Sentencia CIVIL Nº 480/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 459/2016 de 15 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00480/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJON

N10250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

MGG

N.I.G.33024 42 1 2013 0002874

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000459 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000521 /2015

Recurrente: Artemio

Procurador: Mª PILAR CANCIO SANCHEZ

Abogado: MARIA GARCIA DIAZ

Recurrido: Rosa , MINISTERIO FISCAL

Procurador: ANA MARIA COSIO CARREÑO,

Abogado: JOSE MARIA RIVAS RODERO,

SENTENCIA Nº. 480/2016

PRESIDENTE: ILMA. SRA. DÑA. MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ

MAGISTRADO: ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

MAGISTRADO: ILMO. SR. D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.

En Gijón, a quince de diciembre de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en Gijón, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 521 /2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON, a los que ha correspondido elRollo RECURSO DE APELACION (LECN) 459/2016,en los que aparece como parte apelante, D. Artemio , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. Mª PILAR CANCIO SANCHEZ, asistido por la Abogada D. MARIA GARCIA DIAZ, y comoparte apelada, Dª. Rosa ,representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. ANA MARIA COSIO CARREÑO, asistida por el Abogado D. JOSE MARIA RIVAS RODERO,y MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Gijón, dictó en los autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso nº. 521/15, sentencia de fecha 4 de diciembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando la demanda interpuesta por la procuradora Dª Pilar Cancio Sánchez en representación de D. Artemio , frente a Dª Rosa , representada por la procuradora Dª Ana Cosio Carreño, declaro no haber lugar a la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de fecha 2 de mayo de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº. 9 de Gijón en los autos nº. 283/13.

No procede realizar expresa imposición de las costas devengadas en la tramitación del presente procedimiento.'

Artemio , frente a dª Rosa , representada por la procuradora Dª Ana Cosio Careño, declaro no haber lugar a la modificacióndel as medidas acordadas en la

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Artemio , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se celebró vista el día 14 de diciembre de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente elIlmo. Sr. Magistrado DON PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente proceso se dictó sentencia en la instancia por la que se desestimaba la demanda planteada por la representación de don Artemio frente a doña Rosa por la que se pretendía la modificación del régimen de custodia de la hija menor Diana , nacida el NUM000 de 2009, establecido en el convenio regulador de los efectos de divorcio suscrito por los litigantes y acogido en la sentencia de fecha sentencia 2 de mayo de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Gijón en los autos de divorcio nº 283/13. En concreto se denegó la petición formulada por dicho demandante por la que se pretendía un cambio en el sistema de guarda, solicitando el establecimiento de una custodia compartida, en detrimento de la guarda que hasta la fecha viene atribuida a la madre.

Frente a dicha resolución se formula el presente recurso de apelación por la representación de don Artemio reiterando la petición de que se establezca un régimen de guarda y custodia compartida de la menor, al considerar que a su juicio, concurrirían todos los presupuestos, conforme a normas legales y de la jurisprudencia aplicable al objeto de la litis. A dicho recurso se opusieron la representación de doña Rosa y el Ministerio Fiscal solicitando la confirmación de la Sentencia de instancia, si bien este último en la vista celebrada interesó la estimación del recurso en dicho extremo.-

SEGUNDO.-La sentencia impugnada considera que no se ha producido alteración sustancial de las circunstancias inicialmente consideradas, que determinen la necesidad de un cambio de custodia de la menor, estimando que el buen estado de la misma a todos los niveles, no precisa de un cambio de custodia, concluyendo que el régimen de visitas pactado es suficiente para fomentar y afianzar la relación del padre con su hija.

Pues bien, con respecto a la alegación de que no se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para atribuirle la guarda y custodia de la menor, esta Sala ya ha manifestado en otras ocasiones, así en Sentencias de 13 de febrero y 29 de octubre de 2015 , 4 de marzo , 27 de octubre o 24 de noviembre de 2016 que 'no es necesario dicha alteración sustancial de las circunstancias para desvirtuar el efecto de cosa juzgada en lo relacionado con el régimen de guarda y custodia de los menores, en que lo que debe tenerse siempre en cuenta es el preponderante interés del menor que constituye una razón determinante que permite modificar las medidas de guarda para adaptarlas a la nueva situación, de demostrarse que dicho interés demanda un cambio de guarda, y ello siguiendo lo establecido por la STS de 26 de junio de 2015 que precisamente en un procedimiento de modificación de medidas en el que se solicitaba el establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida, sintetiza que lo que el que debe valorarse es el interés de la menor y las razones por las que procede el cambio al régimen de guarda y custodia compartida señalando, que el hecho de que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en el convenio no es especialmente significativo para impedirlo, asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor, y el régimen de guarda y custodia compartida ha de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores.

Por tanto, bajo esta configuración jurisprudencial del interés del menor debe abordarse si en el presente supuesto procede establecer o no un régimen de guarda y custodia compartida, que conforme viene reiterando la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a partir de la STS de 29 de abril de 2013 , se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'.-

TERCERO.-Valorando los elementos probatorios practicados en primera instancia así como y el informe pericial del equipo psicosocial acordados en esta alzada, debe estimarse en recuso interpuesto.

Efectivamente se ha constatado una evolución jurisprudencial en torno al sistema de guarda y custodia compartida, de suerte que si bien inicialmente estaba configurado como una situación excepcional, en la actualidad se perfila como el régimen de guarda y custodia deseable y normalizado, por considerarse un el sistema más beneficioso para el menor y que le aportará mayor equilibrio emocional y afectivo, viendo así lo menos alterada posible su situación personal a raíz de la ruptura marital de sus padres'. Lo que se pretende es, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2014 , 'aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos'.

En autos, atendiendo a los criterios jurisprudenciales establecidos para valorar la conveniencia de establecer un sistema de guarda compartida, no se aprecia circunstancia alguna relevante que aconseje mantener el actual sistema de guarda materna. Ambos progenitores, en principio, están plenamente capacitados para ejercer una paternidad y un maternidad responsable; en particular, con respecto al padre, no hay razones de índole laboral o familiar acreditadas, que impidan considerar que el ejercicio de la guarda por su parte no fuera ni vaya a ser correcta, pues aunque trabaje en régimen de turnos, en el que de cada cinco días, uno trabaja veinticuatro horas, y el resto descansa, y no parece difícil que sus posibles carencias se vean fácilmente superadas, si no es con el acuerdo de la otra progenitora, con el auxilio de su pareja, o incluso de personas especialmente contratadas al efectos como es normal en cualquier supuesto en el que los progenitores trabajan y es necesaria acudir a este tipo de servicio para el cuidado de los hijos menores..

El informe obrante en autos, solicitado en esta segunda instancia y elaborado por el equipo psicosocial adscrito a los Juzgados de Gijón, pone de manifiesto la adecuada evolución y la completa normalización de las relaciones entre el menor y su padre, con buena vinculación afectiva entre ambos, sin que los reproches que se realizan en la resolución impugnada en torno a la supuesta falta de cumplimiento del régimen de visitas paterno filial convenido se compartan, pues sobre este extremo la única prueba estriba en su propio interrogatorio, del cual no puede inferirse una dejación por parte del padre, pues se olvida que el régimen establecido lo es subsidiariamente, en defecto de otro más flexible acomodado a las necesidades de los progenitores y de la menor en cada momento, que es lo que el apelante da a entender que se ha producido en su interrogatorio, y que evidencia en muchos aspectos contactos entre padre e hija que van más allá de los meras visitas en fines de semana alternos, aspecto este último que confirma la entrevista de la madre con los miembros del citado equipo. Por lo demás, documentalmente se acredita una implicación del padre en diversos aspectos de la vida de la menor (acompañamiento en actividades extraescolares deportivas o en consultas de asistencia médica) que ponen de manifiesto su interés en participar en el desarrollo y crecimiento de la menor.

Teniendo todo ello en cuenta, más allá de que efectivamente se constata de que la menor está adecuadamente cuidada, y sin que existan conflictos entre los progenitores que hagan inviables la custodia compartida, siguiendo el citado criterio jurisprudencial, que da preferencia a este tipo de custodia es procedente su establecimiento, con la consiguiente estimación del recurso, fijándose un régimen de custodia compartida que, a falta de mayor concreción por las partes y de efectiva oposición al respecto por la apelada, se considera que se realice con intercambios semanales, los lunes a la salida del Colegio, con dos visitas intersemanales por el progenitor no custodio desde la salida del Colegio hasta las 20 horas, y manteniéndose el régimen de visitas vacacionales que señalaba el convenio fijado, debiendo suprimirse la obligación por parte del apelante del pago de la pensión de alimentos en su día fijada..

CUARTO.- En cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia no se hace especial pronunciamiento de las mismas conforme al art. 398 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación, esta Sala dicta el siguiente,

Fallo

SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Artemio , contra la Sentencia de fecha cuatro de diciembre de 2015, dictada en los autos nº 521/15 que se siguen en el Juzgado de Primera Instancia Número Nueve de Gijón , la cual se revoca y en su lugar se acuerda la modificación de las medidas definitivas aprobadas por sentencia de fecha 2 de mayo de 2013 en autos nº 283/13 en el sentido de atribuir a dicho apelante y a doña Rosa la custodia compartida de su hija Diana , con un régimen de semanas alternas e intercambios cada lunes a la salida del colegio de la menor, con dos visitas intersemanales por el progenitor no custodio desde la salida del Colegio hasta las 20 horas, régimen que se suspenderá en las vacaciones escolares de Semana Santa, Navidad y verano, periodos en los que la comunicación se llevará a cabo en la forma establecida en el convenio en su día aprobado; de igual modo, se deja sin la obligación del apelante de abonar a la apelada una pensión en concepto de alimentos a favor de su hija, todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas por razón del presente recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.