Sentencia CIVIL Nº 480/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 28/2016 de 15 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

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Sección: DAV

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Santa Cruz de Tenerife

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Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000028/2016

NIG: 3802641120140002555

Resolución:Sentencia 000480/2016

Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000303/2014-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION000

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Fiscal MINISTERIO FISCAL

Apelado Angelina Maria Jose Medina Garrido Rafael Hernandez Herreros

Apelante Guillermo Maria Candelaria Hernandez Gonzalez Ruth Maria Morin Mesa

SENTENCIA

Rollo nº 28/2016

Autos nº 303/2014

Jdo. 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000

Iltmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a quince de septiembre de dos mil dieciséis.

Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio contencioso nº 303/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , promovidos por Dña. Angelina , representada por el Procurador D. Rafael Hernández Herreros, y asistida por la Letrada Dña. María José Medina Garrido, contra D. Guillermo , representado por la Procuradora Dña. Ruth María Morín Mesa, y asistido por la Letrada Dña. María Candelaria Hernández González, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Dña. Clara Isabel Almohalla Díez, Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , dictó sentencia el 30 de julio de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de divorcio formulada por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Hernández Herreros, en nombre y representación de Dª Angelina contra D. Guillermo , debo declarar DISUELTO POR DIVORCIO al matrimonio contraído entre ambos cónyuges litigantes el día 26 de marzo de 2010, adoptando como medidas definitivas las siguientes:

1.- La guarda y custodia de las hijas menores, Teresa , Clemencia y Josefa , será atribuida a la madre, siendo compartido por ambos progenitores el ejercicio de la patria potestad.

2.- El uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 , nº NUM000 , piso NUM001 , puerta NUM002 de DIRECCION001 (Santa Cruz de Tenerife), será atribuido a Dª Angelina y a las hijas menores en cuya compañía quedan.

3.- Respecto del régimen de visitas, comunicación y estancia de las menores con el progenitor no custodio, es decir, D. Guillermo , dicho régimen será el que libremente fijen los progenitores de común acuerdo.

En el caso de que los padres no alcancen un acuerdo respecto del régimen de visitas, comunicación y estancia de las menores con el padre, dicho régimen será el siguiente: 1.- Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 19:00 horas, así como dos tardes entre semana que, en defecto de acuerdo, serán los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 19:00 horas. 2.- Semana Santa. Las menores estarán con cada progenitor la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, comprendiendo la primera mitad desde el viernes en que finalicen las clases a la salida del colegio hasta las 19:00 horas del Miércoles Santo, y la segunda mitad desde las 19:00 horas del Miércoles Santo hasta las 19:00 horas del Domingo de Resurrección, correspondiendo la elección a la madre los años impares y al padre los años pares 3.- Vacaciones estivales. A cada progenitor le corresponde la mitad de las vacaciones estivales de las menores, eligiendo la madre en los años impares y el padre en los pares. 4.- Navidad. Las menores estarán con cada progenitor la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, comprendiendo la primera mitad desde que finalicen las clases hasta las 12:00 horas del día 30 de diciembre, y la segunda mitad desde las 12:00 horas del día 30 de diciembre hasta el día 7 de enero a las 19:00 horas, correspondiendo la elección a la madre los años impares y al padre los años pares. El progenitor que no tenga consigo a las menores el día 6 de enero podrá recogerlas para estar con ellas desde las 17:00 horas hasta las 19:00 horas. 5.- Carnaval. La menores estarán con cada progenitor la mitad de las vacaciones escolares de Carnaval, comprendiendo la primera mitad desde el viernes que finalicen las clases a la salida del colegio hasta las 19:00 horas del miércoles y la segunda mitad desde las 19:00 horas del miércoles hasta las 19:00 horas del domingo, correspondiendo la elección a la madre los años impares y al padre los años pares. 6.- Fiestas Especiales. Las menores pasarán el día del padre y el día de la madre con el progenitor respectivo. En los cumpleaños de los progenitores, las menores pasarán con el progenitor respectivo la tarde de ese día; si fuese el cumpleaños del padre y cayera entre semana, las menores estarán en compañía del padre desde la salida del colegio hasta las 19:00 horas, con independencia de los días intersemanales que correspondan al padre para estar con las menores. Si el cumpleaños fuera el de la madre y cayera en martes o jueves, las menores pasarán con la madre la tarde del día de su cumpleaños, mientras que si dicho cumpleaños cayera en fin de semana correspondiente al padre, las menores pasarán con la madre la tarde de su cumpleaños desde las 16:00 horas hasta las 19:30 horas. El resto de fiestas especiales existentes en el año se distribuirán por mitad entre ambos progenitores. 7.- Cumpleaños y Santos de las menores. Se repartirán alternativamente, teniendo la madre a las hijas en su compañía en dichas fiestas los años impares y el padre en los pares; el progenitor que no esté con las niñas esos días, podrá recogerla desde las 13:00 horas hasta las 15:00 horas para estar en su compañía.

En todos los casos anteriores, las entregas y recogidas de las menores se realizarán en el domicilio, mientras que durante los periodos vacacionales se interrumpirán las estancias de fin de semana.

En caso de estancias de la hija fuera del domicilio familiar, el progenitor que en ese momento tenga consigo a las hijas en su compañía estará obligado a comunicar al otro el lugar de estancia y número de teléfono.

Asimismo, el progenitor que tenga en ese momento a las niñas, permitirá la comunicación telefónica con el otro progenitor, siempre que la comunicación se produzca en horas normales y sin alterar la rutina de las hijas.

En caso de enfermedad, el progenitor en cuya compañía esté la hija, autorizará al otro las visitas en el lugar donde se encuentre.

Las menores no podrán salir de la isla de Tenerife sin acuerdo previo y por escrito de ambos progenitores, siempre indicando el lugar de estancia y teléfono de contacto.

4.- D. Guillermo contribuirá al sostenimiento y alimentación de sus hijas menores con la cantidad mensual de 240€, sin perjuicio de lo que resulte del procedimiento principal. Dicha cantidad se ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto designe la demandada y se actualizará anualmente en función de las variaciones que experimente el IPC según el INE u organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios de las hijas menores comunes se sufragarán por mitad por ambos progenitores, considerándose como tales los gastos médico-sanitarios, de carácter imprevisible, urgente y necesario, y aquellos otros de carácter excepcional e imprevisible que sea necesario realizar y que sobrepasen las capacidades económicas de los progenitores, si bien se exige el previo consentimiento de ambos o en su defecto la autorización judicial.

Todo ello, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 15 de septiembre de 2016.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 30 de julio de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de DIRECCION000 en los autos de Procedimiento de Divorcio seguidos con el número 303/2014, conforme a la cual se fijan las correspondientes Medidas Definitivas, personales y patrimoniales, respecto de la patria potestad y guarda y custodia de las tres hijas menores de edad de los litigantes, del régimen de visitas a favor del progenitor que no ostenta la custodia de la misma, de la pensión alimenticia a favor de las menores con cargo al demandado, y de los gastos extraordinarios de las hijas, se alza la representación procesal de D. Guillermo alegando, básicamente y en esencia, como único motivo de su recurso errónea valoración de la prueba en la adopción de la medida económica definitiva inadecuada al supuesto enjuiciado al establecer una cuantía de 240€ mensuales.

La representación procesal de la parte demandante interesa la confirmación íntegra de la sentencia por considerar que la cuantía fijada en la instancia en concepto de pensión alimenticia es adecuada a las necesidades de sus tres hijas menores de edad, así como el Ministerio Fiscal en su informe de fecha 18 de noviembre de 2015.

SEGUNDO.- Que si bien es cierto que para la fijación de la cuantía de la pensión alimenticia se ha de seguir el criterio de proporcionalidad al caudal o medios de quien los da, que ordena el art. 146 del Código Civil , como alega el padre, también lo es que, según dispone el mismo precepto, será proporcionada a las necesidades de quien recibe los alimentos, como establece el art. 93 en sede de medidas derivadas de la nulidad, separación y divorcio, de modo que no sólo se ha de seguir dicho criterio y atender a los ingresos y gastos del padre que resultan de lo actuado, sino igualmente a las necesidades de los menores.

Debe, además, tenerse presente, que el beneficio de los hijos, criterio legal que preside la adopción de estas medidas, según prescribe el art. 92, constituye un concepto jurídico indeterminado que ha de encontrar su mejor concreción posible en cada caso según las circunstancias, razón por la que es atribuido a los tribunales el uso de la potestad discrecional en pro de estos superiores intereses de los hijos, como consecuencia de los elementos de derecho necesario que en el proceso matrimonial derivan de los superiores intereses que juegan en materia de separación matrimonial - aplicable también a la unión de hecho por su identidad de razón-, máxime habiendo hijos menores y como tales necesitados de protección, según tiene declarado el Tribunal Supremo ( SSTS de 2-12-1987 y 11-2-2002 , por ejemplo).

TERCERO.- En la pertinente aplicación de estos criterios, y con los mismos datos económicos contemplados por la sentencia de la primera instancia, debe considerarse que la cuantía de la medida acordada es adecuada a las circunstancias de este supuesto, en la apreciación de la sentencia que la Sala comparte, ya que ha de atenderse fundamentalmente a las necesidades de las tres hijas menores de edad que es el criterio legal más decisivo. Por tanto, aún sin dejar de tener en cuenta los ingresos del padre obligado, reducidos a la prestación por desempleo, pero que se trata de una situación intermitente, y no está incapacitado en forma alguna para desarrollar actividad laboral, lo cierto es que en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil , de tal modo que, atendiendo al criterio decisivo de las necesidades de las hijas, y la especial dedicación hacia ellas por parte de la madre, que ostenta la guarda y custodia, estimamos que la cuantía asignada por la sentencia apelada, es una cantidad adecuada para subvenir a sus necesidades, atendiendo además a su edad en condiciones que garanticen en la medida de lo posible su formación integral como personas, de modo que difícilmente puede considerarse desproporcionada la cuantía de 240 euros mensuales a favor de las tres hijas, dentro de los límites económicos que se facilitan, no encontrándose, pues, motivos de suficiente entidad para rebajar la cuantía asignada en la sentencia recurrida a la suma de 150 € propuesta por el recurrente.

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., las costas de esta alzada deben imponerse a la parte recurrente al ser el recurso íntegramente desestimado y no existir causa que justifique su no imposición al ser la cuestión debatida únicamente de índole económico.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Ruth Morin Mesa, en nombre y representación de D. Guillermo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 2 de DIRECCION000 , en fecha 30 de julio de 2015, y en los autos de Divorcio contencioso núm. 303/2014, y en su consecuencia,se confirma íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con expresa imposición de las costas procesales a la parte recurrente.

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Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltma. Sra. Magistrada Ponente Doña MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia de Sala, certifico.