Sentencia CIVIL Nº 480/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 288/2018 de 12 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00480/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEPTIMA
GIJON
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
Equipo/usuario: TPV
N.I.G. 33024 42 1 2017 0010510
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000288 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de GIJON
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000662 /2017
Recurrente: Leovigildo
Procurador: JUAN SUAREZ PONCELA
Abogado: JOSE LUIS DELGADO REGUERA
Recurrido: BANKINTER CONSUMER FINANCE E.F.C., S.A ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE
CREDITO
Procurador: MARINA GONZALEZ PEREZ
Abogado: JOSE MARIA REGO ALVAREZ DE MON
S E N T E N C I A Nº 480/18
Ilmos Magistrados-Jueces Sres.:
PRESIDENTE: RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA
MAGISTRADOS: JOSE MANUEL TERAN LOPEZ
PABLO MARTINEZ HOMBRE GUILLEN
En GIJON, a doce de noviembre de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede
en GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000662/2017, procedentes del JDO. PRIMERA
INSTANCIA N. 5 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)

0000288 /2018, en los que aparece como parte apelante, Leovigildo , representado por el Procurador de los
tribunales, Sr. Juan Suárez Poncela, asistido por el Abogado D. José Luis Delgado Reguera, y como parte
apelada, BANKINTER CONSUMER FINANCE E.F.C., S.A. ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO,
representado por el Procurador de los tribunales, Sra. Marina González Pérez, asistido por el Abogado D.
José María Rego Álvarez De Mon.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de GIJON, se dictó sentencia con fecha 21-2-18, en el procedimiento Ordinario nº 662/17, de los que dimana el presente RECURSO DE APELACION (LECN) 0000288 /2018, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Desestimar íntegramente la demanda interpuesta por D. Leovigildo , frente a BANKINTER CONSUMER FINANCE EFC, SA, con expresa imposición de costas a la parte actora'

SEGUNDO.- Notificada la expresada sentencia a las partes, por la representación procesal de Leovigildo , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación el cual admitido a trámite y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, al nº 288/18 y personadas las partes en legal forma, se señaló para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo el pasado 30 de octubre.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO D. JOSE MANUEL TERAN LOPEZ.-

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por D. Leovigildo frente a la entidad Bankinter Consumer Finance, EFC, S.A, en la que se solicitaba que se declarase la nulidad del contrato de tarjeta de crédito y se condenase a la entidad Banki nter Consumer Finance, EFC, S.A, a abonar las cantidades que hubiera percibido en concepto de intereses remuneratorios durante la vigencia del contrato y que exceda del capital prestado, previa exhibición por parte de la demandada de la documentación bancaria precisa, más el interés legal del dinero desde cada pago.

Frente a dicha resolución se formula el presente recurso de apelación por la representación de D.

Leovigildo , indefensión ante la inadmisión de las pruebas propuestas en la audiencia previa e incongruencia extra petita; y error en la valoración de la prueba por ser un hecho notorio, público y probado.-

SEGUNDO.- Se señala en el recurso que existe incongruencia extra petita sobre la base de que la Juzgadora de instancia entra a valorar hechos que no son objeto de controversia, justificado en la ausencia de documentos que por otro lado tienen carácter de hecho notorio y público, valorando el juzgador la aplicación de unos tipos de interés relativos, que en sus magnitudes no son discutidos por las partes Tal como señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo (así en STS de 24 de mayo de 2012 ) el deber de congruencia, consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la Sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, 'entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible ( SSTS 15-12-95, 7-11-95 y 4-5-98). De este modo, para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido ( SSTS 22-4-88, 23-10-90, 14-11-91 y 25- 1-94)'.

Ha de señalarse que, en términos generales, no cabe hablar de incongruencia en los casos de sentencias absolutorias. Estas, por su propia naturaleza, no son, no pueden ser, incongruentes en cuanto que resuelven todas las cuestiones objeto de debate, y si la sentencia absolutoria adolece de falta de argumentación, estaríamos ante un supuesto de falta de motivación que es vicio procesal distinto ( SSTS 30-11-1999, 14-11-2000, 29-10-2002, 9-6-2003, 19-6- 2003, 21-7-2003). Ahora bien, esta afirmación ha sido matizada en el sentido de que la Sentencia puede ser incongruente, no obstante la desestimación de la demanda, cuando la absolución se basa en alteración de la causa petendi, o se aprecia una excepción no invocada ni apreciable de oficio, o no se tiene en cuenta un allanamiento parcial, o la respuesta judicial no guarda la coherencia debida con los temas suscitados ( SSTS 16-4-2004, 18-9-2003, 21-7-2003, 21-2-2003, 10-12-2002, 29-10-2002, 31- 7-2002, 18-7-2002) .

En el supuesto que enjuiciamos, similar al ya resuelto por esta Sala en Sentencia de 17 de octubre de 2018, basta con comprobar lo que en el suplico de la demanda se pide y el pronunciamiento de la sentencia para advertir que no hay desajuste alguno en la medida en que la sentencia, en cuanto absolutoria, desestima las pretensiones deducidas en el proceso por considerar que correspondía acreditar al demandante cuales son los tipos de intereses habituales en prestamos al consumo, no por ello cabe hablar de incongruencia extrapetita, sino en todo caso disconformidad de la parte con la carga de la prueba que señala la resolución recurrida.-

TERCERO.- Se alega asimismo error en la valoración de la prueba al considerar como hecho notorio, público y probado ( art. 281 de la LEC) las tablas que publica el Banco de España respecto a los tipos de intereses son unos datos que tendrían dicho valor toda vez que son conocidos por toda la sociedad y que su alcance y aplicación es pública y accesible para todos los ciudadanos y que, el ahora recurrente, procedió a aportar las referidas tablas, si bien la Juzgadora no las admitió por entender precluido el trámite para aportarlas, cuestión que al tratarse de un hecho notorio no generaba ningún tipo de indefensión a la contraparte y cita resoluciones del Tribunal Supremo entre ellas la STS de 3 de febrero de 2016.

En la ya citada Sentencia de 17 de octubre de 2018 señalábamos que los denominados hechos notorios aparecen reseñados en el artículo 281.4 de la LEC señala que ' no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general' y si bien la norma no define qué debe entenderse por notoriedad absoluta y general la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado -así en STS de 9 de mayo de 2013- que tal exigencia no puede ser entendida de forma tan rígida que convierta la exención de prueba en la necesidad de la diabólica demostración siendo ' suficiente que el tribunal los conozca y tenga la convicción de que tal conocimiento es compartido y está generalizado, en el momento de formular el juicio de hecho - límite temporal-, entre los ciudadanos medios, miembros la comunidad cuando se trata de materias de interés público, ya entre los consumidores que forman parte del segmento de la comunidad al que los mismos afectan -ámbito de la difusión del conocimiento-, en la que se desarrolla el litigio -límite espacial-, con la lógica consecuencia de que en tal caso, como sostiene la STS 62/2009, de 11 de febrero, RC 1528/2003 , quedan exentos de prueba'.

El recurrente cita del STS de Pleno de 3 de febrero de 2016 sobre la suscripción de acciones promovida por Bankia para sustentar que estamos ante un hecho notorio, ya que referencia no resulta incorrecto considerar como notorios hechos y de datos económicos públicos y de libre acceso y conocimiento por cualquier interesado, y que han sido objeto de una amplia difusión y conocimiento general, si bien lo que señala la misma es que la Sentencia de la Audiencia apreciaba la existencia de graves inexactitudes en el folleto de la oferta pública en base al informe de los técnicos del Banco de España, no por considerarla como 'notoria', sino como resultado de la valoración de las pruebas practicadas.

Esta Sala considera que el Banco de España publica los distintos tipos de intereses que las entidades bancarias aplican en sus operaciones crediticias y esa obligación informativa de las entidades tiene su origen en el artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE), que recoge la obligación de este último, asistido por los bancos centrales nacionales, de recopilar la información estadística necesaria través de los agentes económicos. Para ello, el BCE adoptó el Reglamento (CE) nº 63/2002, de 20 de diciembre de 2001, sobre estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y a las sociedades no financieras; y a partir de ahí, el Banco de España, a través de su Circular 4/2002, de 25 de junio, dio el obligado cumplimiento al contenido del Reglamento, con objeto de poder obtener de las entidades de crédito la información solicitada.

Dichos índices deben considerarse que se tratan de un hecho notorio ya que pueden ser conocidos por la mayoría de los miembros de la comunidad puesto que ha habido una amplia difusión y conocimiento general.

Por otra parte, comparte esta Sala varias de las consideraciones que se contienen en la Sentencia de instancia, la demanda presentada solo puede calificarse como 'de modelo', no se señala cual fue la fecha de suscripción del contrato de tarjeta de crédito, ni se acompaña dicho contrato, tan solo una serie de extractos en los que figura el interés aplicado, con lo cual dado el desconocimiento de dicha fecha no puede saberse cuál es el tipo de interés normal del dinero en el momento de suscripción del contrato, ni tan siquiera se indica cual pudiera ser el índice medio aplicable a los préstamos al consumo, y tampoco se acompañan las tablas correspondientes a dichos tipos medios de los préstamos al consumo, si como señala la STS de Pleno de 25 de noviembre de 2015, decide la parte demandante acudir a ese índice para acreditar cual es el interés 'normal del dinero', cosa que trató de aportar de forma extemporánea en el acto de audiencia previa, y en cuanto la fundamentación jurídica, se acude a un enunciado genérico de preceptos legales y doctrina y en ese sentido se señala que ' A raíz del contrato celebrado con la entidad demandada por mi representado se puede apreciar que se le esta aplicando un interés remuneratorio del 26,82%, el Banco de España establece en su página oficial los tipos de interés activo que deben aplicarse por las entidades financieras, desde el 2011 el tipo más alto establecido fue de 10,06% en Agosto de 2013 y la más baja fue 7,89% en Julio de 2011 por lo que se puede observar que es notoriamente superior y desproporcionado al interés que debía de aplicarse, siendo superado en casi 18 puntos'. Ahora bien, la entidad Bankinter Consumer Finance, EFC, S.A, en su contestación niega que el interés aplicable sea el de los préstamos al consumo, sino que lo que sostiene es que se debe de acudir a los tipos efectivos relativos a operaciones específicas de tarjetas de crédito de pago aplazado, acompañando copia de las tablas del Banco de España relativas a préstamos y créditos a hogares.

Como ya hemos señalado en resoluciones anteriores, así en la Sentencia de 25 de enero y de 17 de octubre de 2018, la citada Sentencia de Pleno de 25 de noviembre de 2015 prescinde del requisito subjetivo para considerar como usurario un préstamo, y considera suficiente a estos efectos que concurran los dos presupuesto objetivos, a saber: se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, y que pese a que se trate de una única sentencia, no puede negarse valor a dicha resolución, que ha sido ya seguida por esta Sala en diversas ocasiones, en la medida la misma es dictada por el Pleno de la Sala de lo Civil, y el hecho de que se sienta un nuevo criterio al respecto, apartándose de la línea jurisprudencial hasta entonces mantenida no es obstáculo para el acatamiento del nuevo criterio, entre otras razones porque la propia jurisprudencia no es inmutable, y evoluciona, en la medida en que como señala el art. 3 del Código Civil, las normas deben interpretarse teniendo en cuenta la realidad social del momento en el que han de ser aplicadas, y de hecho en la propia resolución se razona que ' A partir de los primeros años cuarenta, la jurisprudencia de esta Sala volvió a la línea jurisprudencial inmediatamente posterior a la promulgación de la Ley de Represión de la Usura, en el sentido de no exigir que, para que un préstamo pudiera considerarse usurario, concurrieran todos los requisitos objetivos y subjetivos previstos en el art.1 de la ley '.

Para apreciar el primero de los presupuestos requeridos, que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero, parte de que hay que atender, más que al tipo nominal de interés remuneratorio, al TAE en cuanto representativo del coste real que para el consumidor supone la operación y que para establecer lo que se considera 'interés normal' puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.).

Lo que se cuestiona por la apelada es precisamente que se acuda como tipo comparativo al tipo medio para los préstamos al consumo, variándose en este sentido por el Alto Tribunal el criterio que hasta entonces se seguía, por cuanto de lo que debe partirse es de los tipos medios usuales y propios de los créditos mediante tarjeta. Sin embargo, diversamente a lo mantenido en el recurso, esta Sala ya se ha pronunciado al respecto, particularmente en la Sentencia de 21 de diciembre de 2017 en que señalábamos que ' tras la entrada en vigor de la Circular del Banco de España 1/2010, de 27 de enero, que modificó la Circular 4/2002, relativa a los tipos de interés aplicados por las entidades de crédito a los depósitos y a los créditos concedidos a hogares y sociedades no financieras, para adaptarla a las modificaciones que ha introducido el Reglamento (CE) 290/2009 del Banco Central Europeo, de 31 de marzo, el Banco de España diferencia entre los tipos de interés de las operaciones de créditos al consumo de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito, y efectivamente, como señala en el capitulo 19 de su Boletín Estadístico de julio-agosto de 2010, ' los cambios de la nueva Circular afectan significativamente a los datos de 'Crédito al consumo hasta un año', que, a partir de los datos de junio de 2010, deja de incluir las operaciones de crédito mediante tarjeta de crédito. Estas operaciones se proporcionarán próximamente por separado, una vez que se disponga de series representativas'.

Ahora bien, no es este el tipo comparativo, el que las entidades financieras aplican a las operaciones crediticias mediante tarjetas de crédito, el que utiliza la mentada resolución del Tribunal Supremo como índice para determinar el precio normal del dinero, sino que parte del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo. Este es el criterio que ha venido siguiendo esta Audiencia Provincial ante tales alegaciones (así sentencias de la Sección 4ª de 29 de septiembre de 2017, de la 5ª del 22 de abril, 8 de mayo 16 de octubre de 2017 o de la 6ª del 23 de junio y 6 de octubre de 2017, o esta misma Sala en sus sentencias de 30 de marzo y 8 de junio de 2017, y es que una cosa es el interés normal del dinero, del que debe partirse para realizar la comparación, y otra distinta es que diversas circunstancias puedan justificar que se supere ese interés normal. Es cierto que estadísticamente dichos índices a los que alude la apelada ponen de manifiesto que en la práctica bancaria existe una tendencia a contratar a unos tipos remuneratorios notoriamente superiores a los que pueden considerarse como normales en operaciones de crédito al consumo, más como señala la citada sentencia de la Sección 5ª ' la práctica habitual disponiendo un interés remuneratorio muy superior a otros medios de financiación no puede servir de sustento y justificación bastante, sino que, a partir de la constatación de que ese interés es notablemente superior al normal en la financiación del consumo, para soslayar la reprobación de aquella Norma y sus efectos debería acreditarse a concurrencia de una especial circunstancia que los justifique'. El propio Tribunal Supremo expresamente ha señalado que ello puede venir justificado 'con las circunstancias del caso', pero, tal como señaló el Alto Tribunal, estas circunstancias deben ser acreditadas por la demandada, y si bien tales circunstancias, implicar la concesión de crédito con un mayor riesgo para el prestamista al ser menores las garantías concertadas, aún cuando ello ' puede justificar, desde el punto de vista de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, un interés superior al que puede considerarse normal o medio en el mercado, como puede suceder en operaciones de crédito al consumo, no puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionado en operaciones de financiación al consumo como la que ha tenido lugar en el caso objeto del recurso, sobre la base del riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico'.

En el supuesto de autos no cuestionándose que los interés remuneratorios según el contrato son ' Tipo de interes en pago aplazado: Nominal mensual 1,52%; Nominal anual 18,24% (19,84% TAE). Para disposiciones de efectivo en cajeros: Nominal mensual: 1, 87%; Nominal anual 22,44% (24,90% TAE)', si bien en los extractos de movimientos se aprecia que el TAE aplicado era del 26,82%, dichos tipos exceden notoriamente de los tipos medios de préstamos al consumo -el 8,581% para el mes de noviembre de 2006 según las Tablas publicadas por el banco de España-, sin que aparentemente concurra circunstancia alguna acreditada que justifique el exceso, no cabe sino concluir, merced a la mentada doctrina, el carácter usurario, con la consiguiente estimación del recurso, pero adecuando el suplico de la demanda a lo dispuesto en el art.

3 de la Ley de Represión de la Usura.-

CUARTO.- Por lo que respecta a las costas de primera instancia al estimarse la demanda, de conformidad al art. 394 de la LEC deben imponerse a la entidad demanda, y al estimarse el presente recurso no se hace especial pronunciamiento respecto de las de esta alzada por aplicación de lo dispuesto en el art.

398 de la LEC.- Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación.-

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Leovigildo contra la Sentencia de fecha 21 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Gijón, en autos de Juicio Ordinario nº 662/2017, de los que este Rollo de Apelación dimana, y revocar la sentencia de instancia y en su lugar estimar la demanda interpuesta por D. Leovigildo frente a la entidad Bankinter Consumer Finance, EFC, S.A, declarando la nulidad del contrato de tarjeta de crédito denominada Capital One (actualmente Bankintercard Platinum) suscrito entre las partes el 29 de noviembre de 2006 declarando que las sumas abonadas por el actor se aplicarán exclusivamente al pago del principal, condenando en su caso a la demandada a devolver el exceso abonado al demandante, más los intereses legales contados desde la fecha de la reclamación judicial, debiendo en otro caso la demandante restituir la diferencia entre el capital dispuesto y la totalidad de lo pagado, todo ello con imposición de las costas de primera instancia a la entidad demandada y sin hacer expresa declaración de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.