Sentencia CIVIL Nº 480/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 505/2018 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00480/2018
Modelo: N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33004 41 1 2018 0000996
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000505 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de AVILES
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000152 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: JOSE LUIS ALVAREZ ROTELLA
Abogado: JAVIER DAPENA ALVAREZ-HEVIA
Recurrido: Felisa
Procurador: MARIA ARANZAZU GARMENDIA LORENZANA
Abogado: IGNACIO HERNANDO ACERO
RECURSO DE APELACION (LECN) 505/18
En OVIEDO, a veintiuno de Diciembre de dos mil dieciocho. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidenta, D. Jaime Riaza García y Dª
Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 480/18
En el Rollo de apelación núm. 505/18 , dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el
número 152/18 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Avilés, siendo apelante BANCO
DE SANTANDER S.A., demandado en primera instancia, representado por el Procurador DON JOSE LUIS
ALVAREZ ROTELLA y asistido por el Letrado DON JAVIER DAPENA ALVAREZ-HEVIA; y como parte
apelada DOÑA Felisa , demandante en primera instancia, representada por la Procuradora DOÑA MARIA
ARANZAZU GARMENDIA LORENZANA y asistida por el Letrado DON IGNACIO HERNANDO ACERO; ha
sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Avilés dictó Sentencia en fecha 3 de Septiembre de 2018 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debía estimar y estimaba íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Dª María Aranzazu Garmendía Lorenzana, en nombre y representación de Dª Felisa contra BANCO DE SANTANDER S.A condenando a dicha demandada a estar y pasar por los siguientes pronunciamientos: a) Se declara, a todos los efectos procedentes en Derecho, la abusividad, y por tanto, la nulidad radical de as siguientes estipulaciones, teniéndose por no puestas y extrañándolas del contrato de cuenta corriente, conforme a los razonamientos expuestos en el cuerpo de la demanda: Del contrato de la libreta de ahorro de fecha 6 de febrero de 2.007 de BANCO SANTANDER S.A., las CONDICIONES PARTICULARES, identificadas de la siguiente manera: Comisión de descubierto: 2,98% Gastos por reclamación de posiciones deudoras P.F...22,72 EUR b) Se condena a la demandada, por aplicación del art. 1303 del C. Civil , a la devolución y/o restitución de las cantidades que hayan sido abonadas por Felisa en concepto de comisión por descubierto y comisión de reclamación de posiciones deudoras aplicadas por la entidad bancaria demandada al contrato de Ahorro Ordinario-Cuenta corriente, más intereses legales, aportando para su correcta liquidación, el histórico completo de movimientos de la cuenta desde la fecha de suscripción del contrato hasta la última anotación contable practicada.' En fecha 12 de Septiembre de 2018 se dicta Auto de Aclaración de la anterior sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ACUERDO: Estimar la petición formulada por la parte demandante añadiéndose el siguiente párrafo en el fallo de la sentencia: 'Procede imponer las costas a la demandada'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 19.12.2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estimó la demanda acordando la nulidad, fundada en la abusividad, de las cláusulas del contrato de cuenta libreta de ahorro, concertado por la actora con la entidad financiera demandada en fecha 6 de febrero de 2007, que establecen una comisión de gestión por reclamación de posiciones deudoras de 22,72€ y una comisión de descubierto del 2,98%, con la consiguiente condena al reintegro de las cantidades abonadas por ambos conceptos, en los términos transcritos en los antecedentes de esta resolución.



SEGUNDO.- La impugnación que la entidad financiera demandada articula en el recurso frente a tales pronunciamientos se funda tanto en razones formales o procesales como de fondo.

Asi en relación a los primeros se denuncia la infracción en la recurrida del 219 de la L.E.Civil, fundada en el hecho de haber acogido la pretensión de reclamación de reintegro de cantidades abonadas en base a las mismas, difiriendo su cuantificación para ejecución de sentencia, pese a que en la demanda no se habría cumplido con el requisito de la concreta cuantificación objeto de reclamación por ambos conceptos como exige el precitado art, lo que a su juicio habría de llevar aparejado su desestimación.

El motivo se rechaza, no ya solo porque esa cuantificación solo tiene relevancia a efectos de fijar la cuantía del procedimiento a tomar en consideración en una ulterior tasación de costas, pues este por su materia no se discute debe seguir el trámite del ordinario propugnado en la demanda, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 2 del art. 252 de la L.E.Civil , y desde esa perspectiva ya fue resuelta la impugnación que al decreto inicial de admisión a trámite de la demanda articulo la recurrente, solicitando precisamente que la cuantía lo fuera indeterminada, sino porque en todo caso, al ejercitarse como principal en relación a ambas comisiones, la declaración de abusividad, la procedencia del reintegro de cantidades abonadas en aplicación de las mismas se producen ex lege, no siendo incluso necesario petición expresa, y su cuantificación en ejecución de sentencia viene además amparada por la jurisprudencia del TS, que entre otras y por citar una de las más recientes en su sentencia de fecha 17 abril de 2015 , reiterado la doctrina establecida en su sentencia de Pleno de 12 de enero de 2012 , seguida en otras posteriores que detalla, interpretando precisamente los artículos 209. 4 .º y 219, ambos de la LEC , ha mantenido la procedencia de matizar su contenido admitiendo la posibilidad, atendidas las circunstancias de cada caso y cuando ello sea necesario, diferir esa cuantificación a la fase de ejecución de sentencia.

Cierto es que esa posibilidad viene limitada a aquellos supuestos en que ello es necesario, lo que en este caso es más que dudoso concurra en cuanto existían bases claras en la demanda que permitían a la actora cuantificar como exigen los precitados artículos la citada pretensión de reintegro, al venir fijada la de gestión de reclamaciones deudoras en una cantidad fija alzada, de 22,72 €, y la de descubierto en un porcentaje sobre su importe del 2,98%, de modo que su concreta cuantificación en principio solo hubiera exigido, tomar en consideración el histórico de extractos bancarios de la cuenta corriente desde su vigencia o apertura a la fecha de presentación de la demanda, que es la que toma en consideración el art. 252.2, de la L.E.Civil , para fijar la cuantía del procedimiento, al margen de tener que seguirse por su objeto el proceso ordinario. Ahora bien, esa falta de cuantificación, cuando es perfectamente determinable como es el caso, es cuestión subsanable vía impugnación de tal cuantía, que en este caso fue efectuado por la recurrente, invocando precisamente que esta habría de ser indeterminada, no pudiendo por ello ese incumplimiento justificar como se pretende la desestimación de la demanda, tanto más cuando dada la posibilidad de existencia de cargos por ambos conceptos, durante el transcurso del procedimiento, el cálculo exacto del reintegro si es necesario hacerlo en la fase de ejecución, pues el día final a tomar en consideración al respecto lo será el de la fecha de la sentencia firme declarando la nulidad.

Además en este caso, según la documentación obrante al f. 113 y ss. de los autos, tras la reclamación extrajudicial previa de la actora solicitando el reintegro de los importes cargados por ambos conceptos, la recurrente, en fecha 23 de abril de 2018, por razones de simple deferencia comercial, y por ello sin asumir en ningún momento la abusividad de esas comisiones, pues muy al contrario en el recurso se sigue manteniendo su validez en la forma en que fueron aplicadas, efectuó un reintegro de las cargadas durante el periodo comprendido entre el año 2012 a 2018, que habrá de ser en su caso tomado en consideración a la hora de cuantificar el reintegro, justificando más si cabe esa actuación, la pretensión de nulidad instada en la demanda, en cuanto es doctrina del TJUE, recogida entre otras en su Sentencia de 26 Ene. 2017, C-421/2014 , apartado 73, la que ha venido declarando que ' ... a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una cláusula abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden depender del hecho de que esa cláusula se aplique o no en la práctica. De este modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa Directiva- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

La declaración de nulidad por ello sigue siendo procedente, pese al citado reintegro, y se justifica porque con ello se garantiza, su imposible aplicación futura en los términos en que aparecen fijadas en el contrato de cuenta de ahorro.



TERCERO.- La impugnación de fondo se centra en invocar en relación a la comisión por gestión de reclamación de posiciones deudoras que en este caso, la cláusula estableciendo tal comisión es válida con arreglo a la normativa bancaria siempre que se cumplan una serie de requisitos cual el de corresponderse con la realización de concretas gestiones de cobro, que en este caso han existido, y se ha acreditado con la documentación adjuntada con la contestación referida al contrato concertado con una tercera empresa para la realización de esas gestiones de cobro de descubiertos (doc. 2) y las concretas gestiones de reclamación tanto por vía telefónica como postal que ponen de manifiesto los doc. 3 y 4.

El motivo se rechaza, ello es asi porque las razones que avalan esa declaración de abusividad, como ya ha tenido ocasión de señalar esta Sala en sentencias precedentes, entre otras y por citar una de las más recientes en la sentencia núm. 357/18 de 20 de octubre , derivan del hecho de que con carácter general el art. 82.1 RD Leg. 1/2007 de 16 noviembre 2007 , reproduciendo el contenido del apartado 1 del art.

10 bis, de la LGDCU , vigente en la fecha de celebración del contrato, establece que ' Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato '.

Los requisitos exigidos en el precitado art. para poder considerar como abusiva una determinada cláusula de un contrato de consumo, relativos: 1º) a que se trate de un contrato celebrado con consumidores; 2º) ausencia de negociación individual de las cláusulas contractuales y 3º) necesidad de buena fe y justo equilibrio de las prestaciones, concurren en este caso en relación a la citada clausula puesto que en la misma se fija una comisión de gestión de 22,79 € para la reclamación de cada situación de descubierto, tratándose así de una cláusula general que repercute un coste al consumidor que no aparece justificado en modo alguno y que en si misma representa además una indemnización añadida a la que suponen los intereses pactados para tales descubiertos en el propio contrato, que se evidencia desproporcionadamente alta en este caso, impuesta en forma unilateral, tanto en su cuantía como en su contenido, por parte del empresario, generando para el mismo una posición favorable a sus intereses económicos y que no se corresponde con los gastos reales que para el mismo pueda suponer la regularización de las posiciones deudoras ante incumplimientos previos al vencimiento anticipado.

No es por ello nula la cláusula por fijar un indemnización por gastos de reclamación, sino por fijar su importe de manera fija y sin obligación del empresario de acreditar haber intentado la reclamación, ni justificar el medio empleado para ello ni lo que es más importante en este caso el coste individualizado de las realizadas, que obviamente las realizadas en ningún caso justificaría ese elevando importe, lo que incumple además los criterios establecidos al respecto por el Banco de España en aplicación de su Circular 8/1990, de 7 de septiembre, según los cuales, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias, y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justificar a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del Servicio de Reclamaciones que el adeudo de esta comisión solo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por el ordenador) y al coste de las mismas.

Además de ello, como ya ha tenido ocasión de señalar esta Sala, entre otras, en las sentencias núm.

133/ 2017 de 7 de abril , 193/2017, de 2 de junio y la más reciente 338/ 2017 de 27 de octubre , aun cuando la validez de las comisiones, viene expresamente admitida por la normativa bancaria, ello lo es siempre que respondan a un servicio efectivo al cliente bancario, asi lo recoge expresamente la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre , de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 29 de octubre 2011, cuyo párrafo segundo del art. 3.1 establece que ' Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos '. De donde resulta que al igual que sucede con el resto de comisiones, rige respecto a la misma el principio de 'realidad del servicio remunerado' para su aplicación, de forma que si no hay servicio o gasto, no puede haber comisión lo que justifica la declaración de abusividad de la misma, al tener que reputarse indebida la girada por falta de causa.

Es claro además, como ya declaró esta Sala entre otras en su sentencia de fecha 23 de julio del corriente año, que esa comisión por reclamación o gestión de reclamación de posiciones deudoras no representa por si misma ningún beneficio para el consumidor pues no altera el plazo de que dispone para el cumplimiento voluntario , ni le exonera de la indemnización prevista para ese caso en el contrato, más bien al contrario, de realizarse, elimina el acicate que para el dador podría implicar la exoneración den costas en supuestos de allanamiento; puede aún añadirse que, visto desde la perspectiva de que dicha actuación pudiera servir de aviso proporcionando información sobre un impago involuntario a un consumidor poco atento de la marcha de su negocio, la comisión vulneraria el art. 89.5 del TRLGDCU, que declara abusiva ' La imposición al consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados'.

Asi las cosas, parece irrefutable que cuando el Banco reclama la regularización de un impago no está prestando ningún servicio al cliente, antes bien lo que encubre esa comisión, teniendo en cuenta que su finalidad es la misma que la de los intereses de demora, en este caso los fijados para la exigencia de descubiertos en la cuenta, cuya función según reiterada doctrina del TS, recogida entre otras en su sentencia de 26 octubre 2011 , es 'sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones...', es una auténtica clausula penal cumulativa a tales intereses que debería haberse reflejado con tal naturaleza y claridad en el contrato pues la existencia de descubiertos en cuenta ya se retribuye en este caso con los interés que figuran en el contrato y que ha venido aplicando la entidad financiera recurrente, bajo el concepto de ' liquidación del contrato'.



CUARTO.- Esas mismas razones justifican la declaración de nulidad de la comisión por descubierto, que figura en la póliza, tanto más cuando al venir representada la misma por un porcentaje de interés sobre el mayor saldo deudor en descubierto de un periodo concreto, por definición ese cálculo porcentual, excluye directamente la posibilidad de que la comisión obedezca a la existencia de unos concretos gastos que la entidad haya tenido que afrontar o de un servicio realmente prestado 'al margen' de los habituales que forman la practica bancaria. En la práctica representa un interés moratorio adicional al pactado para ese supuesto de descubierto en cuenta corriente, lo que supondría una doble remuneración para un mismo concepto, que por ello ha de reputarse indebido.

Es evidente además que, si a ese interés por descubierto previsto en el contrato de cuenta corriente, se sumara la 'comisión' litigiosa, y la de gestión de reclamación de posiciones deudoras, el resultado sería una indemnización desproporcionada por el incumplimiento, en cuanto sumada a los intereses por descubierto pactados, supera el establecido con carácter general, cuando el titular de la cuenta es un consumidor como es el caso, en la ley de crédito al consumo del 2,5 del interés legal del dinero teniendo en cuenta que en los años 2016 y 2017, a que se contrae la reclamación por este concepto, supera el máximo del 7,5% dado que este ya lo alcanza el interés por descubierto pactado 11,95%, y aplicado por este concepto.



QUINTO.- Al desestimarse el recurso las costas se imponen a la recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la L.E.Civil , en cuanto, al margen de las consecuencias derivadas de la falta de cuantificación, ya resueltas en este caso como es preceptivo con anterioridad incluso a la Audiencia Previa, no existe duda alguna de hecho y menos aún de derecho que justifique la exoneración que se pretende. Ello es asi porque en relación a la abusividad de ambas comisiones, cuando como en este caso se adiciona la de descubiertos a los intereses pactados por tal concepto, es criterio uniforme de todas las Secciones de esta Audiencia y en todo caso consolidado de esta Sala.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo ha dictado el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por BANCO SANTANDER S.A. contra la sentencia dictada en autos de juicio civil Ordinario que con el número 152/18 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Avilés. Sentencia que se confirma con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.