Sentencia Civil Nº 480/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 604/2016 de 30 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0112130

Recurso de Apelación 604/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 949/2014

APELANTE::BANKIA SA

PROCURADOR D. /Dña. RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ

APELADO::D. /Dña. Cecilia

PROCURADOR D. /Dña. SILVIA BATANERO VAZQUEZ

MAGISTRADO:ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA PRIETO Y FERNÁNDEZ LAYOS

SENTENCIA Nº 480/2016

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

D. JOSÉ MARÍA PRIETO Y FERNÁNDEZ LAYOS

En Madrid, a treinta de septiembre de dos mil dieciséis.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 949/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid a instancia de BANKIA SA apelante - demandado, representado por el Procurador D. RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ y defendido por Letrado; contra Dña. Cecilia apelada - demandante, representada por la Procuradora Dña. SILVIA BATANERO VAZQUEZ y defendida por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 13/10/2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MARÍA PRIETO Y FERNÁNDEZ LAYOS

Antecedentes

PRIMERO.Por Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 13 de octubre de 2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Que estimando de forma sustancial la demanda interpuesta por doña Cecilia CONTRA la entidad BANKIA S.A, debo declarar y declaro la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes de fecha 28 de mayo de 2009, y EN consecuencia, debo condenar y condeno a la citada demandada a reembolsar a la actora el importe del precio de adquisición de las mismas (30.000 euros), así como el interés legal de dicho importe desde el día 7 de julio de 2009 hasta la fecha de enajenación de las acciones que le fueron entregadas en el canje forzoso (5 de junio de 2014), una vez minorado tales importes por el precio obtenido por la actora en la referida venta de las acciones (20.728,27 euros), y por los cupones o rendimientos ya percibidos por la parte actora por este producto financiero que se detallan en el documento ocho de la contestación (5.782,22 euros) y los intereses devengados por tales rendimientos desde las fechas en que fueron respectivamente abonados a la parte actora hasta la fecha de esta resolución, lo que deberá determinarse en fase de ejecución de sentencia en el caso de que no se proceda al pago voluntario por la parte demandada en el plazo del artículo 548 LEC o exista discrepancia entre las partes sobre la cantidad que se hubiera consignado por aquella; devengando tal importe resultante el interés del artículo 576 LEC desde la presente resolución hasta su completo pago.

Asimismo, debo declarar y declaro la nulidad de la orden de compra de acciones de BANKIA S.A de fecha 30 de junio de 2011, suscrito por las partes, debiendo la parte demandada reembolsar a la citada parte actora el importe total del precio de adquisición del producto (12.000 euros), así como el interés legal de dicho importe desde la fecha valor de la operación (19 de julio de 2011) hasta la fecha de esta resolución, una vez minorados tales importes por los dividendos o cualquier otro beneficio o rendimiento que la parte actora hubiera podido percibir por este producto financiero, y los intereses devengados por tales rendimientos desde las fechas en que fueron respectivamente abonados a la parte actora hasta la fecha de esta resolución, lo que deberá determinarse también en fase de ejecución de sentencia en el caso de que no se proceda al pago voluntario por la parte demandada en el plazo del artículo 548 LEC o exista discrepancia entre las partes sobre la cantidad que se hubiera consignado por aquella; devengando tal importe resultante el interés del artículo 576 LEC desde la presente resolución hasta su completo pago, y pasando a ser de titularidad de la demandada las acciones de BANKIA S.A que le fueron entregadas a la parte actora como consecuencia del negocio jurídico que se anula. Todo ello con expresa imposición de costas a la citada demandada BANKIA S.A.

Y desestimando íntegramente la demanda formulada por los mencionados actores contra la entidad CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A, debo absolver y absuelvo a la citada demandada de la totalidad de las pretensiones contenidas en aquella, ello sin hacer expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.Por providencia de esta Sección, de fecha 7 de junio de 2016, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 27 de septiembre de 2016.

CUARTO.En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

SEGUNDO. Síntesis comprensiva de los antecedentes del recurso.

Por doña Cecilia se presenta demanda de juicio declarativo ordinario en ejercicio de acción de nulidad, por vicio de consentimiento generado por error, o subsidiariamente de responsabilidad patrimonial, en relación a un contrato de suscripción de participaciones preferentes, de fecha 7 de julio de 2009 (con un nominal de 30.000 euros, correspondiente a 300 títulos, de los que reclama, tras las oportunas operaciones liquidadoras, la cantidad de 6.983,48 euros), y de otro de acciones, de fecha 22 de julio de 2011 (con un nominal de 12.000 euros, correspondiente a 3.200 títulos), contra Bankia, S.A., y Caja Madrid Finance Preferred, S.A., en base a la inexistencia de información completa y ajustada a las circunstancias de la cliente sobre los productos y la situación financiera de la parte demandada al tiempo de las suscripciones antedichas. Tras invocar y desarrollar los fundamentos de derecho que estima aplicables al caso, la demanda termina suplicando se declaren los efectos, principal o subsidiario, antes enunciados, con las restituciones recíprocas consecuentes.

La contraparte, que actúa en el proceso con una sola representación y defensa, se opone a la demanda en su contestación, donde alega en cuanto a la suscripción de acciones, la prejudicialidad penal, y en cuanto a la de participaciones preferentes, la caducidad de la acción, siendo desestimada la primera cuestión, tras el preceptivo traslado a la actora y al Ministerio Fiscal, por auto del Jueza quocontra el que no se interpone recurso alguno.

Tras seguirse los trámites procesales de rigor, se dicta sentencia por el Juzgado en la que, después de determinar la inexistencia de la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada respecto de las participaciones preferentes, y apreciar de oficio la falta de legitimación pasiva de la codemandada Caja Madrid Finance Preferred, S.A., se termina estimando de forma sustancial la demanda interpuesta contra Bankia, S.A., y desestimando íntegramente la presentada contra Caja Madrid Finance Preferred, S.A.

Frente a dicha sentencia se interpone recurso de apelación por Bankia, S.A., presentando la parte demandante escrito de oposición al mismo.

Los motivos de este recurso de apelación son los que se van a pasar a analizar seguidamente.

TERCERO. Consideración preliminar.

Antes de entrar a examinar los concretos motivos en que se fundamenta el recurso, esta Sala no puede sino remitirse a los nítidos razonamientos jurídicos que recoge la sentencia recurrida sobre todos los particulares apelados, razonamientos que no devienen refutados mínimamente en la apelación, por limitarse ésta a mantener un criterio distinto sin mayores argumentos impugnatorios, como si tal resolución judicial no se hubiese dictado. Entiende el Tribunal que esta construcción formularia del recurso de apelación consigue precisamente el efecto contrario al que pretende, es decir, logra que nada se pueda argüir aquí contra la motivación de la sentencia impugnada, pues la naturaleza de tal basamento vulnera el principio de precisión impugnatoria que es consustancial al espíritu del recurso de apelación conforme a una adecuada interpretación de lo dispuesto en los artículos 456.1 , 458.2 y 459 de la LEC .

Aunque esta esencial matización devendría suficiente jurídicamente para desvirtuar en su integridad el recurso interpuesto, el Tribunal no puede dejar de analizar los diversos motivos en que se basa el mismo.

I. RESPECTO DE LA ORDEN DE SUSCRIPCIÓN DE PARTICIPACIONES PREFERENTES.

CUARTO. Motivo primero. Extinción de la acción por confirmación del contrato al haber vendido la actora sus acciones.

Tras un breve resumen de lo actuado y de las motivaciones del recurso, carente de naturaleza impugnatoria alguna, la parte apelante alega en esencia que una vez efectuado el canje de las participaciones preferentes por acciones de Bankia, S.A., la demandante de forma totalmente voluntaria procedió a su venta, confirmando el contrato.

El motivo debe desestimarse.

No puede dejar de constatarse que la venta de las acciones de Bankia, S.A., no fue un acto que pueda reputarse libre o voluntario, sino derivado del error que, como después analizaremos, existió en el consentimiento de la actora al adquirir las participaciones preferentes, de forma tal que hay una evidente conexión de hecho y de derecho entre ambos negocios jurídicos que, en clara propagación, impide la confirmación del contrato viciado. De lo actuado no se desprende voluntad de renuncia alguna por parte de la actora ni el cumplimiento de las premisas del conocimiento y cesación de la causa a que se refiere el artículo 1311 del CC . Por lo dicho, no nos encontramos aquí ante supuesto alguno que represente el paradigma aplicativo de la doctrina de los actos propios, máxime cuando es sabido que la misma queda desdibujada en los supuestos de desconocimiento o error, de ambigüedad o inconcreción. En definitiva, la demandante se vio obligada a vender, para enjugar pérdidas económicas, los frutos de unas participaciones preferentes que por error había consentido adquirir, y ello no puede revertir en su perjuicio desde ningún punto de vista jurídico adjetivo o sustantivo, sin que, por otra parte, el hecho de esta transmisión represente óbice alguno para la restitución material recíproca a que se refiere el artículo 1303 del CC , pues, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 1307 de dicho texto legal , lo que procederá será la devolución del precio de venta percibido con sus intereses correspondientes ( SAP de Madrid, de esta Sección, de fecha 11 de febrero de 2016, recurso 894/2015 ).

QUINTO. Motivo segundo. Bankia, S.A., no tenía la carga de probar. Es la parte demandante quien debe probar la existencia del error que invoca.

Alega la parte apelante en esencia que ella no tenía la carga de probar que informó adecuadamente a la demandante del objeto, características y finalidad del producto, sino que era la parte actora quien debía haber probado que sufrió el error que según afirma vició su consentimiento y provocó la nulidad solicitada. Ello es incuestionable si se tiene en cuenta que si bien Bankia, S.A., comercializó las participaciones preferentes, eso no implica que asesorase dichas inversiones, por lo que al cumplir taxativamente con las normas de información que rigen la colocación y comercialización de este tipo de producto, el error aducido por la actora sólo es imputable a ella.

El motivo debe desestimarse.

En este sentido, el artículo 63.1.g) de la Ley de Mercado de Valores (en la redacción vigente al tiempo de la suscripción de valores interesada en autos), que acogió el concepto de asesoramiento financiero formulado en el ámbito comunitario europeo por las correspondientes Directivas dictadas sobre el particular, entiende por asesoramiento en materia de inversión 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros', mientras que 'no se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizado que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros', que 'tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'.

Por su parte la sentencia 387/2014, de 8 de julio, de la Sala Primera del Tribunal Supremo , manifiesta que 'para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que éste es ofrecido al cliente', debiendo tener 'la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir [el producto] realizada por la entidad financiera al cliente inversor que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

Sin dejar de tener en cuenta que las participaciones preferentes han sido calificadas legal y jurisprudencialmente como productos complejos y de elevado riesgo, ha de estarse especialmente, como recoge la sentencia antedicha, a la forma en que las mismas fueron ofrecidas a la demandante. En este sentido, resulta público y notorio elmodus operandide la entidad bancaria apelante en el devenir de acontecimientos que dio lugar a la irregular suscripción de estos valores por sus clientes. También es conocida la inexistencia de contrato de asesoramiento en la mayoría de estos casos (y el que se enjuicia no representa excepción alguna). Pero ello no es óbice para que hubiese efectivamente, a la vista de aquella coyuntura, una relación fáctica -no contractual- de asesoramiento financiero, pues de lo contrario sería inexplicable la suscripción masiva de estos productos, que evidentemente se consiguió mediante un convencimiento intensivo y personalizado. Esta relación es la que precisamente se da por acreditada en la sentencia de instancia, donde se valora el elenco probatorio articulado al efecto en el procedimiento, y, en especial, el claro resultado del interrogatorio de la actora, que no se refuta por la apelante. Consecuentemente, ha de concluirse que, dada esta labor asesora y no de mera intermediación, la entidad dejó de cumplir sus obligaciones legales al no realizar a su cliente el preceptivo test de idoneidad ( artículos 79 bis.6 de la Ley de Mercado de Valores y 72 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que presten servicios de inversión, en la redacción vigente al tiempo de la suscripción de valores interesada en autos), a pesar de lo cual le recomendó individualmente el producto. Asimismo, ha de entenderse, que aún en el supuesto de calificar la relación jurídica que unió a las partes de simple comercialización de los valores, la información facilitada a la demandante fue muy defectuosa e insuficiente, no sólo en lo concerniente al test de conveniencia ( artículos 79 bis.7 de la Ley de Mercado de Valores y 73 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , en la redacción vigente al tiempo de la suscripción de valores interesada en autos), sino también en lo relativo a las explicaciones dadas y la documentación suministrada del instrumento financiero. Centrándonos en el test antedicho, no puede dejarse de valorar que se confeccionó sobre preguntas estereotipadas sin descripción completa de las particularidades del producto, como se puede observar al referirse el documento continuamente a 'renta fija' e incluso, en la tercera interpelación, a 'inversiones de bajo riesgo' (bloque documental 3 de la contestación a la demanda). En definitiva, tanto si se prestó asesoramiento, como si se ofreció simple información para la comercialización del producto, lo cierto es que queda así constatado en autos que se hizo contraviniendo la normativa legal vigente para ambas funciones bancarias, lo que originó en la inversora, un conocimiento irreal de la situación haciendo que el consentimiento dado por ésta para la suscripción de las participaciones preferentes no estuviese firmemente asentado a efectos jurídicos. Resulta difícil entender que sin un asesoramiento o información inveraces la actora hubieran decidido suscribir por propia y formada voluntad un producto calificado de complejo y de alto riesgo, máxime teniendo en cuenta el perfil minorista y conservador de la misma.

SEXTO. Motivos tercero, cuarto y quinto. Error en la valoración de la prueba respecto a la información facilitada. No sólo no ha probado la parte demandante la realidad de los errores que dice haber sufrido, sino que la prueba practicada ha demostrado la inexistencia de vicio alguno en el consentimiento. En cualquier caso, aun suponiendo que la parte demandante hubiera firmado a consecuencia de un error sobre los elementos esenciales, no sería nunca un error excusable invalidante, sino una grave negligencia de la parte actora.

No se considera necesario el planteamiento de los motivos por venir recogido en la propia enunciación de los mismos.

Estos motivos, que se van a examinar conjuntamente dada su conexión jurídica, deben desestimarse.

La Sala considera que es de aplicación al devenir de la presente apelación el principio de la libre valoración judicial de la prueba, que viene sintetizado, recogiendo el dictado de la pacífica y reiterada doctrina jurisprudencial sobre el particular, por la sentencia 106/2015, de 27 de abril, de la Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Badajoz al afirmar que 'la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que aunque evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no, en forma alguna, tratar de imponerla a los Juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgadora quoy no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Jueza quode forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso'.

Pues bien, una vez examinados el procedimiento escrito y la grabación audiovisual de la vista, este Tribunal no puede sino concluir que la valoración global de la prueba efectuada por el Juzgador de instancia sobre los particulares apelados no resulta en absoluto contraria a las reglas ni de la lógica o la razón ( artículo 218.2 de la LEC ), ni de la sana crítica (como criterio general que ilumina todo el contexto de la apreciación probatoria judicial), siendo cuestión distinta que tal valoración no se comparta por la parte apelante.

En este sentido, no puede dejar de constatarse que la doctrina jurisprudencial sobre el tema del error en casos como el que ahora se enjuicia ha venido fijada, tras el análisis de resoluciones anteriores, en la sentencia 840/2013 del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 20 de enero de 2014 , en la que se afirma que 'el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de contratación', además 'conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar', recogiendo también que, 'al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente', y concluyendo que 'lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención al cliente minorista que contrata [las participaciones preferentes], como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; la omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

La Sala entiende que la doctrina transcrita es plenamente aplicable al asunto enjuiciado. Así, al haber quedado constatadas más arriba la falta de realización del test de idoneidad y la mala realización del de conveniencia, la existencia del error vicio por desconocimiento, como afirma el Tribunal Supremo en la sentencia antedicha, debe presumirse. Y esta presunción determina la inversión en la carga de la prueba ( artículos 217.6 y 385 de la LEC ), de modo que será la entidad apelante quien debe probar la inexistencia del error, cosa que no ha hecho a lo largo de este procedimiento, mientras que, como también se ha dicho ya, y aunque no le correspondiera, la parte apelada lo ha acreditado, haciéndose eco de ello la sentencia de instancia. Resulta evidente que la cliente no tuvo conocimiento cierto del producto complejo que contrataba ni de los riesgos asociados que conllevaba, y no precisamente por causas a ella imputables. Efectivamente, teniendo en cuenta su avanzada edad y nula formación financiera, resulta difícil, por no decir imposible que, aún siendo diligente según su capacidad, llegase a tomar conciencia por ella misma de las complejas características del producto que se le ofrecía ni de los riesgos reales que comportaba -pues su intención era simplemente la de rentabilizar sus ahorros-, confiando más en las recomendaciones positivas del empleado de la sucursal de Caja Madrid que se los ofertó que en los documentos que le presentaba -ininteligibles para ella-, y sin olvidar, como hecho notorio, que el interés de esta entidad era precisamente generar activos para salvar su inminente quiebra, dato que, tratándose de un riesgo más (y éste sí de naturaleza concreta y no abstracta como los del producto en cuestión), se ocultaba en la contratación y era justamente el que originaba el ofrecimiento de esta clase de valores a personas cuyo sencillo perfil financiero no encajaba en sus complejas y arriesgadas características. Esa falta de conocimiento veraz propiciado por las probadas circunstancias antedichas generó un error en la actora que vició su consentimiento al contratar la suscripción de las participaciones preferentes ( artículos 1265 , 1266 , 1300 y 1301 del CC ).

Y es que hay que tener presente que ninguna información puede calificarse de tal si con ella no se transmite conocimiento fiel a sus destinatarios del hecho que se intenta comunicar. En este sentido, ha de volverse a incidir en que las características del producto (complejo y de alto riesgo) eran incompatibles con las propias de la afectada (persona mayor, con nula formación financiera), pues resulta evidente que ésta nunca iba a llegar a tener conocimiento preciso por sí misma de las especiales connotaciones de los riesgos que podía asumir con la contratación de aquél. De esta forma, por mucho que la entidad le entregase una profusa documentación al respecto (incluido un resumen de riesgos que entra en abierta contradicción con las características de los productos que deben ser ofrecidos por las entidades bancarias a los clientes minoristas y conservadores, aparte de contradecir igualmente el contenido del test efectuado en que se hace referencia a 'renta fija' y a 'inversiones de bajo riesgo') y practicase la evaluación de conveniencia (sin hacer lo propio con la de idoneidad), con independencia de lo engorroso de aquella documentación, como es palmario, y lo desafortunado de esta evaluación, como hemos visto, lo cierto es que, dadas las circunstancias de la apelada, tal actuación de la apelante nunca podía transmitirle la idea exacta de lo que iba a suscribir. Por otra parte, las explicaciones que pudo recibir del banco fueron sesgadas, pues fue gracias a ellas únicamente, y a la confianza que tenía depositada en la entidad, por lo que decidió invertir en un producto del que se pregonaban beneficios y se silenciaban sus elevados riesgos. Con su perfil, la afectada no tenía por qué ser consciente de que el producto por ser rentable debía llevar aparejados necesariamente estos altos riesgos; sólo se fió de una institución financiera de la que era cliente desde hacía años. El hecho de haber invertido antes en otros valores bancarios no puede convertirla, por ese solo gesto, en versada agente financiera, ni demostrar mínimamente que comprendiera con la claridad necesaria para ello el funcionamiento de aquéllas inversiones o del nuevo instrumento que contrataba, ni exonerar, en suma, a la entidad ofertante de su deber de informar completa y adecuadamente sobre el mismo. Esta entidad nunca debió ofrecermotu proprioese tipo de valores a clientes como la demandante, y si lo hizo fue por intentar salvar su situación financiera interna a costa de ellos. Así, la obligación de informar no fue cumplida por la apelante, pues, aparte de todo lo razonado en el anterior fundamento de derecho sobre el particular (en especial, la falta del test de idoneidad y la realización insuficiente del de conveniencia), cabe concluir que, para ello, no basta con la entrega de documentación inteligible o la dación de explicaciones claras -que ni una ni otra lo han sido en el presente caso, a pesar de la diligencia bonus argentariusque recaía sobre el banco-, sino que es consustancial, como se ha adelantado, que el instrumento informado esté a la altura del conocimiento de la destinataria en atención a sus circunstancias como cliente, y lo cierto es que dada su condición de minorista y conservadora, avanzada edad y nula formación financiera, eso no ha ocurrido.

II. RESPECTO A LA ORDEN DE COMPRA DE ACCIONES DE BANKIA, S.A.

SÉPTIMO. Motivo primero. En cuanto a la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal.

Tras hacer una exposición sobre los términos del debate y los motivos en que se basa la apelación, carente de naturaleza impugnatoria alguna, alega la parte apelante en esencia que procedería la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal respecto de las diligencias previas 59/2012 que se tramitan ante el Juzgado Central de Instrucción número 4, conforme a los artículos 6_0020art>10 de la LOPJ , 111 y 114 de la LECr y 40 y siguientes de la LEC , ya que dichas diligencias versan precisamente sobre las presuntas inexactitudes contables del folleto y la solvencia de Bankia, S.A.

El motivo debe desestimarse.

Entiende esta Sala que una mera coherencia procesal hubiera exigido recurrir en reposición la denegación de la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal resuelta mediante auto por el Juzgador a quoantes de volver a replantear la cuestión en esta alzada como motivo de apelación, cosa que no se hizo entonces por la parte ahora impugnante. Ésta, y no otra, es la interpretación que ha de darse a lo dispuesto en el artículo 41.1 de la LEC cuando establece que 'contra la resolución que deniegue la suspensión del asunto civil se podrá interponer recurso de reposición. La solicitud de suspensión podrá, no obstante, reproducirse durante la segunda instancia y, en su caso, durante la tramitación de los recursos extraordinarios por infracción procesal o de casación'. Evidentemente esta reproducción sólo cabe cuando, agotados los medios impugnatorios de primera instancia, la citada suspensión no ha llegado a acordarse allí, pero no cuando por pasividad de la parte interesada esos medios no han sido objeto de utilización, como es el caso.

Aunque esta esencial matización resultaría suficiente para desvirtuar en este punto el recurso interpuesto, deviene necesario jurídicamente puntualizar algunas cuestiones sobre el particular referido.

Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en múltiples ocasiones sobre el tema que se somete nuevamente a su consideración en la presente alzada. Así, a modo de ejemplo, tanto las sentencias de fechas 15 de julio y 23 de noviembre de 2015 ( recursos 471/2015 y 694/2015 , respectivamente), como los autos de 9 de septiembre y 3 de diciembre de 2015 ( recursos 511/2015 y 753/2015 , respectivamente también), vienen a considerar la inexistencia de prejudicialidad penal en asuntos como el que ahora se enjuicia. Efectivamente, la existencia de la cuestión prejudicial 'no sólo requiere la sustanciación de una causa criminal referente a los mismos hechos que se han de dirimir en el pleito civil, sino que, además, resulta necesario esperar a la decisión de la jurisdicción penal para la resolución del litigio, lo que no es el caso sometido a nuestro examen, ya que el mismo sí puede ser resuelto sin la decisión que emita la jurisdicción penal al existir datos suficientes en orden a su enjuiciamiento y que pueden ser tomados en consideración con independencia de la calificación que a los mismos se asigne por la jurisdicción penal, por lo que no estamos en presencia de la prejudicialidad penal esgrimida por la entidad demandada, donde se hace tabla rasa de que, por un lado, el dolo penal es asaz distinto del dolo o, pudiendo concurrir éste sin existir aquél y, por otro, que a los efectos de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento, que es la primera vertiente de la acción de anulabilidad ejercitada en la demanda iniciadora de la litis, no se requiere en absoluto se haya perpetrado una falsedad documental o conducta falsaria por la entidad emisora o sus administradores. En suma, el pronunciamiento que recaiga en la jurisdicción penal no condiciona en modo alguno el enjuiciamiento del proceso civil, no debiendo prescindirse de la interpretación restrictiva que merece el artículo 40 precitado [de la LEC ], el que exige ineluctablemente el carácter decisivo de la calificación jurídico-penal en la resolución a proferir en el procedimiento civil, el que gira sustancialmente en torno a si la situación financiera de Bankia S.A. no se correspondía con la real cuando salió a Bolsa y si el folleto de la OPS adolecía de falta de veracidad de su contenido, lo que es ajeno a la calificación jurídico-penal'.

La doctrina transcrita anuda su fundamentación en la reiterada jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal sobre el instituto de la prejudicialidad penal (por todas, las SSTS 596/2007, de 30 de mayo , y 209/2013, de 4 de abril ), donde, aparte de acogerse su interpretación restrictiva, se exige que la sentencia civil haya de fundarse o venga condicionada sustancialmente por la decisión penal -lo que no ocurre en el presente caso, como hemos señaladout supra- a fin de que la cuestión prejudicial no tenga el mero propósito de dilatar la resolución final del proceso en que se invoca. La fundamentación y condicionamiento antedichos son fiel reflejo de lo que dispone el artículo 40.2 de la LEC ('en el caso a que se refiere el apartado anterior, no se ordenará la suspensión de las actuaciones del proceso civil sino cuando concurran las siguientes circunstancias: 1.ª Que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil. 2.ª Que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil'), que ha de enlazarse con lo establecido en el artículo 3.1 del CC , pues, como recoge el AAP de Valencia, Sección 7.ª, 217/2014, de 1 de diciembre, además, 'aceptar la suspensión que pretende Bankia equivaldría a dictar una resolución desconectada de la realidad social que también se debe tener en cuenta como criterio de interpretación previsto en el artículo 3 del CC . La suspensión provocaría y haría dificultosa la pronta resolución, no solo de este caso sino de otros muchos, en que por diferentes accionistas se compraron acciones de Bankia, máxime la fundada posibilidad de la larga y compleja tramitación de la causa penal, en contra de la claridad y perfecta delimitación del objeto de la pretensión deducida por el demandante en su contenido y efectos'. Igualmente, la reciente STS 24/2016, de 3 de febrero , resulta determinante en relación al motivo impugnatorio que estamos analizando, y convierte en inane cualquier esfuerzo argumental de la entidad impugnante al respecto.

OCTAVO. Motivos segundo, tercero y cuarto. Error en la valoración de la prueba: no hay ningún indicio probatorio que permita acreditar que la información facilitada por Bankia, S.A., no reflejara la imagen fiel de la entidad. En cuanto a la valoración del informe emitido por los peritos del Banco de España en las diligencias previas. De la imposibilidad de aplicar en este procedimiento la doctrina de hecho notorio.

No se considera necesario el planteamiento de los motivos por venir recogido en la propia enunciación de los mismos.

Estos motivos, que se van a examinar conjuntamente dada su conexión jurídica, deben desestimarse.

La Sala considera que es de aplicación al devenir de la presente apelación el principio de la libre valoración judicial de la prueba al que se ha hecho referenciaut supra. Pues bien, ha de volverse a afirmar que una vez examinados el procedimiento escrito y la grabación audiovisual de la vista, este Tribunal no puede sino concluir que la valoración global de la prueba efectuada por el Juzgador de instancia sobre los particulares apelados no resulta en absoluto contraria a las reglas ni de la lógica o la razón ( artículo 218.2 de la LEC ), ni de la sana crítica (como criterio general que ilumina todo el contexto de la apreciación probatoria judicial), siendo cuestión distinta que tal valoración no se comparta por la parte apelante.

Efectivamente, la sentencia recurrida se limita a considerar acreditado, en base a los datos históricamente objetivos que recoge en su decimocuarto fundamento de derecho, que la imagen de solvencia que se transmitió en el proceso de comercialización de las acciones no se correspondía con la realidad financiera y contable de Bankia, S.A., hasta el punto que, poco tiempo después, la propia entidad demandada tendría que solicitar su intervención pública. Se trata, pues, de la mera constatación de hechos notorios, que como tales no necesitan prueba, ni parte procesal que cargue con ella ( artículo 281.4 de la LEC ). A juicio de este Tribunal (en consonancia con la doctrina emanada de esta Sección y que se resume, por todas, en la sentencia 378/2015, de 22 de octubre ) la reformulación de cuentas del ejercicio correspondiente al año 2011, realizada en 2012, donde se evidenciaron pérdidas de unos 3.000 millones de euros, desmiente por sí sola los beneficios millonarios que la entidad decía tener a su salida a bolsa en dicho año 2011, así como su imagen de solvencia económica, sin necesidad de otro elemento probatorio al efecto, ni siquiera de naturaleza pericial. Este hecho resulta incontestable por la extraordinaria y radical disparidad económica existente entre el resultado financiero positivo informado y publicitado y el negativo real habido dentro del mismo ejercicio anual, y no se puede justificar en base a la concurrencia de un cúmulo de circunstancias complejas de carácter jurídico, contable, económico y empresarial, o derivadas de la evolución de la crisis económica y de las reformas legislativas, que lo avale. La valoración judicial de cualquier dictamen pericial deviene innecesaria en atención a las notorias circunstancias aludidas ut supra. De nuevo, las recientes SSTS 23 y 24/2016, de 3 de febrero , resultan concluyentes sobre el motivo que estamos examinando.

NOVENO. Motivo quinto. En cuanto a la inexistencia de error en el consentimiento.

Alega en esencia la parte apelante que no cabe apreciar el error excusable de la actora, pues es evidente que el inversor en bolsa asume una serie de riesgos, incluido el de que la inversión no tenga resultados beneficiosos o arroje incluso pérdidas.

El motivo debe desestimarse, y con él, íntegramente el recurso.

Resulta sabido, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial que por notoria es de innecesaria cita, que los requisitos esenciales del error son que sea relevante y excusable, y lo cierto es que ambos confluyen en el presente caso. Así, lo argumentado en el anterior fundamento de derecho puede reproducirse aquí como acreditación de dicha confluencia. Efectivamente, aunque la demandante conociera que las acciones que adquiría integraban un producto financiero no complejo y especulativo, sujeto a las fluctuaciones y riesgos propios del mercado de valores, su consentimiento contractual quedó viciado por error desde el momento que Bankia, S.A., le ofreció en la correspondiente oferta pública de suscripción una imagen de solvencia económica que no era real, omitiendo en la información los datos veraces de su crítico estado, de suerte que, de haberse conocido por ésta la realidad de la entidad, no hubiese suscrito aquellas acciones. De la legalidad vigente al tiempo de la suscripción, en especial de lo dispuesto en los artículos 27 , 28 , 30 bis y 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, así como en el 16 y el 17.1 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre , por el que se desarrolla parcialmente esta Ley en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos, y demás preceptos concordantes, se deduce, no sólo ya que la carga de la prueba de la información sobre el producto bancario recae en la entidad como responsable de la misma, sino también que esta información ha de ser veraz. La apariencia de solvencia irreal de Bankia, S.A., quedó notoriamente constatada con la reformulación de cuentas del ejercicio 2011 a que nos hemos referidout supra, y que no tenía otra justificación que el ofrecimiento, ya sin remedio, de un contexto económico verídico que antes no había quedado reflejado en la actuación de la sociedad demandada, sin que sean de recibo otras excusas para salvar ese cambio contable como, según ya hemos dicho, las derivadas de la evolución de la crisis económica o de las reformas legislativas, pues la discrepancia de resultados fue tan abismal, y en tan corto período de tiempo, que sobra cualquier otra elucubración. En definitiva, dicha apariencia, y, por ende, la falta de conocimiento veraz de la actora propiciada por la probadas circunstancias antedichas, fueron las que movieron la voluntad de ésta hacia la adquisición de acciones, quien prestó entonces un consentimiento viciado por un error que causó la nulidad de esa suscripción ( artículos 1265 , 1266 y 1300 del CC ). Dicho error fue esencial y excusable. Esencial, porque afectaba a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación haciendo que la representación mental de lo que contrataba fuese equivocada; y excusable, porque no se le podía imputar de modo alguno, dado que no se podría haber evitado ni siquiera aplicando una diligencia extrema en atención a que la situación no había sido aún detectada por los organismos públicos de control financiero. En ambos presupuestos prima un claro desconocimiento de la realidad por parte de la demandante provocado por la entidad demandada. Y es que, conviene recordar, como doctrina que recoge la sentencia 840/2013 del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 20 de enero de 2014 , que no es la falta del deber de informar sino la falta de conocimiento que de ella deriva la que vicia el consentimiento por error transmutándolo en esencial y excusable. También la SAP de Madrid, de esta Sección, 378/2015, de 22 de octubre, antes citada, es muy clarificadora al respecto. Por otro lado, el hecho de que la actora tuviera a su disposición en el devenir temporal de acontecimientos un abanico de posibilidades para hacer menos gravosa su inversión, no permite llegar a la equívoca conclusión a que llega la parte apelante de que el error inicial sería ya inexcusable por conocerse con el tiempo la realidad financiera de la entidad demandada, pues precisamente ese devenir es el que determina la conciencia del error inicial y la apertura de ese abanico de opciones, habiendo elegido la demandante, no la venta de las acciones, sino la nulidad de su contrato de suscripción, que, estimándose en primera instancia, ha de confirmarse en esta alzada por mor de todo lo argumentado. Una vez más, las recientes SSTS 23 y 24/2016, de 3 de febrero , resultan concluyentes sobre el motivo que estamos examinando.

DÉCIMO. Costas de esta alzada.

Desestimándose el recurso de apelación interpuesto, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, deviene necesario jurídicamente dictar el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales señor don Ricardo de la Santa Márquez, en nombre y representación de Bankia, S.A., contra la sentencia de fecha trece de octubre de dos mil quince, dictada en los autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número noventa y uno de Madrid bajo el cardinal 949/2014, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución, imponiendo expresamente las costas de esta alzada a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0604- 16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 604/2016, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe