Sentencia CIVIL Nº 480/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 562/2017 de 14 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000562/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE ORIHUELA
Autos de Divorcio contencioso - 000760/2016
SENTENCIA Nº 480/2017
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz
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En ELCHE, a catorce de diciembre de dos mil diecisiete
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Divorcio contencioso 760/2016, seguidos ante el Juzgado
de Primera Instancia nº 4 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado
por la parte apelante Dª Marina , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente,
representada por el Procurador Sra. María Enriqueta Seller Roca de Togores y dirigida por el Letrado Sra.
María Erika Pellús Sansano, y como apelada D. Luis Manuel , representada por el Procurador Sra. Amelia
Beltrán Ferrer y dirigida por el Letrado Sr. Moisés Cabeza Requena.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 2 de Marzo de 2017 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' QUE ESTIMANDO LA DEMANDA DE DIVORCIO presentada por la representación procesal de D. Luis Manuel , contra Dª Marina , y estimando parcialmente la demanda reconvencional formulada por ésta frente a aquél, debo: 1º.- Declarar DISUELTO EL MATRIMONIO celebrado entre ambos cónyuges el día 13 de diciembre de 2009 en San Fulgencio, inscrito en el Registro Civil de dicha localidad, por concurrir causa legal de divorcio.

2º.-En concepto de pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil D. Luis Manuel abonará a Dª Marina , por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de ciento cincuenta euros (150.-€), que deberá ingresar en la cuenta bancaria designada por la esposa. Dicha suma se abonará durante UN AÑO contado a partir de la fecha del primer pago.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante Dª Marina en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 562/2017, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 14 de Diciembre de 2017.



TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.- Respecto de la pensión compensatoria, concurriendo la existencia del desequilibrio económico que para la apelante produjo la ruptura familiar, hecho no impugnado por la parte apelada, la cuestión debe circunscribirse a la cuantía de la pensión y a la eventual limitación temporal de la misma.

STS de 21 de noviembre de 2008 'Los factores a tomar en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria son numerosos, y de imposible enumeración. Entre los más destacados, y, sin ánimo exhaustivo, cabe citar: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuantos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc. Es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se requiere que sea posible la previsión 'ex ante' de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado 'futurismo o adivinación'. El plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección.

En la línea discursiva expresada se manifiesta la más reciente doctrina científica y jurisprudencia de las AAPP, y ahora este Tribunal, que se pronuncia por primera vez y sienta como doctrina jurisprudencial la posibilidad de establecer una duración limitada para la pensión compensatoria del art. 97 CC , siempre que cumpla la función reequilibradora por concurrir presupuestos conocidos que acrediten una base real para dicha limitación temporal.'...No obstante, de esa misma doctrina se desprende también que la temporalidad no es imperativa, y que su admisión exige que con ello no se resienta la función reequilibradora, condición que obliga al órgano judicial, a la hora de optar por fijar un límite temporal, a atender a las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas que permiten valorar la 'idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico', y que, de modo no exhaustivo, se encuentran recogidas en el artículo 97 del Código Civil , sin que la valoración de las mismas, la consideración acerca de tenerlas o no acreditadas, ni el que se otorgue mayor relevancia a unas sobre otras pueda ser revisada en casación, toda vez que tal decisión es parte de la función de apreciar la prueba que corresponde en exclusiva al tribunal de instancia...'.

Ahora bien, lo que el legislador no ha querido establecer es una pensión económica vitalicia basada exclusivamente en el hecho del previo matrimonio, sino que la condiciona a la situación de desequilibrio real entre las partes, cuya realidad se hace depender, entre otros datos, de circunstancias tanto presentes como futuras, por lo que nada obsta a que el Juez o el Tribunal tengan en cuenta, situaciones que puedan llegar a producirse en el futuro, normalmente previsibles, tales como el aumento de las posibilidades de actividad laboral por el mero hecho de la inmersión de la beneficiaria de la pensión en el mundo del trabajo.

En definitiva, en el particular del no establecimiento de límite temporal a la pensión compensatoria, como ha venido estableciendo la doctrina y la jurisprudencia, el art. 97 del CC , contempla expresamente la posibilidad de temporalidad de la pensión compensatoria, que nosotros a efectos herméticos debemos referir a aquellos supuestos en los que por razón de las circunstancias concurrentes se estime oportuno para que la función equilibradora que persigue el art. 97 pueda cumplirse de modo más eficaz, dado que la pensión compensatoria no constituye por antonomasia un derecho absoluto ni vitalicio, sino un derecho relativo y circunstancial (dependiente de la situación -en diferentes aspectos- del beneficiario), por cuanto su legítima finalidad no pueda ser otra que la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo en una situación de potencial igualdad, procediendo la temporalidad reseñada en aquellos supuestos en los que de la situación del caso concreto se extrae que el cónyuge beneficiario está en disposición objetiva de superar la situación de desequilibrio en un plazo razonable en atención a los mismos parámetros que según el art. 97 se ha de tomar en consideración para fijarla.

Pues bien, consentida por el apelado la concurrencia del imprescindible desequilibrio, debemos por tanto tomar en consideración datos como el relativo a la duración de la convivencia y posterior matrimonio (unos 11 años), la edad de la demandante (a fecha de la sentencia dictada en primera instancia 56 años), la inexistencia de problemas de salud de la referida apelante que le impidan desarrollar actividades por cuenta ajena, la constancia de su acceso en el pasado al mercado laboral como monitora de autobús, su escasa cualificación profesional con la evidente dificultad de acceso al empleo y la falta de ingresos derivados de prestaciones o subsidios, parece razonable elevar el límite temporal de la pensión al solicitado en la reconvención que es de cinco años.

Por lo que se refiere a la cuantía de la pensión compensatoria, fijada en la instancia en la cantidad de 150 euros mensuales actualizables, teniendo en cuenta que el apelado percibe la pensión de jubilación de 1.180 euros mensuales y otra de Bélgica de 184,36 euros de los mensuales, más otros 400 euros que obtiene por alquiler de la vivienda que fue domicilio familiar, aunque estos esencialmente dedicados al pago de la hipoteca que grava el mismo, igualmente consideramos que debe elevarse la pensión compensatoria a la cantidad de 250 euros mensuales pagaderos del 1 al 5 de cada mes y actualizables anualmente conforme al IPC nacional.

Finalmente añadir que el pronunciamiento de una sentencia matrimonial que establece, aumenta, reduce o suprime una pensión compensatoria, por su carácter no declarativo, sino constitutivo, únicamente despliega efectos ex nunc, es decir, hacía el futuro, pero no ex tunc o con efecto retroactivo a la sentencia anterior o a la fecha de la interpelación judicial. Por lo que el incremento se producirá a partir de la fecha de esta sentencia de apelación que lo reconoce.



SEGUNDO.- A diferencia del criterio sostenido por el tribunal de instancia, consideramos que la recurrente cumple con los requisitos exigidos por la jurisprudencia en interpretación del artículo 1438 del código civil .

Dice la STS de 11 de diciembre de 2015 'La fecha de la disolución del régimen económico matrimonial en casos de procedimientos de separación y divorcio, es la establecida en la sentencia, según el artículo 95 del Código Civil ( STS 27 de febrero 2007 ). Por lo tanto la extinción del régimen de separación, por cualquier causa, de un lado, y la dedicación exclusiva, de otro, de alguno de los cónyuges al trabajo de la casa, determina la compensación del artículo 1438 CC . Se trata de una norma de liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes que no es incompatible con la pensión compensatoria, aunque pueda tenerse en cuenta a la hora de fijar la compensación, y que puede hacerse efectiva bien en el proceso conyugal o en un procedimiento independiente. Ocurre en este caso que la no inclusión de la compensación en el convenio regulador no puede ser subsanada con posterioridad cuando las partes, por su autonomía decisoria, adoptaron la forma más conveniente a sus intereses, llegando a unos acuerdos globales sobre la situación personal y económica existente hasta el momento de la ruptura, que se tradujo en medidas definitivas propias del juicio matrimonial de separación y que habrían quedado afectadas de haberse negociado entre las partes la indemnización que ahora se reclama puesto que tal circunstancia ya existía en el momento en que se aprueba y, pese a todo, no se incluyó; razones que determinan que el motivo no pueda ser acogido.'.La sentencia de 11 de diciembre de 2015 señala a su vez que se trata de una norma de liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes que no es incompatible con la pensión compensatoria, aunque pueda tenerse en cuenta a la hora de fijar la compensación».

La STS de 25 de noviembre de 2015 que 'La forma de determinar cuantía de la compensación ofrece algunos problemas. En la sentencia de esta Sala de 14 de julio de 2011 se dijo que el artículo 1438 CC se remite al convenio, o sea a lo que los cónyuges, al pactar este régimen, puedan establecer respecto a los parámetros a utilizar para fijar la concreta cantidad debida y la forma de pagarla. Ahora bien, esta opción no se utiliza, como sería deseable, ni se ha utilizado en este caso por lo que entonces será el juez quien deba fijarla, para lo cual el Código no contiene ningún tipo de orientación que no sea la que resulta de una norma especial en el marco del régimen económico matrimonial de separación de bienes y no del de participación de los artículos 1411 y siguientes del Código Civil . Una de las opciones posibles es el equivalente al salario mínimo interprofesional o la equiparación del trabajo con el sueldo que cobraría por llevarlo a cabo una tercera persona, de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar este servicio ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar. Sin duda es un criterio que ofrece unas razonables y objetivas pautas de valoración, aunque en la práctica pueda resultar insuficiente en cuanto se niega al acreedor alguno de los beneficios propios de los asalariados que revierten en el beneficio económico para el cónyuge deudor y se ignora la cualificación profesional de quien resulta beneficiado. Pero nada obsta a que el juez utilice otras opciones para fijar finalmente la cuantía de la compensación, teniendo en cuenta que uno de los cónyuges sacrifica su capacidad laboral o profesional a favor del otro, sin generar ingresos propios ni participar en los del otro.

Vinculado al trabajo para la casa de la esposa, se utiliza por la recurrente un segundo criterio proporcional consistente en el beneficio obtenido por el marido por la realización de su trabajo o actividades empresariales o profesionales, reclamando en su vista una compensación del 5% del valor del patrimonio adquirido por el marido, por medio de sus empresas, constante matrimonio, o lo que es igual una compensación de 733.056 euros por los 3.984 días de convivencia a razón de 184 euros por día.

A esta pretensión opuso el demandado su 'absoluta insolvencia' como consecuencia de la situación concursal o preconcursal en la que se encuentran todas las sociedades a que se refiere la demanda y el hecho de que no existe desigualdad matrimonial que resulte de la falta o insuficiencia de retribución de quien trabaja en el hogar pues ni la demandante ha realizado trabajo doméstico, dado que contaba con personal al efecto pagado por él, que se ocupaba de atender las tareas domesticas y el cuidado y atención de los hijos, lo que permitía a la esposa cuidarse de su patrimonio, ni tampoco el devenir del matrimonio, respecto del régimen económico matrimonial de separación de bienes, ha supuesto para la actora una desigualdad patrimonial.

Como se ha expuesto, nada dice la norma sobre como debe hacerse esta compensación económica por lo que deberá el Juez valorar todas estas circunstancias y procurar hacerlo de una forma ponderada y equitativa a la extinción del régimen económico matrimonial teniendo en cuenta dos cosas: primera que no es necesario para obtenerla que se haya producido un incremento patrimonial de uno de los cónyuges, del que pueda ser participe el otro, y, segunda, que lo que se retribuye es la dedicación de forma exclusiva al hogar y a los hijos, dentro de la discrecionalidad que autoriza la norma; circunstancias todas ellas que permiten concretar la compensación en la cifra de doscientos cincuenta mil euros, atendiendo a los años de convivencia y al apoyo que la esposa ha tenido de terceras personas en la realización de tales menesteres, sin que la situación patrimonial que pretende hacer valer el esposo sea óbice para ello. El esposo refiere a una situación concursal o preconcursal en que se encuentran sus sociedades, pero lo cierto es que no consta que esta situación de insolvencia, que ha afectado a sus sociedades, haya también afectado de forma sustancial a su importante patrimonio personal, ni a la capacidad para generar nuevos negocios en la actualidad.'.

Y la STS de 26 de abril de 2017 que 'En interpretación del art. 1438 del C. Civil esta sala, a partir de la sentencia 534/2011, de 14 de julio , fijó la siguiente doctrina, recogida en sentencia 185/2017, de 14 de marzo, recurso 893/2015 : «'El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge'.

»Y ante las posibles dudas interpretativas que esta doctrina podía haber suscitado en la decisión de algunas Audiencias Provinciales, señaló en las sentencias de 135/2015, de 26 de marzo, 136/2015, de 14 de abril y 614/2015, de 15 de noviembre, lo siguiente: »'Por un lado, ha excluido la exigencia del enriquecimiento del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico. De otro, exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ('solo con el trabajo realizado para la casa'), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen - STS 14 de julio de 2011 -'.

»La sentencia de 11 de diciembre de 2015 señala a su vez que se trata de una norma de liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes que no es incompatible con la pensión compensatoria, aunque pueda tenerse en cuenta a la hora de fijar la compensación»...Naturaleza jurídica de la compensación establecida en el art. 1438 C. Civil .

Es preciso distinguir la compensación del art. 1438 del C. Civil , de la pensión compensatoria establecida en el art. 97 del C. Civil .

Mediante la pensión compensatoria se cuantifica el desequilibrio que tras la separación o divorcio se produce en uno de los cónyuges, valorando la pérdida de oportunidades profesionales y teniendo en cuenta como uno más de los criterios la «dedicación pasada y futura a la familia».

Por otro lado, la compensación del art. 1438 del C. Civil tiene su base en el trabajo para la casa realizado por uno de los cónyuges, bajo un régimen de separación de bienes, al valorarlo como una contribución al sostenimiento de las cargas familiares.

La pensión compensatoria se puede acordar cualquiera que sea el régimen económico matrimonial, analizándose el desequilibrio presente y futuro.

Por su parte, en base al art. 1438 C. Civil , solo puede acordarse en régimen de separación de bienes y se analiza la situación existente durante el matrimonio y hasta el momento de la extinción del régimen de separación de bienes, para determinar el valor del trabajo en el hogar.

La pensión compensatoria del art. 97 del C. Civil se otorga en consideración a la contribución pasada a la familia, pero también valorando la dedicación futura a los hijos, en su caso, para apreciar la posible existencia de desequilibrio económico.

Sin embargo, la compensación del art. 1438 C. Civil no se establece en consideración a la dedicación futura a la familia, ni a la situación de desequilibrio, sino solo en función de la pasada dedicación a la familia, vigente el régimen económico de separación y hasta la extinción del mismo.'.

En este caso, basta comprobar la vida laboral de la recurrente para comprobar que no desempeñó actividad por cuenta ajena alguna durante el transcurso del matrimonio iniciado en diciembre de 2009, desarrollando su trabajo para la casa, con el cuidado personal del apelado y de las tareas domésticas sin ayuda de terceras personas, que por ello debe ser compensado con arreglo a dicho precepto legal y en la cuantía reclamada de 4.586,40 euros que se considera ajustada a derecho.

Se estima parcialmente el recurso.



TERCERO.- Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Marina , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Orihuela, de fecha 2 de marzo de 2017 , que revocamos parcialmente y, en su lugar, elevamos la pensión compensatoria a la cantidad de 250 euros desde la fecha de esta sentencia de apelación y por tiempo de cinco años a partir de la fecha del primer pago. Se condena al demandante al pago la cantidad de 4.586,40 euros en concepto de indemnización por el trabajo para la casa. Se confirma la sentencia apelada en los demás. Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Con devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

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