Sentencia Civil Nº 480/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 510/2015 de 16 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00480/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2015 0002039

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000510 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON

Procedimiento de origen:FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 0000181 /2015

Recurrente: Pablo Jesús

Procurador: VICTOR JESUS GALAN CABAL

Abogado: ALFREDO MARTINEZ NORA

Recurrido: Emma , FISCALIA AUDIENCIA PROVINCIAL ADSCRIPCION - GIJON

Procurador: ALFREDO VILLA ALVAREZ,

Abogado: MARIA DEL CARMEN BAYLON MISIONE,

SENTENCIA nº. 480/2015

PRESIDENTE: ILMO. SR. DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCIA

MAGISTRADO: ILMO. SR. DON JOSÉ MANUL TERÁN LÓPEZ

MAGISTRADO. ILMO. SR. DON PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN

En Gijón, a diecisiete de diciembre de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en GIJON, los Autos de FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 181/2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 510/2015,en los que aparece como parte apelante, D. Pablo Jesús , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. VICTOR JESUS GALAN CABAL, asistido por el Letrado D. ALFREDO MARTINEZ NORA, y como parte apelada, Dª Emma , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. ALFREDO VILLA ALVAREZ, asistido por el Letrado D. MARIA DEL CARMEN BAYLON MISIONE, y MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 18 de junio de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que debo declarar y declaro el divorcio del matrimonio formado por los cónyuges D. Pablo Jesús y Dª Emma al existir causa legal para ello, con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento y en especial:

1.- La patria potestad, titularidad y ejercicio, seguirá siendo compartida por ambos progenitores.

2.- A falta de acuerdo:

a) María Consuelo de 11 años y Evangelina de 6 años estarán y convivirán con su padre:

a. fines de semana alternos desde el viernes a las 18,00 h (si es fiesta desde el jueves a la misma hora) que las acogerá en el domicilio materno hasta el lunes por la mañana que las llevará al centro escolar, si el lunes es fiesta hasta el martes.

b. Los puentes escolares se unirán al fin de semana.

c. Los martes y jueves desde las 18,00 h htas las 20.30 h recogiendo y entregando a las hijas en el domicilio materno.

d. Mitad de vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo el padre los a ñ os pares y la madre los impares.

b.- El resto del tiempo las hijas convivirán con la madre.

3.- Se atribuye a las hijas y a la madre el uso de la vivienda familiar y ajuar domestico. Siendo de su cargo, los gastos y suministros derivados de ese uso.

4.- El padre abonará como alimentos para sus hijas, la suma de 500 € al mes (250 euros por hija). Cantidad que se abonará entre el 1 y el 10 de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que al efecto se designe (cualquiera otra forma de pago, salvo acuerdo por escrito no tiene efectos liberatorios) y que se actualizará cada mes de enero según las variaciones del IPC del año anterior. El primer pago se hará en julio de 2015 y la primera actualización en enero de 2016, pero viendo las sumas abonadas en mayo y junio, deberá abonar como atrasos de esos de esos dos meses la suma de 300 €.

5.- Ambos progenitores abonarán al 50% los gastos extraordinarios del menor que se generen a partir de esta sentencia.

Advirtiendo ambos progenitores, que cualquier gasto extraordinario que se realice sin consentimiento del otro progenitor o en su defecto autorización judicial, no permitirá reclamarle su importe vía demanda ejecutiva.

6.- Pablo Jesús abonará a Emma , hasta el 31 de agosto de 2017, como pensión compensatoria 200 € mensuales. Cantidad que se abonará entre el 1 y el 10 de enero de cada mes, mediante ingresos en la cuenta bancaria que al efecto se designe (cualquier otra forma de pago, salvo acuerdo por escrito no tiene efectos liberatorios) y que se actualizará cada mes de enero según las variaciones del IPC del año anterior. El primer pago se hará en julio de 2015 y la primera actualización en enero de 2016.

7.- La disolución y posterior liquidación n de la sociedad de gananciales.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Pablo Jesús , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 16 de Diciembre de 2015.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. DON PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Gijón en autos nº 181/2015 estimó parcialmente la demanda de divorcio presentada por la representación de doña Emma contra don Pablo Jesús , decretó la extinción del matrimonio formado por ambos litigantes y estableció las medidas tendentes a regular sus efectos, entre ellas las relativas a las hijas menores del matrimonio, María Consuelo y Evangelina , nacidas los días NUM000 de 2004 y NUM001 de 2008, e igualmente estableció una pensión compensatoria en favor de la esposa, siendo dicha resolución objeto del presente recurso interpuesto por la representación de dicho demandado, en el que se cuestiona algunos aspectos del régimen de visitas establecidas para regular la comunicación de las menores con su padre, así como la cuantía de la pensión de alimentos fijadas en favor de las mismas, y la cuantía y duración de la pensión compensatoria reconocida a la demandante, oponiéndose al mismo tanto la apelada como el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Aún cuando el recurso comienza haciendo referencia a una serie de incidencias que supuestamente habrían tenido lugar en el curso de las actuaciones, denunciando una actitud partidista del Juzgador de la Instancia, e incluso coactiva hacia el apelante, conviene señalar que, pese a la gravedad de lo que se expone, además de no resultar acreditadas las mismas, siendo inconcebible que tan graves hechos no hubiesen determinado la recusación del mismo, y de otro lado paradójico, que el letrado que suscribe el recurso de apelación y que afirma dicha actitud no intervino en la primera instancia, ninguna relación e interés tienen tales circunstancias para la resolución del pleito dados los concretos aspectos discutidos en el recurso.

TERCERO.- Entrando ya propiamente en los motivos del recurso, la sentencia de primera instancia atribuyó a la madre la guarda y custodia de las menores, fijando un régimen de vistas en favor del padre, consistente en fines de semana alternos desde el viernes a las 18 horas (si es fiesta desde el jueves a la misma hora) siendo recogidas en el domicilio materno hasta los lunes por la mañana que las llevará al centro escolar, si el lunes es fiesta hasta el martes, y además se establecieron vistas intersemanales, los martes y jueves, desde las 18 horas hasta las 20,30 horas.

El recurrente argumenta que puesto que se estableció como día de visitas intersemanal los jueves hasta las 20,30 horas, no habría inconveniente que la semana en el que le correspondan visitas en fin de semana la misma comience el jueves a las 18 horas; y además consideró en interés de las menores, puesto que la apelada no trabajaba, que los lunes no lectivos su entrega se hiciera a las 12 horas en vez de a las 9 horas, que sería la de entrada de las niñas en el colegio.

Con respecto al primer punto se opone la apelada argumentando el rechazo de la hija mayor a las pernoctas con su padre, mas no parece ser este el resultado de la exploración judicial de la misma efectuada en primera instancia, siendo un contrasentido que se acepten pernoctas en fin de semana, y no se haga lo propio durante las visitas intersemanales, sin que se constate que en todo este tiempo, desde la adopción del régimen, en el que habrá habido estancias de las menores con el padre, en fines de semana y en los periodos vacacionales, con las consiguientes pernoctas, rechazo ni perjuicio alguno por ello para las mismas. Además, de ser cierto tal rechazo no se comprende como la sentencia no fue objeto de apelación en este punto.

El otro argumento estriba en que la comunicación entre padre e hijas con el régimen pretendido, en realidad, dados los horarios en los que se acuestan, tendría como resultado real estar media hora más con su padre, pues este además ingresa en su centro de trabajo a las 8 horas, por lo que no vería a las niñas por la mañana, mientras que estas se verían obligadas a madrugar media hora más, lo que no acontecería de mantenerse el sistema fijado en la sentencia, puesto que su domicilio está muy cerca de su centro escolar. La Sala tampoco acepta esta argumento, y estima el recurso en este punto, porque aunque se considere preferible y más acorde con los intereses de las menores que las mismas guarden determinadas rutinas en su vida ordinaria que solo parece que se logre procurando que se desarrolle en un entorno habitacional estable, como lo es el propio del progenitor que tiene la custodia, estabilidad a la que se oponen los continuos cambios en la vida ordinaria que las visitas intersemanales comportan, lo cierto es que aún cuando la propuesta realizada por la parte apelante no parece que se traduzca en una comunicación esencialmente más intensa con el padre, guarda cierta razón el recurrente en su recurso, en tanto en cuanto se obliga a las menores a estar con su padre unas horas del jueves para ser reintegradas al domicilio materno, para luego ser recogidas al día siguiente con el padre, y esta especie de baile de las menores de un lado a otro es lo que no parece que tenga sentido.

Y por lo que se refiera al otro extremo, el problema, en realidad se plantea únicamente en los lunes no lectivos que no sean festivos (puesto que si el lunes es fiesta la entrega se realiza el martes), y aún cuando no ha sido efectivamente combatido en su oposición a la apelación por la apelada, la misma se desestima en este punto, pues no se aprecia que ello suponga un beneficio esencial para las menores, máxime cuando el padre no va a estar en la mañana del lunes con ellas, y se justifica porque la madre no trabaja, cuando, en realidad, la apelada está necesariamente abocada a incorporarse al mundo laboral.

CUARTO.- Por lo que se refiere a las decisiones adoptadas sobre las referidas pensiones, las sentencia fijó unas pensiones alimenticias de 250 euros por hija, y una pensión compensatoria en cuantía de 200 euros por un plazo de dos años, y al respecto cabe señalar que la única fuente de ingresos actual con la que cuenta el matrimonio lo constituye el salario de apelante, que rondarían los 1.700 euros mensuales (incluidas pagas extraordinarias); el apelante considera como factor a tener en cuenta el hecho de que si tal situación económica se produce en la realidad debido a la actitud de la madre, por su pasividad en la búsqueda de empleo.

Lo cierto es que, a los efectos de los alimentos de las menores hay que atender a la situación actual, que no es otra que la ya reflejada, y en cualquier caso esa carencia voluntaria de recursos de la madre, que pudiera tener incidencia en el otro extremo debatido, no se constata. La apelada, quien antes y durante el matrimonio trabajó, no ha desarrollado actividad laboral alguna al menos desde el año 2008, siendo admitido por las partes que en los dos últimos años ha desarrollado sendos cursos, uno medio y otro superior de auxiliar de clínica, que habría finalizado en diciembre del pasado año. Los únicos medios de prueba propuestos para acreditar esa falta activa de búsqueda de empleo lo constituyeron un oficio al Hospital de Jove, del que resulta que la misma envió su currículum en enero de este año, y el interrogatorio de la demandante, donde refiere estar además en la bolsa de empleo del SESPA y haber enviado aquel a empresas tales como El Corte Inglés o Carrefour; es cierto que no existe constancia documental de esto último, mas no debe olvidarse que tal hecho (la pasividad en la obtención de un empleo), en cuanto afirmado por el demandado, era prueba que a él le incumbía, especialmente cuando desde la finalización de su formación académica no ha trascurrido un dilatado periodo de tiempo, bastándole a la apelante por lo general con acreditar su carencia de ingresos; si se tiene presente que su formación concluye en diciembre del pasado año y la situación del actual mercado laboral, difícilmente cabe presumir que la carencia del empleo obedezca a la voluntad de la demandada, pues tampoco puede ello deducirse porque no lo haya intentado conseguir en todas y cada una de las concretos sectores de algún modo vinculados a su profesión.

Alude además el apelante a que los gastos de las menores, quienes asistirían a un colegio público y no realizan actividades extraescolares, salvo a través del Grupo Covadonga, cuya cuota es abonada por el apelante, unido al los gastos que soporta (mitad de la cuota de amortización del préstamo hipotecario cuyo importe total asciende a 290 euros, los gastos inherentes al vehículo), justificarían una reducción en la cuantía que postula en 200 euros por hija. La Sala, teniendo presente las exigencias de proporcionalidad debida entre los ingresos del obligado y las necesidades de sus hijas ( art. 149 del Código Civil ), las cargas que pesan sobre el patrimonio del obligado, y particularmente la pensión compensatoria establecida, y reconociendo que con la asunción de parte de la carga hipotecaria se contribuye en parte a paliar la necesidad de habitación, considera que procede la rebaja de la pensión en cuantía de 200 euros por hija, si bien, las mismas se incrementarán en cincuenta euros por cada una, una vez extinguida aquella pensión compensatoria.

QUINTO.- En cuanto la pensión compensatoria lo que se postula es una reducción de su cuantía a 100 euros limitada al plazo de un año desde su fijación en primera instancia.

El Tribunal Supremo en sentencia de 4 de diciembre del 2012, recurso 691/2010 , ya señaló que por su configuración legal y jurisprudencial 'la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial'

Hay que resaltar que, como dice el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de junio de 2015 , con cita de otras de fecha 22 de junio y 19 de octubre de 2011 y 18 de marzo de 2014 , por desequilibrio ha de entenderse 'un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura' ,de manera que, en general, el análisis del desequilibrio obliga a ponderar los siguientes parámetros: la situación del matrimonio durante la convivencia, básicamente la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, su situación anterior al matrimonio, para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación, la situación alimentaria y social del solicitante de pensión tras la separación o el divorcio y el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios. Y a tenor de su resultado, el Juzgador debe decidir sobre tres cuestiones: si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria, cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia y si la pensión debe ser definitiva o temporal

Finalmente cabe advertir que el momento para ponderar la existencia del presupuesto del desequilibrio económico entre los cónyuges, como elemento necesario para el reconocimiento de la pensión compensatoria, ha sido fijado por la jurisprudencia en el tiempo en que precisamente se produce la ruptura matrimonial (en este sentido, STS de 3 de octubre de 2008 o la de Pleno de 19 de enero de 2010 ).

A la luz de la antes expresada doctrina, juicio de la Sala, tal pretensión debe ser desestimada. Ya se ha razonado que la falta de recursos actuales de la apelada no obedece a una dejación por su parte; conviene señalar, además que el matrimonio se celebró el día 6 de mayo de 2000, y que la esposa desarrolló de forma habitual varios trabajos hasta mayo de 2004, por lo que inequívocamente el cese en su actividad laboral coincide, tal como afirma, con el nacimiento de su primera hija, y la necesidad de dedicarse a ella, y si bien es cierto que en el año 2006 trabajó para dos empresas lo hizo solo en un total de 16 días, haciéndolo para Centros Comerciales Carrefour, SA desde el 26 de febrero al 31 de octubre de 2007 y desde 30 de noviembre de 2007 hasta el 15 de enero de 2008, año en el que nace la segunda de las hijas del matrimonio; cabe por ello presumir, tal como se alega, que el cese en su actividad laboral vino determinado por las necesidades familiares merced al nacimiento de sus hijas; si se tiene presente, su cualificación profesional, su inactividad laboral desde entonces, la dedicación futura a las hijas, las dificultades de acceso a un empleo cualificado se considera ajustado el plazo pactado, al igual que su cuantía, teniendo en cuenta la carencia de ingresos de la apelada, el importe de los del obligado, sopesando las cargas que sobre el mismo pesan y la atribución que se realiza en favor de la esposa e hijos del beneficio del uso y disfrute de la vivienda conyugal, las medidas deben ser mantenidas sin que pueda considerarse que el desequilibrio quede, sin más, compensado por la liquidación de las sociedad de gananciales, pues aunque nuestro Tribunal Supremo ha considerado la posibilidad de que el régimen de bienes al que han estado sujetos los cónyuges pueden hacer desaparecer o minorar el desequilibrio que genere posibilidades de compensación (así STS de 17 de mayo de 2013 ), tal liquidación aún no se ha producido, y además, difícilmente con los pequeños elementos patrimoniales que conforman el haber ganancial, cabe considerar que con la liquidación desaparezca o se minore esencialmente el desequilibrio que se aprecia.

SEXTO.- Finalmente, la sentencia de la instancia condena al pago de las pensiones de alimentos con efectos desde el mes de julio de 2015, si bien se afirma que tras el examen de las cantidades abonadas por el apelante durante los meses de mayo y junio debería abonar la cantidad de 300 euros a la esposa. El apelante impugna esta decisión porque afirma haber abonado la cantidad de total de 750 euros y porque siguió atendiendo al levantamiento de las cargas de matrimonio.

A estos efectos, cabe advertir que efectivamente a raíz de las STS de 14 de junio y 26 de octubre de 2011 , 4 de diciembre de 2013 o 26 de marzo de 2014 , se ha aplicado la doctrina que señala que 'Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda', señalando esta última resolución que 'esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces' (doctrina ratificada por STS de 18 de noviembre de 2014 ). Doctrina que esta Sala ha venido aplicando de forma reiterada, así en resoluciones de 6 de marzo y 21 y 24 de julio de 2015, por citar algunas de las más recientes.

Consta acreditado en los autos que a finales del mes de abril del pasado año se produjo la separación de los esposos, cerrando el apelante la cuenta bancaria común, impidiendo de este modo que la apelada tuviera acceso alguno a los ingresos del esposo; constan no obstante pagos reconocidos en el mes de mayo de 150 euros y de 600 en el de junio, por lo que en realidad la diferencia entre lo pagado y lo que debería abonarse como pensiones alimenticias sería de 250 euros y no de 300; el apelante argumenta que también hizo frente a otras cargas, la cuota de amortización del préstamo hipotecario por importe de 289,08 euros, además hizo frente a un recibo pasado por la compañía de electricidad por importe de 181,87 euros que figura cargado en su cuenta el día 21 de mayo de 2015 y habría atendido al pago de las cuotas mensuales del Grupo Covadonga.

El recurso de estima en este punto, pues sorprende en el supuesto de autos que en la instancia se hubiese realizado dicha condena, pese a no haber sido objeto de petición expresa, y constituir propiamente una cuestión que debería plantearse, en su caso, en ejecución de sentencia, debiendo ser el recurso estimado en cualquier caso pues, al margen de que existe un error en cuanto a los pagos realmente realizados, la misma no tiene en cuenta, sin duda porque se denegó la prueba documental propuesta en su día, que el apelante además de dichos pagos sí hizo frente a diversas cargas del matrimonio, por lo que, sin perjuicio de que si la apelada estime que ha existido algún atraso debido por razón de las pensiones de alimentos, pueda reclamarlo en sede de ejecución, debe dejarse sin efecto la condena que el fallo de la sentencia recoge al respecto.

SÉPTIMO.- Dada la estimación parcial del recurso interpuesto no se hace expresa declaración en cuanto a las costas causadas por razón del mismo ( art. 398 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente.

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesta la representación de don Pablo Jesús frente a la sentencia dictada el día 18 de junio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Gijón , en autos de juicio de divorcio seguidos con el nº 181/2015, revocándose parcialmente la misma, en el siguiente sentido:

a) Se mantiene el régimen de visitas, comunicación y estancias del apelante con las hijas del matrimonio establecido en la sentencia apelada, con la salvedad de que en el fin de semana que le corresponde la estancia con las menores recogerá a las mismas el jueves a las 18 horas, en vez del viernes.

b) En concepto de pensión de alimentos a favor de la hijas del matrimonio el apelante, a partir de la fecha de esta resolución, deberá abonar la cantidad mensual de 200 euros por cada una de las menores, actualizables en la forma que determina la sentencia apelada, que se incrementarán en 50 euros cada una de ellas, tan pronto se extinga la pensión compensatoria establecida a favor de la apelada.

c) Se revoca la condena impuesta al apelante por atrasos en cuantía de 300 euros.

No se hace expresa declaración en cuanto a las costas causadas por el presente recurso y devuélvase al recurrente el depósito constituido.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha. En Gijón, a veintitrés de Diciembre de dos mil quince. Doy fe.