícito el conocimiento de los riesgos desconocidos del producto y de los que no fue informado al contratar, inferencia de conocimiento que no puede ser derivada del normal desarrollo de las consecuencias del contrato, sin la existencia de otros datos que permitan inferir ese conocimiento sobrevenido, no acreditado, que permita inferir la existencia de un conducta relevante y consciente de conocer los riesgos del producto, que fuera incompatible con la actuación posterior que denuncia ese error.

SEXTO.- El motivo de apelación quinto cuestiona la imposición de costas a la recurrente por no haber sido estimada la demanda íntegramente.

La premisa de la que parte el motivo no es asumida en esta alzada por haber sido estimada íntegramente la pretensión del demandante, al declarar la nulidad de las órdenes de suscripción preferentes y la obligación de reintegro del importe íntegro del capital invertido.

La reducción de ese importe con los intereses percibidos por el demandante es un efecto legal de la declaración de nulidad, art. 1303 CC , efecto que trae causa de la íntegra estimación de la demanda al ser declarada la nulidad, circunstancia por la que fue correcta la imposición de las costas de primera instancia a la recurrente, art. 394.1 LEC .

SÉPTIMO.- La desestimación del recurso lleva a imponer las costas de esta alzada a la recurrente, arts. 394 y 398 LEC , con pérdida del depósito constituido para recurrir.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bankia, SA, contra la Sentencia dictada el 22 de octubre de 2013 por el Juzgado de 1ª instancia nº 2 de Madrid , en juicio ordinario 636/2013, resolución que se confirma íntegramente, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la recurrente y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0098-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe