Sentencia Civil Nº 480/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 190/2015 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

CIUDAD DE LA JUSTICIA

C/ Luis Portero s/n

Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116

N.I.G. 2906742C20140019069

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 190/2015

Asunto: 600203/2015

Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 749/2014

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº6 DE MALAGA

Negociado: 09

Apelante: Gervasio

Procurador: MARTA MERINO GASPAR

Abogado: JOSEFINA DE LA VICTORIA VILLENA ALARCON

Apelado: Laura y MINISTERIO FISCAL

Procurador: ANGEL ANSORENA HUIDOBRO

Abogado: JUAN JOSE REYES GALLUR

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SEIS DE MÁLAGA.

JUICIO DE DIVORCIO NÚMERO 749/2014.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 190/2015.

SENTENCIA Nº 480/2016

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a treinta de junio de dos mil dieciséis

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de divorcio número 749 de 2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga, seguidos a instancia de Doña Laura , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Ángel Ansonera Huidobro, y defendida por asistida por el Letrado Don Juan José Reyes Gallur, contra Don Gervasio , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Marta Merino Gaspar y defendido por la Letrada Doña Josefina de la Victoria Villena Alarcón; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 6 de Málaga dictó Sentencia de fecha 26 de septiembre de 2014 , en el Juicio de Divorcio N.º 749/2014, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así:'FALLO.- Debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio entre D. Gervasio y Dª Laura , con los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento, incluida la disolución del régimen económico matrimonial.

La patria potestad se atribuye conjuntamente a los dos progenitores, de modo que todas las decisiones les afecten, a salvo de las propias de la materialización de las mismas,

deben de tomarse de común acuerdo.

SE atribuye a la madre la guarda y custodia de los dos hijos menores.

El padre tendrá libre comunicación y relación con sus hijos, y estará con ellos conforme a principios de amplitud y flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores, y para el caso de desacuerdo, estará con ellos los fines de semana alternos, desde la salida del colegio el viernes hasta el domingo a las 20'00 horas, que los dejará en el domicilio materno.

También estará con ellos, todos los martes desde la salida del colegio hasta el día siguiente, que los dejará en el centro escolar, así como los viernes en la semana que no le corresponde el fin de semana desde la salida del colegio hasta el día siguiente a las 16'00 horas.

Los periodos vacacionales escolares de verano, Semana Santa, Semana Blanca y Navidad, computados desde el último día de clase hasta el día anterior al inicio de las mismas, procurando en Navidad, si por la división exacta de las mismas, no coincidiera, que cada periodo comprenda o bien 24 y 25 de diciembre, o 31 de diciembre y 1 de enero. En caso de desacuerdo en la elección del periodo concreto, los años impares corresponderá al padre los primeros periodos y, los segundos, los años pares.

Se fija en trescientos (300) Euros, la pensión alimenticia para los hijos menores, que se abonarán por el padre por meses anticipados en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto se designe por la madre, y que se actualizará anualmente, de forma automática, con efectos de principios de año, de conformidad con las variaciones que experimente el índice de precios al consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Los gastos extraordinarios tales como los gastos de vacunas de alergias no cubiertos por la Seguridad Social, Ortodoncia, y demás gastos médicos no cubiertos por la

Seguridad Social o Compañía Médica y los imprevisibles, necesarios de naturaleza análoga serán al 50% entre los progenitores.

No es procedente hacer especial pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpusieron, en tiempo y forma, sendos recursos de apelación ambas partes, los cuales fueron admitidos a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto y al no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 30 de junio de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.-Combaten ambas partes la sentencia dictada en primera instancia en procedimiento de divorcio, la demandante en lo relativo a la cuantía de la pensión alimenticia establecida a favor de los hijos menores del matrimonio y a cargo del progenitor no custodio, por estimar que debe ser incrementada su cuantía, aduciendo error en la valoración de la prueba, al no haber apreciado ni tener en cuenta el pacto privado al que llegaron las partes de fecha 13 de abril de 2013, aun cuando el mismo no fuera ratificado, en el que se establecía una cuantía de 350 euros mensuales, que el demandado estuvo dispuesto a abonar más el 50% de gastos extraordinarios como reconoció en su interrogatorio, sin que se hayan valorado en la sentencia, los ingresos ocultos del apelado, que es conductor habitual de un vehículo Ford Galaxy, y lo tiene asegurado, aunque figura a nombre de su madre, sin que se hayan tampoco valorado los datos del Impuesto de Sociedades, además de residir en una vivienda sin pagar alquiler, ni tener en cuenta que aunque tiene otra hija, la madre de dicha menor también percibe ingresos, mientras que la progenitora custodia asume el pago al 100% de la hipoteca que grava el bien ganancial, interesando que se fije la cuantía de la pensión de alimentos en la cantidad de 450 euros mensuales más la mitad de los gastos de vacunas de alergias y ortodoncia, y demás gastos extraordinarios que fueron asumidos en el pacto privado. La parte demandada recurre el régimen de atribución de la guarda y custodia exclusiva a la madre, interesando que se establezca un sistema de custodia compartida por periodos semanales, sin fijación de pensión de alimentos, asumiendo cada uno de ellos el pago de los gastos comunes que genere la custodia compartida.

SEGUNDO.-Debe comenzarse con el recurso del padre que impugna la atribución a la madre de la custodia exclusiva de los menores, Jose Enrique y Ambrosio , nacidos respectivamente, el NUM000 de 2001 y el NUM001 de 2002, interesando la atribución de la custodia compartida sin fijación de pensión de alimentos a cargo de ninguno de ellos, lo que de estimarse, haría innecesario entrar a resolver el recurso interpuesto por la parte actora. Lacustodia compartidase define como la situación legal mediante la cual, en caso de separación matrimonial o divorcio o ruptura de la relación entre los progenitores, ambos ejercen la custodia legal de sus hijos menores de edad, en igualdad de condiciones y de derechos sobre los mismos. El Código Civil, en el artículo 92, redactado por Ley 15/2005, de 8 de julio , permite al juez acordar el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento, debiendo recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario, de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. Asimismo, de forma excepcional, el juez, a instancia de uno de los progenitores, con informe del Ministerio Fiscal, y aunque no se den los anteriores presupuestos, puede acodar laguarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. En este último caso, el art. 92.8º CC preveía la necesidad de informe favorable del Ministerio Fiscal, habiendo sido declarado inconstitucional y nulo el inciso «favorable» por Sentencia TC (Pleno) de 17 de octubre de 2012 . La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. El precepto que resultaría de aplicación al caso, dada la ausencia de acuerdo entre los progenitores, es el apartado 8º del art. 92 CC , que impone al juez atender al interés superior del menor. Ello se desprende de la Sentencia del Tribunal Supremo citada, que aunque parece marcar un cambio en el sistema de custodia compartida tendente a normalizar dicha situación, no supone que en todo caso haya de optarse por dicho sistema, debiendo valorarse en cada caso las circunstancias concurrentes y principalmente el superior interés de los menores.

La sentencia apelada valora la situación fáctica mantenida por las partes de mutuo acuerdo en cuanto a la guarda y custodia de los hijos, y deniega por ello el régimen de custodia compartida interesado por el padre, argumentando, sin poner en duda la capacidad paterna, que 'debe mantenerse el sistema de custodia y relación que los propios progenitores vienen llevando a cabo, sin que de lo actuado se haya constatado ni expuesto que sea preciso un cambio en el mismo. Es más, un cambio, estableciendo, por ejemplo, un reparto de tiempo semanal, sería perjudicial para los hijos, cuya atención se vería perjudicada durante las tardes de los viernes y mañanas de los sábados, pues quedarían desatendidos en la semana correspondiente a la madre, y que, respecto al padre, éste no ha acreditado los tiempos cuya disponibilidad le deja su trabajo. Además, el padre no manifiesta que durante la convivencia se encargara de tareas concretas de cuidado de los menores, pues en su mayor medida, en el interrogatorio, hace referencia a momentos y actividades de ocio, por lo que no existe motivo para distribuir ahora estas tareas.'

En el recurso formulado por el Sr. Gervasio en el que se alega la infracción del art. 92 CC , se alega que pese a haberse solicitado no se ha practicado prueba del Equipo Técnico adscrito al Juzgado, sin que tampoco haya sido solicitada dicha prueba en esta alzada, aduciendo que no puede valorarse un convenio regulador suscrito por las partes con fecha 17 de abril de 2013, en lo que se atribuía la custodia a la madre cuando precisamente el mismo no fue ratificado a presencia judicial, siendo que las partes, desde la separación de hecho en enero de 212, acordaron un régimen de custodia compartida, habiéndose incurrido en errónea valoración de la prueba al haberse tenido en cuenta que los hijos pernoctan todos los viernes con el padre porque la madre trabaja los sábados, cuando es lo cierto que la madre trabaja en Mercadora y alterna turnos de mañana y tarde, y el padre, al ser autónomo, puede organizarse mejor los turnos, y además es el padre el que lleva a los hijos al Instituto no estando conforme con la afirmación de que el tiempo de cuidado de la madre con los hijos es superior al del padre; de donde concluye que concurren todos los requisitos de la Sentencia del Tribunal Supremo nº 758/2013 para acordar la custodia compartida.

Como tiene reiterado esta Sala, en las sentencias que versan sobre medidas respecto de menores, se trata de facultad y obligación del Juez establecerlas con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuesta por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución ), se desarrolla ex oficio a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado. Aplicando los anteriores principios al ejercicio del concreto derecho del progenitor no custodio a relacionarse con su hijo, las resoluciones habrán de tomarse en relación al interés de la menor por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, sin que este derecho sea absoluto sino que, por el contrario, su ejercicio está supeditado al reiterado principio del interés del menor, en consecuencia, no se trata de una medida rígida sino que en su establecimiento, modificación, limitación, suspensión e, incluso, denegación, habrá de tenerse en cuenta más que en ningún otro caso de los sometidos a los Tribunales, las circunstancias que en él y en los afectados concurran. A este respecto establece la STS de 29 de junio de 2012 , que la razón se encuentra en que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este, argumentando el Tribunal Supremo que'es la menor quien presenta el interés preferente a relacionarse con su padre, siempre que no se produzcan episodios que puedan perjudicarla, debiendo obviarse otros intereses'.Para resolver la controversia en los procesos matrimoniales en orden a determinar el régimen de guarda y custodia más adecuado, se ha de atender con carácter preferente al principio del interés del menor y de protección integral de los hijos ('favor filii'), por encima de otros intereses particulares de los progenitores. En este sentido, establece la STS de 29 de junio de 2012 , que la razón se encuentra en que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste, argumentando que'es la menor quien presenta el interés preferente a relacionarse con su padre, siempre que no se produzcan episodios que puedan perjudicarla, debiendo obviarse otros intereses'.Como declara la STS de 29 de abril de 2013 , lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010 ; de 7 de julio de 2011 ; de 21 de febrero de 2011 , de 10 de enero de 2012 entre otras). El principio de interés que inspira el citado art. 92 del Código Civil , aparece consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que «su preocupación fundamental será el interés superior del niño», declarando el artículo 9 que el niño no debe ser separado de sus padres contra la voluntad de éstas, excepto cuando tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero , de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

En el presente caso no se han acreditado por el apelante los criterios de la Sala Primera del Tribunal Supremo, recogidos en la citada STS de 29 de abril de 2013 , y reiterados en las posteriores y entre ellas, por citar la más reciente en la STS de 15 de junio de 2016 , debiendo tenerse en cuenta que el interés de los menores, que cuentan a la fecha de esta Sentencia con 15 y 13 años y, que es el que debe primar, quede satisfecho de forma más satisfactoria con el régimen de custodia compartida por semanas que propone el apelante. Régimen que no ha sido el que ha regido desde la separación de hecho que ambos progenitores reconocen tuvo lugar en 2012, estableciéndose de facto una custodia por la madre con un amplio régimen de visitas a favor del padre que viene a ser lo que en definitiva recoge y consagra la sentencia apelada, y con independencia del valor que haya de darse al convenio regulador suscrito por las partes y no ratificado judicialmente al que nos referiremos en el siguiente fundamento, es lo cierto que los términos del mismo vienen a corroborar las alegaciones de la apelada respecto de la distribución entre ambos progenitores del tiempo de estancia con los hijos, intentando compatibilizarlo con las obligaciones laborales de ambos, régimen que en modo alguno se ha acreditado que no haya funcionado y sin que el apelante haya acreditado que un régimen de guarda y custodia por semanas como el que propone, dada además la edad de los hijos, les vaya a resultar más beneficioso, suponiendo por el contrario un cambio en su rutina que para resultar procedente debía el apelante haber acreditado que respondía a dicho beneficio para los hijos; compartiendo esta Sala plenamente la argumentación de la sentencia recurrida, y estimando que en modo alguno se infringe la más reciente jurisprudencia sobre la custodia compartida en los términos expuestos.

Por todo ello, procede confirmar el pronunciamiento de instancia y mantener la atribución de la custodia a la madre sin que se haya acreditado que el interés de los menores justifique un cambio en la situación fáctica que venía produciéndose desde la separación de hecho de los progenitores en 2012.

TERCERO.-Discrepa la progenitora custodia de la cuantía de la pensión de alimentos fijada en la Sentencia apelada para los dos hijos en la cantidad de 300 euros, incluso inferior a la pactada por las partes en convenio regulador finalmente no ratificado a presencia judicial, planteando en primer lugar la vinculación de dicho pacto. Sobre la validez de los contratos celebrados entre cónyuges con previsión de posibles rupturas, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la Sentencia de 31 de marzo de 2011 , señalando: 'La autonomía de la voluntad de los cónyuges fue ya reconocida en la sentencia de 22 de abril de 1997 , que pone de relieve que en las situaciones de crisis matrimoniales pueden coincidir tres tipos de acuerdos: 'en primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el art. 90 C.c .'. Por tanto, como se repite en sentencias posteriores, los cónyuges, en virtud de la autonomía que se les reconoce, pueden contratar entre sí fuera del convenio, siempre que estos pactos reúnan los requisitos para su validez ( STS de 17 octubre 2007 ). La sentencia de 23 de diciembre de 1998 distinguía entre convenio regulador y acuerdos transaccionales posteriores, reconociendo que'(...) una vez homologado el convenio (...), los aspectos patrimoniales no contemplados en el mismo y que sean compatibles, pueden ser objeto de convenios posteriores, que no precisan aprobación judicial; la sentencia de 22 abril 1997 declara que 'es válido y eficaz como tal acuerdo, como negocio jurídico bilateral aceptado, firmado y reconocido por ambas partes'. 'No hay obstáculo a su validez como negocio jurídico, en el que concurrió el consentimiento, el objeto y la causa y no hay ningún motivo de invalidez', teniendo en cuenta que el hecho de que no hubiera sido homologado por el juez, sólo le impide formar parte del proceso de divorcio, pero no pierde eficacia procesal 'como negocio jurídico'.

En consecuencia, 'las partes deben cumplir el negocio jurídico concertado según el principio de la autonomía de la voluntad que proclama el art. 1255 C.c .'; la sentencia de 27 de enero de 1998 , con cita de la anteriormente transcrita, afirma que 'salvados los derechos de los acreedores sobre los bienes gananciales y las consecuencias del registro inmobiliario en favor de los adquirentes terceros, no se puede estimar que los efectos interpartes de un convenio carezcan de eficacia por falta de aprobación judicial, si éste se desenvuelve dentro de los límites lícitos de la autonomía de la voluntad'. La sentencia de 21 de diciembre de 1998 afirma que aparte del convenio regulador, que tiene 'carácter contractualista', no se impide que al margen del mismo,' los cónyuges establezcan los pactos que estimen convenientes, siempre dentro de los límites de lo disponible, para completar o modificar lo establecido en el convenio aportado (....) tales acuerdos, que si bien no podrán hacerse valer frente a terceros, son vinculantes para las partes siempre que concurran en ellos los requisitos esenciales para su validez, al haber sido adoptados por los cónyuges en el libre ejercicio de su facultad de autorregulación de las relaciones derivadas de su separación matrimonial y no concurriendo ninguna de las limitaciones que al principio de libertad de contratación establece el art.1255 C.c .'.

Asimismo, la sentencia de 15 de febrero de 2002 reconocía la validez de un contrato privado de liquidación de la sociedad de gananciales con la consideración de que 'los cónyuges, en contemplación de las situaciones de crisis matrimonial (separación o divorcio) en ejercicio de su autonomía privada ( art. 1255 C.c .) pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales. Estos acuerdos, auténticos negocios jurídicos de derecho de familia (S. 22 abril 1997), tienen carácter contractual, por lo que para su validez han de concurrir los requisitos estructurales establecidos por la ley con carácter general ( art. 1261 C.c .), además del cumplimiento de las formalidades especiales exigidas por la ley con carácter 'ad solemnitatem' o 'ad substantiam' para determinados actos de disposición. Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, reconocida por la Jurisprudencia'. En el mismo sentido debe citarse la sentencia de 17 octubre 2007 . Esta jurisprudencia ha dado lugar al art. 233-5 CCCat , que establece que estos pactos vinculan a los cónyuges.'

Ahora bien, dado que el acuerdo no ha sido ratificado judicialmente, y sin perjuicio de la eficacia entre las partes, es lo cierto que no vincula al juzgador a quo que puede fijar la cuantía de la pensión de alimentos atendiendo a la circunstancia concurrentes y pruebas practicadas Y es más, la parte apelante no sólo interesa que se incremente la cuantía fijada en la resolución recurrida en 300 euros a la cantidad de 350 euros, que fue la pactada, sino que interesa que se establezca una pensión de alimentos de 450 euros a cargo del progenitor no custodio alegando error en la valoración de la prueba. La Sentencia apelada justifica la cuantía establecida de 300 euros mensuales, valorando que la madre viene trabajando en un supermercado, con unos ingresos en el año 2.014, según nóminas que aporta, de 1.173 euros mensuales, donde tiene las nóminas prorrateadas, y que son acordes a los ingresos declarados en su declaraciones de renta de años anteriores, verificadas en la modalidad de individual; y respecto del padre se aduce en instancia que deben presumirse unos ingresos similares, pues trabaja en una empresa de la que es socio junto con otros dos, denominada 'Desatoros Vama SLL', y de la que acredita un importe neto de negocio de entre 30.000 y 47.000 Euros anuales, de donde deben deducirse sus ingresos descontadas las cargas y reparto de beneficio entre los tres socios; y añade que el domicilio donde reside la demandante cuenta con una hipoteca con una amortización mensual de 343 Euros, y que ambos progenitores cuentan con alojamiento, así como que el demandado tiene otra hija pequeña a la que alimentar, y que como gastos relevantes de los hijos, están los de clase de inglés y fútbol, en cantidad de algo más de 60 Euros al mes, así como el amplio régimen de

relación del padre con sus hijos, en el que también contribuirá a su alimentación; mostrado conformidad ambas partes en la asunción de los gastos extraordinarios al 50%, y en concreto, los gastos de vacuna y de ortodoncia.

Esta Sala comparte igualmente la valoración probatoria realizada en la instancia que no queda desvirtuada por las alegaciones del recurso, que no acredita que los ingresos del padre sean superiores a los que se deducen de la documental aportada, ni el hecho de tener otra hija ha sido el único dato determinante de la cuantía, y si la ex esposa es la que está abonando en exclusiva la hipoteca, como alega, debe tenerse en cuenta que conforme ha declarado el Tribunal Supremo es un gasto que ha de abonarse en función del título de propiedad, sin que sea motivo dicha alegación para que se incremente la cuantía de la pensión de alimentos. En ese sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2013 señala que no constituye carga familiar el pago de las cuotas del préstamo hipotecario, por lo que no puede atribuirse a uno solo de los cónyuges su pago. La citada Sentencia declara aplicable al caso la jurisprudencia contenida en las SSTS de 31 de mayo 2006 , 5 de noviembre de 2008 , 28 de marzo , 29 de abril de 2011 y 26 de noviembre de 2012 , según las cuales, la hipoteca no puede ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido previsto en el artículo 90 CC , porque se trata de una deuda contraída para la adquisición del inmueble que debe satisfacerse por quienes ostentan título de dominio sobre el mismo de acuerdo con lo estipulado con la entidad bancaria, con independencia de si su disfrute es otorgado a un concreto copropietario y, por tanto, el pago de la hipoteca cuando ambos cónyuges son deudores y el bien les pertenece, no puede ser impuesta a uno solo de ellos, sino que debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio. Y añade, con cita de la STS de 31 de mayo de 2006 , que la noción de cargas del matrimonio debe identificarse con la de sostenimiento de la familia, debiendo ser atendidas tales cargas por ambos cónyuges en cuanto abarcan todas las obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de los bienes del matrimonio y los contraídos en beneficio de la unidad familiar, considerándose también como contribución el trabajo dedicado por uno de los cónyuges para la atención de los hijos comunes ( artículo 103.3.ª CC ). Consecuencia de dicha doctrina, el Tribunal Supremo indica que ha mantenido, entre otras, en las Sentencias de 6 de febrero y 27 de noviembre de 2013 , que siendo cuestiones que tanto en la Sentencia de 28 de marzo de 2011 como en la de 5 de noviembre de 2008 , considera como problemas que atañen a la liquidación de la Sociedad de Gananciales, y que, por tanto, deben resolverse entre los cónyuges en el momento de la liquidación del régimen económico matrimonial, que no cabe pues, en la Sentencia de separación, pronunciamiento alguno al respecto. En la sociedad de gananciales existe una deuda frente al acreedor hipotecario y eso debe resolverse con los criterios del régimen matrimonial correspondiente. Por todo ello este recurso también ha de ser desestimado.

CUARTO.- Desestimados los recursos de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a ambos apelantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar los recursos de apelación formulados por las representaciones procesales de Doña Laura y de Don Gervasio , frente a la Sentencia de fecha 26 de septiembre de 2014 del Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga , en los autos de Divorcio número 749/2014, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición a ambos apelantes de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/