Sentencia CIVIL Nº 480/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 658/2016 de 19 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid.

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0144859

Recurso de Apelación 658/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 34 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1122/2013

DEMANDANTE/APELANTE:D. Mateo y Dª Antonieta

PROCURADOR:Dª CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER

DEMANDADO/APELADO:BANKIA, S.A. y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.

PROCURADOR:D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL

S E N T E N C I A Nº 480 DE 2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

Dª ANA Mª OLALLA CAMARERO

En Madrid, a diecinueve de diciembre de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos dePROCEDIMIENTO ORDINARIO núm.1.122/2013procedentes del JDO. DE 1ª INSTANCIA Nº 34 de MADRID, a los que ha correspondidoelRollonúm. 658/2016, en los que aparece como parte apelanteDON Mateo y DOÑA Antonieta , representados por la procuradora Dª CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER, y como apelada,BANKIA S.A.y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A., representadas por el procurador DON FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL. Es Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. DON JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN, que expresa el parecer de La Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que, con fecha 20 de noviembre de 2015, se dictó sentencia en primera instancia cuyo fallo, era del siguiente tenor: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda promovida por don Mateo y doña Antonieta contra Caja Madrid Preferred, absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas contra ella y con condena en costas a la parte demandante.

Que estimando la demanda promovida por don Mateo y doña Antonieta contra Bankia S.A., debo declarar y declaró nulo por nulidad relativa o anulabilidad la orden de suscripción de participaciones preferentes por canje de fecha 22 de mayo de 2009 nº orden/oper NUM000 con un valor nominal de 81.000 €, condenando a la parte demandada a pagar o restituir a los demandantes la suma de 81.000 €, más los intereses legales desde la fecha de entrega del dinero, minorando esta suma por los rendimientos del producto con sus respectivos intereses, suma que se concretará en ejecución de sentencia, devolviendo la parte demandante las acciones producto del canje obligatorio, con expresa condena en costas a esta parte demandada '.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandante, don Mateo y doña Antonieta , se presentó escrito interponiendo en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido, con traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 19 de diciembre de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de instancia, con las modificaciones que se realizan en esta resolución.

PRIMERO.-Por la representación procesal de don Mateo y doña Antonieta se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 34 de Madrid, nº 218/2015, de 20 de noviembre, que estima en parte la demanda formulada, absolviendo a Caja Madrid Finance Preferred S.A. de las pretensiones deducidas contra ella, condenando a Bankia en los términos que se recoge en la expresada sentencia.

Manifiesta la parte apelante su disconformidad con la resolución de Instancia, alega la existencia de un error en la valoración de la prueba practicada en relación con la absolución de la codemandada Caja Madrid Finance Preferred S.A., respecto de la que establece su falta de legitimación pasiva, legitimación pasiva que fue aceptada por la propia entidad en su escrito de contestación a la demanda, seguidamente expone las razones porque considera que debe ser condenada. También discrepa de la imposición de las costas de instancia que se realiza en la sentencia apelada, estimando su improcedencia de acuerdo con los argumentos que se exponen, subsidiariamente, para el caso que se mantenga la absolución de Caja Madrid Finance Preferred S.A. solicita no imponer a la actora las costas del procedimiento causadas a dicha entidad.

Peticiona, por ello, la estimación del recurso de apelación, la revocación de la sentencia de instancia, solicitando la condena de Caja Madrid Finance Preferred S.A, con imposición de las costas causadas en la instancia también a dicha entidad.

Seguidamente, procede examinar los distintos motivos de oposición formulado por la entidad bancaria demandante, aunque modificando el orden contenido en el escrito apelación y en algunos casos realizando un estudio conjunto de los alegatos formulados.

SEGUNDO.-La legitimación pasiva, en cuanto expresión del título de responsabilidad que se imputa a la parte contra la que se dirige la demanda, es, en principio, alegable a instancia de parte, pues sólo la parte es quien debe juzgar si tiene o no la cualidad con la que se le demanda.

Si no discute este presupuesto, el Juez no es quien debe valorar el interés de la parte, que ésta ha asumido al no oponer la excepción consiguiente, como no sea que con ello se vulnere una norma imperativa o se perjudique a tercero.

Si, pese a no alegarse la excepción ni darse estas circunstancias, el Juez aprecia la falta de legitimación pasiva, incurre en incongruencia.

TERCERO.-Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2.016 , en caso similar, considera que 'si el Banco no negó su legitimación pasiva, y por ello no excepcionó la falta de legitimación pasiva respecto de las dos acciones, la de nulidad y la de resolución por incumplimiento contractual, el tribunal de apelación no podía apreciarla de oficio sin incurrir, como se denuncia en el motivo segundo, en incongruencia extra petitum'.

Y añade que 'en el caso de las sentencias absolutorias, como la presente, es jurisprudencia que «las sentencias absolutorias no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador» ( sentencias 476/2012, de 20 de julio , y 365/2013, de 6 de junio ). De tal forma que, como puntualiza esta última sentencia 365/2013, de 6 de junio , «la sentencia desestimatoria de la demanda es congruente salvo que ignore injustificadamente un allanamiento, la desestimación de la demanda principal venga determinada por la estimación de una reconvención o una excepción no formulada (en este último caso, salvo cuando sea apreciable de oficio), o pase por alto una admisión de hechos, expresa o tácita, realizada por el demandado».

La sentencia de apelación estima el recurso de apelación y desestima íntegramente la demanda como consecuencia de haber apreciado de oficio la excepción de falta de legitimación pasiva del banco demandado, respecto de las dos acciones ejercitadas, sin que fuera admisible tan apreciación de oficio, por lo expuesto en el apartado anterior, pues aunque esta Sala ha considerado que la no intervención de la emisora de las participaciones en el proceso no constituye litisconsorcio pasivo necesario, ello ha sido cuando así se ha planteado como cuestión litigiosa, pero no en el caso en que la demanda se dirige contra esa entidad, y ésta, como es el caso, no niega su legitimación.

En consecuencia, se acoge el motivo opuesto

CUARTO.-Una vez acogido el anterior motivo, conlleva la estimación de la demanda, con la consiguiente imposición de costas de la instancia a la entidad Caja Madrid Finance Preferred S.A., a tenor de lo dispuesto en el artículo 394.1 de la LEC .

Por lo que se acoge igualmente el segundo de los motivos opuesto en el recurso de apelación.

QUINTO.-Por todo lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación interpuesto, revocándose la sentencia de instancia en los términos que se recoge en la parte dispositiva de esta resolución.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC no se hace imposición de las costas devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos ESTIMAR y ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Mateo y doña Antonieta contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 34 de Madrid, nº 218/2015, de 20 de noviembre, y, en consecuencia,REVOCAMOS EN PARTEla expresada resolución,ESTIMANDOíntegramente la demanda interpuesta por los apelantes, condenamos a las dos demandadas en los mismos términos recogidos en el fallo de la sentencia apelada, condena que, respecto de las demandadas, tiene el carácter de solidaria.

No se hace imposición de las costas devengadas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la DEVOLUCIÓN del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J . advirtiendo a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.3.2º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0658-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe