Sentencia CIVIL Nº 480/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 910/2015 de 28 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 910/2015-J

Procedencia: Juicio Ordinario sobre nulidad de compra de participaciones preferentes nº 242/2014 del Juzgado Primera Instancia 41 Barcelona

S E N T E N C I A Nº480/2016

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA

D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS

En la ciudad de Barcelona, a 28 de julio de 2016

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de compra de participaciones preferentes nº 242/2014, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 41 Barcelona, a instancia de D. Secundino , contra CATALUNYA BANC SA , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 12 de junio de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por Don Secundino , representado por el Procurador Sr. Ferrer, frente a CATALUNYA BANC,S.A, representado por el Procurador Sr. De Anzizu Pigem, debo declarar y declaro la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes siguientes:

-2-11-1999 por 15.000 euros en preferentes serie A) formalizada por Doña Constanza y recibidas en herencia por el actor en fecha 13-2-2009).

-2-4-2001, 6.000 participaciones preferentes serie B)(formalizada por Doña Constanza y recibidas en herencia por el actor a 13-2-2009).

-12-2-2009, 15.000 euros en preferentes serie B formalizada por el Sr Secundino , en total 36.000 euros, por error en el consentimiento contractual, con todas las consecuencias legales inherentes a dicha declaración, en especial la condena a la demandada a devolver a la parte demandante el importe de 36.000 euros invertidos más los intereses legales desde las fechas de ejecución de las órdenes de compra hasta la presente resolución sin perjuicio del art 576LEC , minorados en las remuneraciones recibidas por la parte demandante.

Y a su vez existe simultánea obligación de la parte demandante de restitución a la demandada de las acciones de la demandada forzosamente canjeadas a la misma por orden del FROB en sustitución de las participaciones preferentes. Todo ello a liquidar en ejecución de la presente resolución.

Condenando a la demandada igualmente al pago de las costas causadas

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 5 de julio de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE CONCA PÉREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Posiciones de las partes.

1.- El actor, D. Secundino , ejercita acción frente a Catalunya Banc SA pidiendo que se declare la nulidad de las compras de participaciones preferentes producidas entre las partes por vicio del consentimiento; y subsidiariamente, la nulidad absoluta de dichos contratos.

En cualquier caso, pide que se condene a la demandada a devolver la cantidad de 36.000 euros, importe de los contratos, con detracción de los rendimientos obtenidos y con los intereses legales producidos desde las respectivas compras.

En relación con el canje obligatorio pide la nulidad del mismo.

2.- Dice el actor que adquirió participaciones preferentes de Caixa Catalunya por valor total de 36.000 euros con total desconocimiento de que estaba dejando de ser un ahorrador tradicional y pasando a ser titular de unos títulos complejos y peligrosos. En ningún momento se le advirtió de los riesgos que comportaba la adquisición de esos títulos.

3.- Como consecuencia de la intervención de la entidad por la autoridad monetaria, se decretó el canje obligatorio de esas participaciones por acciones de la hoy actora, sin contar para nada con la voluntad de los suscriptores de los títulos que vieron, así, alterada su posición sin poder hacer nada para impedirlo.

E igualmente se vieron abocados a un mercado de liquidez 0 puesto que las acciones canjeadas no cotizaban en mercado alguno.

Por todo ello formula la petición descrita al principio.

4.- La demandada se opone a la pretensión del actor y articula una serie de alegatos defensivos que, en cuanto sean conducentes a la resolución de este recurso, serán analizados a continuación.

SEGUNDO.- Decisión del juez y recurso de apelación.

1.- El juez estima la demanda, declara la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes, y condena a la demandada a pagar 36.000 euros más intereses legales desde la fecha de los respectivos contratos, menos rendimientos obtenidos, a la vez que obliga a la parte actora a devolver las acciones que detenta.

2.- La sentencia es recurrida por la demandada. Dice:

a) la participación preferente es un título valor.

b) el supuesto vicio de consentimiento recaería sobre el contrato de compraventa de dichos títulos.

c) la carga de la prueba del vicio del consentimiento.

d) la doctrina de los actos propios.

e) la condena en costas.

TERCERO.- Decisión del tribunal. La naturaleza de la participación preferente y el vicio del consentimiento.

1.- Comienza con una obviedad de la que se intenta extraer conclusiones teóricas acerca de lo discutido en este proceso. Se dice, en primer lugar, que las participaciones son títulos valores. Nada que objetar; nadie lo discute.

A continuación, y continuando por el terreno de la abstracción, explica qué son los títulos valores, las anotaciones en cuenta y la diferencia entre patrimonio y capital social, sin que tales alegaciones tengan el menor interés a la hora de solucionar el litigio, pues nada de esto se discute.

Seguidamente el apelante da un giro y pasa a explicar lo que según él ha producido el daño reclamado: la crisis económica mundial que tan devastadores efectos ha tenido en España, situando a la entidad demandada en la posición de víctima de dicha crisis.

2.- Como decimos, además de pergeñar un relato más o menos ameno, hasta ese momento el apelante no entra en el contenido práctico del recurso.

Es ya en la página 9 del mismo cuando dice que la eventual nulidad recaería sobre el contrato de adquisición, no sobre el objeto del mismo, que es lícito.

Nadie está pidiendo la nulidad de la participación preferente, sino del contrato de adquisición de las mismas.

El actor refiere a ese momento inicial de adquisición de los títulos la concurrencia del vicio que determina la anulabilidad del negocio. Por lo tanto, esta primera parte del recurso no aporta argumento alguno que merezca modificar la decisión final del juez, que descansa en un error del consentimiento prestado por el actor.

Como hemos dicho en numerosas ocasiones, no se cuestiona la legalidad de esos títulos valores, sino que la comercialización de los mismos estuvo viciada.

CUARTO.- Decisión del tribunal (II). La carga de la prueba del vicio de consentimiento.

1.- Pretende el apelante que como la acción ejercitada es la de anulación del contrato por vicio de consentimiento, corresponde probar la existencia de éste a quien lo alega, es decir, al actor.

Ciertamente así es, pero esta regla, como casi todas, tiene sus excepciones. Y en este caso resulta que la contratación de estos productos complejos (no creemos que a estas alturas la apelante cuestione ese carácter respecto de las participaciones preferentes) comporta una serie de obligaciones específicas para la entidad financiera. Esta exigencia legal altera el régimen aparente inicial sobre carga de la prueba.

2.- No tiene sentido distinguir entre acción de anulabilidad y de indemnización por infracción de obligaciones contractuales (concretamente información) para alterar el onus probando. En la acción ejercitada se invoca como causa de la nulidad el error vicio en que incurre el actor. Y ese error viene dado (así lo dice taxativamente en la demanda) por la omisión de información sobre las características del producto adquirido.

Si no recayera sobre la demandada una específica obligación legal de informar, la solución sería otra, pero tal obligación existe. Y existe tras la reforma de la Ley del Mercado de Valores en 2007 y antes de que a través de dicha reforma se introdujera la Directiva Mifid en nuestro Ordenamiento.

3.- Por lo tanto, las sentencias que invoca el apelante en apoyo de su tesis carecen de relevancia para el caso, ante la existencia de esa obligación legal.

4.- Desde otra perspectiva, la apelante pretende que, al margen de lo dicho, la información facilitada fue suficiente.

Dice que el documento contractual habla de 'compra' y que ese término lo entiende cualquiera, que en la información fiscal que recibía constaba que se trataba de participaciones preferentes, luego no se puede alegar ignorancia, y que la información facilitada fue comprensible y suficiente.

Nadie dice que no se dijera que se invertía el dinero en participaciones preferentes. La cuestión es si el comprador sabía qué era ese producto. Por eso, que se hablara de 'compra' o que se hiciera mención a 'participaciones preferentes' en la información fiscal, no quiere decir nada.

El tema que parece querer ignorar el apelante es que ese producto se colocaba ante el cliente como un producto seguro y realizable en el acto, sin que se diera explicación acerca de los riesgos.

QUINTO.- Decisión del tribunal (III). Alegaciones varias del apelante.

1.- Olvidando su propio esquema del recurso el apelante pasa a efectuar alegaciones variadas a las que nos referimos a continuación.

Comienza negando la existencia de asesoramiento en la relación contractual. Negar a estas alturas la obligación de asesoramiento que soportaba la entidad en la comercialización de este tipo de productos es negar lo evidente.

El cliente no tenía noticia de la existencia de esos productos, no sabía que eran, no sabía cuáles eran sus características ni, menos aún, sus riesgos.

Para no alargar esta resolución, basta la cita de la muy reciente STS 25.2.16 que nos dice que'Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.'

Para no alargar esta resolución, basta la cita de la muy reciente STS 25.2.16 que nos dice que'Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.'

2.- Seguidamente vuelve con el manido tema del mandato, intentando reconducir el régimen de la relación que liga a las partes al ámbito del mandato regulado en el CC.

Evidentemente, no se trata más que de una visión parcial y limitada de la real relación habida entre las partes. Y, desde luego, no la más relevante. Claro que ha habido un mandato y que el mandatario tenía que actuar con sujeción a las órdenes recibidas. Pero de ahí no podemos dar el salto que intenta el apelante, olvidar las obligaciones legales que soporta la entidad financiera y restringir la relación al mandato.

3.- A continuación se acoge a que dos de las compras llevadas a cabo lo fueron con anterioridad a la normativa Mifid. Veamos qué dice la STS 25.2.16 :'Y ni respecto de tales depósitos estructurados (derivados financieros), ni de las obligaciones subordinadas, ni de las participaciones preferentes, consta que el banco ofreciera una información suficiente, ajustada a las exigencias que ya hemos visto imponía la legislación vigente en cada momento (antes o después de la incorporación de la normativa MiFID). No puede admitirse la tesis de la entidad demandada relativa a que no era preciso advertir del riesgo de los productos contratados, porque es un riesgo inherente a todo mercado de capitales e incluso a todo producto financiero no garantizado, puesto que la legislación impone que la empresa de servicios de inversión informe a los clientes, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de las inversiones que realiza. Para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento, no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente.'

Respecto de la última compra, ya con la normativa Mifid, sostiene que facilitó toda la información legalmente exigible y, además, que el cliente tenía inversiones variadas, siendo plenamente consciente de lo que había adquirido con las participaciones.

Lo cierto es que tras esas alegaciones genéricas, el apelante no acredita mediante prueba alguna que la información legal se facilitara a la parte actora.

Y el hecho de que tuviera, por ejemplo, acciones de Telefónica o cualquier otra empresa, nada tiene que ver con lo que nos ocupa, pues precisamente, cuando alguien compra unas acciones sabe lo que hace, pero cuando se adquieren unas participaciones preferentes, sin conocer su alcance, no.

SEXTO.- Decisión del tribunal (IV). Los actos propios y la condena en costas.

1.- Tras anunciar que trataría el tema de los actos propios, lo cierto es que en el recurso no se desarrolla alegación alguna sobre el particular.

Por el contrario, ahora se refiere el apelante al tema de los intereses legales. Dice que no procede su imposición.

Al respecto diremos, simplemente, que los mismos son un efecto del artículo 1303 CC .

2.- Por último se refiere a las costas de primera instancia. Ya hemos dicho, en las innumerables sentencias recaídas en pleitos similares, que al margen de lo que puedan resolver otros tribunales, la Audiencia de Barcelona ha mantenido un criterio unánime en estos casos.

Por lo tanto, no concurre circunstancia alguna de las previstas en el artículo 394 Lec que permita alterar el régimen querido por el Legislador con carácter preferente: el vencimiento.

Desestimado el recurso en su integridad, se imponen al apelante las costas del recurso conforme al artículo 398 Lec .

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación deCATALUNYA BANC SAfrente a la sentencia dictada en el juicio ordinario nº 242/14 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de Barcelona, debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha sentencia, con imposición al apelante de las costas de este recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese, y firme que sea devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.