Sentencia CIVIL Nº 480/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 547/2017 de 02 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 547/2017 -A1
Materia: Guarda y custodia
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 982/2015
Parte recurrente/Solicitante: Diego
Procurador/a: Roman Villalba Rodriguez
Abogado/a: Marta Puente Pampín
Parte recurrida: Asunción
Procurador/a: Jose Maria Ramirez Bercero
Abogado/a: Cristina Aulet García
SENTENCIA Nº 480/2018
Magistrados:
Don Juan Miguel Jimenez de Parga Gaston
Don Vicente Ballesta Bernal
Don Gonzalo Ferrer Amigo
Barcelona, 2 de mayo de 2018.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Guarda y custodia contencioso, número 982/2015 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 15
de Barcelona, a instancia de DOÑA Asunción , representada por el procurador D. JOSE MARIA RAMIREZ
BERCERO y dirigida por la letrada DOÑA CRISTINA AULET GARCIA, contra D. Diego , representado por el
procurador D. ROMAN VILLALBA RODRIGUEZ y dirigido por la letrada DOÑA MARTA PUENTE PAMPIN; los
cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada
contra la Sentencia dictada en los mismos el día 6 de febrero de 2017, por el Juez del expresado Juzgado.
Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador José María Ramírez Bercero en nombre y presentación de Asunción contra Diego , y ACUERDO establecer las siguientes medidas definitivas: 1º.- Declaro la extinción de la unión estable de hecho formada por Asunción y Diego , con todas sus consecuencias legales, 2º.- Atribuyo la guarda y custodia del hijo menor Lorenzo a Asunción , manteniendo el resto de las funciones de la patria y potestad en forma compartida, 3º.- El régimen de comunicación y estancia paterna con el menor, será - Los fines de semana alternos el padre podrá recogerá al menor a la salida del colegio y lo reintegrará al colegio el lunes por la mañana. Los puentes se repartirán entre ambos progenitores de forma que cada uno pueda disfrutar de uno de ellos al año de existir más de uno en caso de que sólo haya un periodo festivo de este tipo al año el mismo se unirá a la semana que estén disfrutando con ese progenitor -Vacaciones escolares de Navidad: Dos periodos, el primero se iniciará desde la finalización del curso escolar a la salida del colegio hasta el 31 de diciembre a las 20:00 horas, el segundo se iniciará el 31 de diciembre a las 20:00 horas y finalizará el día anterior del curso escolar a las 20:00 horas. - A falta de acuerdo los años pares el primer periodo corresponderá al padre y el segundo a la madre y en los años impares el primer periodo corresponderá a la madre y el segundo al padre. -Vacaciones de Semana Santa . Dos periodos el primero se iniciará el viernes a la salida del colegio y finalizará el miércoles a las 20:00 horas el segundo periodo se iniciará el mismo miércoles a las 20:00 horas y finalizará el lunes de Pascua a las 20:00 horas. Los años pares el primer periodo corresponderá al padre y el segundo a la madre en los años impares el primer periodo corresponderá a la madre y el segundo al padre. - Vacaciones escolares de verano Dos periodos desde el inicio de las vacaciones hasta la mitad del periodo estival y desde ese momento al inicio del nuevo curso. Los años pares el primer periodo corresponderá al padre y el segundo a la madre y en los años impares el primer periodo corresponderá a la madre y el segundo al padre. 4º.- Procede establecer una pensión de alimentos a favor del hijo menor de edad de CIENTO CINCUENTA EUROS (150€) al mes con cargo al padre, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe al efecto, actualizable anualmente conforme al IPC que publique el INE u organismo equivalente, y pagando los gastos extraordinarios a razón del 50%. Tal cantidad comprende todos los gastos ordinarios del niño (alimentación, vestido y calzado, ocio, suministros del hogar, higiene, farmacia, gastos médicos y todos los gastos ordinarios relativos a la educación: matrículas, libros, material escolar, comedor escolar, colonias y excursiones, actividades extraescolares que realice el menor, y cualquier gasto ordinario que a lo largo del curso vayan solicitando los tutores o profesores 5º.- En cuanto a los gastos extraordinarios , serán abonados al 50% por cada uno de los progenitores. No se hace expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 19 de abril de 2018.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, D. Juan Miguel Jimenez de Parga Gaston.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;
PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso declarativo verbal de guarda y custodia, régimen de visitas y pensión de alimentos de menores de edad nacidos en el seno de relación extramatrimonial, ha sido objeto de apelación por el demandado D. Diego .

En el recurso de apelación solicita, frente a los pronunciamientos de la sentencia de la primera instancia: a) la fijación de una pensión de alimentos en favor del hijo común de las partes, llamado Segundo , que convive con su progenitor, a cargo de la accionante, en cuantía de 150 euros mensuales, actualizable anualmente a tenor de las variaciones de los índices de precios al consumo, y; b) subsidiariamente, y ante el supuesto de no accederse a la anterior pretensión, se reduzca la pensión de alimentos del otro hijo en común, Lorenzo , sujeto a la guarda de su madre, hasta la suma de 80 euros mensuales, a cargo del progenitor no custodio, actualizable anualmente en base a las variaciones de los índices de precios al consumo.

La apelada Doña Asunción , se ha opuesto al recurso de apelación, y además ha formulado impugnación de la sentencia, peticionando el incremento de la pensión de alimentos del menor Lorenzo , a cargo del progenitor, hasta un importe de 200 euros mensuales.

El Ministerio Fiscal ha instado la plena confirmación de la sentencia del primer grado jurisdiccional

SEGUNDO.- En el momento de la presentación de la demanda rectora de la relación jurídico-procesal, los hijos comunes de los sujetos del proceso, Segundo y Lorenzo , eran menores de edad.

En el curso del proceso, y en concreto en fecha 3 de enero de 2017, antes del dictado de la sentencia que puso fin al litigio, se produjo el acceso a la mayoría de edad de Segundo , residiendo en casa de su progenitor.

La pretensión deducida en el recurso de apelación, sobre la fijación de pensión de alimentos del mayor de edad, a cargo de la progenitora no conviviente con el mismo, ha de ser desatendida, dado que el demandado fue declarado en el proceso en situación de rebeldía, por su falta de comparecencia voluntaria, no obstante su emplazamiento, lo qud determinó la preclusión de las fases procedimentales de contestación a la demanda y propuesta de pruebas, sin constancia de acudir el día de la vista del juicio, celebrado el 19 de octubre de 2016, luego repetida por la imposibilidad del dictado de la sentencia por el órgano judicial, al hallarse de baja de larga duración, lo que determinó su dictado por juez distinto, tras celebración de segunda vista al efecto.

En base a ello ha de considerase que el demandado, por su rebeldía procesal, cesada por comparecencia en las actuaciones, tras la celebración de la vista el 19 de octubre de 2016, no dedujo pretensión de pensión de alimentos del hijo común Segundo , ahora mayor de edad, ni en consecuencia pudo proponer los medios probatorios adecuados para basar en derecho su pretensión, y sin que se admitiese el recibimiento del pleito a prueba, solicitado en su recurso de apelación, en virtud de Auto dictado en el rollo del recurso, el 5 de septiembre de 2017, a tenor del artículo 460.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por tratarse de rebeldía imputable al demandado.

La conclusión a la que ha de arribase es la de desestimar la pretensión del recurso de apelación, referida a señalar pensión de alimentos en favor de Segundo , a cargo de la progenitora, al no haberse deducido tal pretensión en fase procedimental adecuada, dada la rebeldía del demandado.

En el caso de precisar el referenciado Segundo que se atiendan sus necesidades alimenticias, deberá él mismo instar demanda de alimentos contra ambos progenitores, en sede de proceso verbal distinto al presente, y según dispone el artículo 250.8º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



TERCERO.- La pensión de alimentos de otro hijo común, menor de edad y sujeto a la guarda de su madre, ha de ser mantenida en la suma de 150 euros mensuales, sin atender la pretensión de su rebaja, deducida en el recurso de apelación, ni de su incremento, instado en la impugnación de la sentencia.

El menor Lorenzo , de 10 años de edad está matriculado en el colegio DIRECCION000 de Barcelona, generando unos gastos de 72 euros mensuales de cuota escolar, por diez meses, y 67 euros en una sola vez de seguro escolar, además del dispendio de libros y material instructivo de 338,20 euros, y determinadas salidas del centro de carácter reglado.

La actora trabaja en el ramo del servicio doméstico, y ingresa unos 700 euros mensuales, con los que ha de atender el arriendo de vivienda, con un coste de 500 euros mensuales, precisando de ayudas sociales.

El demandado recibe un salario de 659 euros mensuales, en virtud de su condición de cocinero con contrato temporal, más unos 40 euros mensuales en concepto de propinas y ha de atender las necesidades de su hijo mayor de edad que con él convive.

Examinadas las necesidades alimenticias contenidas en el artículo 237-1 del Código Civil de Catalunya, y las situaciones económicas de las partes, según dispone el artículo 237-7 del Código Civil de Catalunya, entendemos que la suma de 150 euros mensuales como pensión de alimentos de Lorenzo , constituye un mínimo vital del que ha de responder el demandado, que obtendrá una previsible mejor situación económica cuando culmine el curso de cocina que venía desarrollando en el momento del dictado de la sentencia de la primera instancia.

Tal pensión está atemperada a los parámetros del artículo 237-9 del Código Civil de Catalunya, sin que proceda, en consecuencia, la disminución hasta la suma de 80 euros mensuales, propuesta por el recurrente, pues con tal cuantía no se cubrirían las necesidades vitales mínimas del alimentista.



CUARTO.- La concurrencia de dudas de hecho sobre la materia del recurso de apelación y de la impugnación, conducen a que no efectuemos especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recuso y de la impugnación, examinados como han sido los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. ROMAN VILLALBA RODRIGUEZ, en nombre y representación de D. Diego , y asimismo la impugnación deducida por el Procurador D. JOSE MARIA RAMIREZ BERCERO, en nombre y representación de Doña Asunción , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 15 de Barcelona, el 6 de febrero de 2017 , en proceso declarativo verbal, número 982/2015, con la consecuencia de la plena confirmación de la sentencia de la primera instancia, sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales causadas por el recurso de apelación y por la impugnación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.