Sentencia CIVIL Nº 480/2018, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 1017/2018 de 12 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
SENTENCIA: 00480/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES. SECCION PRIMERA.
Modelo: N10250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 927620309 Fax: 927620315
Equipo/usuario: MTG
N.I.G. 10037 41 1 2017 0003240
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001017 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CACERES
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000444 /2017
Recurrentes-Recurridos: Dolores , Juan María
Procurador: ANTONIA MUÑOZ GARCIA, JOSEFA MORANO MASA
Abogado: JOSE MANUEL PEREZ VEGA, YOLANDA PRIETO CUADRADO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador:
Abogado:
S E N T E N C I A NÚM.- 480/2018
Ilmos. Sres. =
PRESIDENTE: =
DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =
MAGISTRADOS: =
DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =
DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ =
_____________________________________________________=
Rollo de Apelación núm.- 1017/2018 =
Autos núm.- 444/2017 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Cáceres =
==============================================/
En la Ciudad de Cáceres a doce de Noviembre de dos mil dieciocho.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado,
dimanante de los autos de Divorcio Contencioso núm.- 444/2017, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de
Cáceres, siendo partes apelantes: el demandado DON Juan María , representado en la instancia y en
esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Morano Masa, y defendido por la Letrada Sra. Prieto
Cuadrado; y la demandante, DOÑA Dolores , representada en la instancia y en la presente alzada por la
Procuradora de los Tribunales Sra. Muñoz García, y defendida por el Letrado Sr. Pérez Vega.
Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Cáceres, en los Autos núm.- 444/2017, con fecha 28 de Febrero de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que según lo legalmente previsto en el art. 86 del Código Civil declaro la disolución civil por divorcio del matrimonio celebrado entre Dª. Dolores y Juan María .

La patria potestad del hijo común, Cecilio , seguirá correspondiendo a ambos progenitores, estableciéndose un sistema de guarda y custodia compartida con alternancia semanal, produciéndose los cambios de guarda los lunes, y, para garantizar el contacto con el otro progenitor, el menor podrá estar en su compañía martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20,00 horas en otoño e invierno y hasta las 21,00 horas en primavera y verano, permaneciendo la mitad de las vacaciones de Navidad con cada progenitor, comprendiendo el primer periodo desde el día que comiencen las vacaciones escolares a las 17,30 horas hasta las 14,30 horas del día 30 de diciembre y el segundo desde el 30 de Diciembre a las 14,30 horas hasta el día anterior a la reanudación del curso escolar a las 20 horas, la mitad de las vacaciones de Semana Santa con cada progenitor, comprendiendo el primer periodo desde las 17,30 horas del último día lectivo, hasta las 14,30 horas del Miércoles Santo y el segundo desde ese día hasta el día anterior a la reanudación del curso escolar a las 20 horas, y dos quincenas en julio y agosto de forma alterna, interrumpiéndose el ritmo semanal y el régimen de visitas entre semana durante los periodos vacacionales, delimitándose los periodos de la siguiente forma: desde las 20,00 horas del día 1 de julio hasta las 20 horas del día 15 de julio, desde las 20 horas del día 15 de julio hasta las 20,00, horas del día 31 de julio, desde las 20,00 horas del día 31 de julio hasta, las 20 horas del día 15 de agosto, desde las 20,00 horas del día 15 de agosto, hasta las 20 horas del día 31 de Agosto. A falta de acuerdo, el padre elegirá los años pares y la madre los impares. El régimen de custodia compartida continuará en el orden que se venía siguiendo sin tener en cuenta los periodos vacacionales que el menor haya disfrutado con cada uno, de tal forma que, si el menor convivió el último periodo previo al inicio de las vacaciones con la madre, el primer periodo posterior a las citadas vacaciones le corresponderá convivirlo con el padre, con independencia del reparto que se haya hecho de las vacaciones.

En caso de que alguno de los progenitores se encuentre fuera de la localidad de Cáceres durante las vacaciones, se erigirá de mutuo acuerdo un punto intermedio para la entrega del menor, y en caso de no llegar a un acuerdo, se establece por defecto la localidad de DIRECCION000 , a las 14,30 horas, si la madre se encontrara en Galicia con su familia.

El resto de entregas y recogidas se realizarán en el domicilio del menor por el otro progenitor, familiar del menor o persona de confianza de ambos.

Ambos progenitores permitirán la comunicación telefónica, telemática y postal. El progenitor con quien no estén los hijos comunes podrá comunicarse con ellos por cualquier medio que considere oportuno. En caso de comunicación telefónica se deberá respetar el horario de descanso y lectivo de los menores, del otro progenitor y, si fuera el caso, del resto de la familia.

Respecto de los días de cumpleaños y santo del menor, disfrutará de los mismos el progenitor con el que se encuentre conviviendo con el menor en ese momento, pudiendo el otro tenerlo en su compañía, siempre que avise con un día de antelación, en un horario que se establezca de mutuo acuerdo, en caso de desacuerdo se establece de 18 horas de la tarde hasta las 21 horas.

Respecto a los cumpleaños de los progenitores, día del padre o de la madre, el menor pasará el día con el progenitor que sea su cumpleaños, pernoctando el menor si así lo desea el progenitor.

En cuanto a las celebraciones familiares, como bodas, bautizos y comuniones tanto de la familia directa materna o paterna, en caso que se celebren en fin de semana, y el menor esté conviviendo o en compañía del otro progenitor, se procederá al cambio de estancia durante el fin de semana o puente a fin de que el menor pueda disfrutar del evento familiar. En todo caso, dicho cambio debe comunicarse entre los progenitores al menos con un mes de antelación.

Ambos progenitores comunicarán al otro durante los periodos de convivencia, y en los periodos vacacionales el lugar donde se encuentren con el menor, dirección y teléfono.

Ambos progenitores podrán acudir a todo tipo de eventos o espectáculos escolares o deportivos en los que el menor participe, con independencia del régimen de comunicación y visitas pactado.

Ninguno de los progenitores podrá trasladarse fuera del territorio de la Unión Europea en compañía del hijo menor común, sin consentimiento expreso del otro progenitor, o en su defecto, de autorización judicial.

En caso de enfermedad del menor, el progenitor con el conviva en ese momento con él, deberá comunicarlo al otro progenitor lo más rápidamente posible y deberá considerar la opinión del otro progenitor en lo relativo a médicos, tratamiento, hospitales, etc.

Cada progenitor se hará cargo de los gastos ordinarios de sostenimiento del menor mientras lo tenga en su compañía y del 50 % de los gastos extraordinarios, reputándose como tales, entre otros, los gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, los de educación entre otros los de libros, material escolar y uniforme de inicio de curso, las actividades extraescolares que resulten beneficiosas para el menor, que deberán consultarse al otro progenitor y los estudios universitarios, en su caso.

Los gastos extraordinarios se justificarán mediante remisión de las facturas, vía correo electrónico, que se considerará requerimiento de pago, y deberán ser abonados en el plazo de diez días desde la fecha de la notificación.

Salvo cuestiones de urgencia, los gastos que superen los trescientos euros habrán de ser aprobados por ambos progenitores con carácter previo a su realización.

Decreto la disolución de la sociedad de gananciales.

Cada parte correrá con las costas causadas a su instancia y con la mitad de las comunes ...' Con fecha 26 de Junio de 2018, se dictó Auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'PARTE DISPOSITIVA.- ACUERDO: Estimar la petición formulada por ambas partes de aclarar y completar la sentencia dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica en la Fundamentación Juridica de la presente resolución...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por las representaciones procesales de las partes demandante y demandada, se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C., se emplazó a la parte contraria para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso de apelación presentado de contrario.



TERCERO.- Las representaciones procesales de las partes demandante y demandada se presentaron escritos de oposición a los recursos de apelación interpuestos de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



CUARTO.- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y habiéndose propuesto prueba por la parte apelante- demandante con fecha 9 de Noviembre de 2018, se dictó Providencia que acordaba la admisión del documento aportado por dicha parte y no considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 9 de Noviembre de 2018, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto de los Recursos.

La sentencia dictada en la instancia, en el seno de los autos de Procedimiento de Divorcio Contencioso promovidos por D.ª Dolores frente a D. Julio , y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, declara la disolución civil por divorcio del matrimonio celebrado entre los cónyuges antes citados, acordando, en lo que al recurso de apelación de la parte demandante interesa, las siguientes medidas: 'La patria potestad del hijo común, Cecilio , seguirá correspondiendo a ambos progenitores, estableciéndose un sistema de guarda y custodia compartida con alternancia semanal, produciéndose los cambios de guarda los lunes (...)'.

Mediante Auto de fecha 26 de junio de 2018 se procede a integrar y completar la anterior resolución en los sentidos solicitados por una y otra parte del procedimiento, acordándose, en lo que al recurso de apelación de la parte demandada interesa, la siguiente medida: '(...) se atribuye el uso del domicilio y de su ajuar a Dª. Dolores hasta que el menor cumpla 25 años, momento en que quedará sujeto al régimen general de liquidación de la sociedad de gananciales, corriendo Dª. Dolores con los consumos de dicha vivienda, compartiendo ambos el pago de la hipoteca y de los gastos que corresponden a los propietarios, sin perjuicio de la liquidación, en su día, de dicho bien (...)'.

Frente a dicha resolución se alzan en apelación ambas partes litigantes. La representación procesal de D.ª Dolores impugna el pronunciamiento de la sentencia relativo al régimen de guarda y custodia compartida, aduciendo los siguientes motivos del recurso: primero, efectiva existencia de factores que desaconsejan el establecimiento del régimen de custodia compartida, inexistencia de norma o criterio jurisprudencial que confieran al informe del Equipo Psicosocial el carácter de prueba plena, sosteniendo a este respecto ausencia de fundamentación material de la sentencia recurrida en cuanto que no lleva a cabo una adecuada valoración de las circunstancias, limitándose a una protocolaria formulación de un principio general, y a la remisión y aceptación de las conclusiones del informe del Equipo Psicosocial, y significativas deficiencias en el informe psicosocial al no detallar los procesos deductivos de base científica por los que se alcanzan las conclusiones que el mismo contiene; segundo, efectiva existencia de factores que desaconsejan el establecimiento del régimen de custodia compartida, cual es la concurrencia de un nivel de conflictividad entre los progenitores, incompatible con el ejercicio compartido de las funciones de guarda; tercero, efectiva existencia de factores que desaconsejan el establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida, cual es la inexistencia en el padre de un nivel de implicación suficiente en las necesidades del menor e inidoneidad de las circunstancias en las que ejerce la custodia.

La representación procesal de D. Juan María , por su parte, impugna el pronunciamiento del Auto de fecha 26 de junio de 2018 relativo al uso y disfrute de la vivienda familiar, no cuestionándose la decisión del juzgador de atribuir su uso a D.ª Dolores , pero sí la concesión de la atribución temporal hasta que el menor alcance los 25 años de edad, lo que, en opinión de la parte, no viene sino a encubrir una atribución indefinida, que lesiona sus intereses.



SEGUNDO.- Recurso de Apelación de la demandante.

En esencia, los tres motivos que sostienen el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante, y que han quedado explicitados en el fundamento jurídico anterior, acusan error en la valoración de la prueba practicada y se dirigen a combatir el régimen de guarda y custodia compartida acogido en la sentencia de instancia al estimar la efectiva existencia de factores que desaconsejan el establecimiento del mismo; por ello, se examinarán conjuntamente como vertientes de un único motivo, cual es el error en la valoración o apreciación de la prueba practicada.

Con relación al denunciado error en la valoración de la prueba practicada, este Tribunal viene manifestando de manera reiterada que la valoración probatoria de los órganos judiciales debe ser respetada en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarado el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

De la misma manera, esta Sala viene manteniendo que la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de, en este caso, quien impugna la expresada valoración. Ciertamente, el recurso de apelación tiene un carácter ordinario y, por ende, puede oponerse cualquier motivo de impugnación, incluida la errónea valoración probatoria con plenitud de cognición, sin que a tal efecto sea obstáculo el principio de inmediación pues, a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, dicha inmediación también la ostenta el tribunal de apelación a través del soporte audiovisual donde deben recogerse y documentarse los juicios y vistas orales en los que se practica la prueba en primera instancia, de manera que el órgano de apelación puede apreciar directamente la práctica de todas las pruebas e incluso la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente. En tal sentido, el Tribunal Supremo ha señalado que el recurso de apelación es un recurso ordinario 'que permite una plena cognitio de la Audiencia Provincial con competencias plenas en la valoración de la prueba' (sentencias de 21 de diciembre de 2009 y 22 de noviembre de 2012). En todo caso, no debe olvidarse que la actividad valorativa del órgano Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos'.

A) Régimen de Guarda y Custodia Compartida El examen del recurso planteado exige remitirnos a la jurisprudencia consolidada sobre guarda y custodia compartida.

El Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que la guarda y custodia compartida se concibe como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven conjuntamente, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de sus obligaciones paternofiliales ( sentencias de 7 julio de 2011, 21 febrero de 2011 y 10 de diciembre de 2012).

Los criterios que de manera reiterada viene señalando el Alto Tribunal para la adopción de este régimen son: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro dato que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, sin que la mera constatación de que el régimen de guarda y custodia se adapta mejor al interés de los progenitores resulte suficiente para deducir que se adapta mejor al interés del menor, que es el que debe primar ( sentencia de fecha 28 de febrero de 2017).

En el mismo sentido, las sentencias 545/2016 y 638/2016, señalan que la toma de decisiones sobre el sistema de guarda y custodia está en función y se orienta al interés del menor; interés que ni el artículo 92 del Código Civil , ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina y que la jurisprudencia de esta Sala concreta a partir de un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos como de éstos con aquél'. Matizando, por su parte, la sentencia de 17 de enero de 2017 que ' para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario; se requiere, por tanto, una relación razonable que permita el intercambio de información y un razonable consenso en beneficio de los menores', y aún más la de 12 de mayo de 2017 al señalar que 'no basta que las relaciones (entre los progenitores) sean malas, hace falta además que los posibles incidentes afecten, de modo directo o indirecto, a los hijos'.

B) Valoración de la prueba: Informe Psicosocial.

Denuncia la parte apelante ausencia de fundamentación material de la sentencia recurrida argumentando que en ella no se lleva a cabo una adecuada valoración de las circunstancias, limitándose a una protocolaria formulación de un principio general y a la remisión y aceptación de las conclusiones del informe del Equipo Psicosocial. Sostiene, por otra parte, que el citado informe psicosocial presenta significativas deficiencias.

El juez de la instancia toma en consideración, ciertamente, el informe del equipo psicosocial, pero lo hace confrontando las conclusiones periciales con la imagen que la parte demandante ofrece de la figura paterna, explicando y exteriorizando las razones de su decisión, lo que le llevan a concluir que en el caso concreto se dan los requisitos exigidos por nuestro Alto Tribunal para el establecimiento del régimen de guarda y custodia. Se detiene, en concreto, en las capacidades y habilidades parentales de uno y otro progenitor, subrayando la pervivencia del rol parental; a la luz de dicha información el juez a quo razona por qué la conflictividad o tensión habida entre las partes no puede suponer un obstáculo al régimen de custodia compartida. Téngase en cuenta que la buena relación entre los padres es un deseo, pero no -desde luego- un presupuesto; por consiguiente, la tensión habida entre las partes, agravada sin duda por hallarse inmersos en pleno proceso de crisis matrimonial, no puede elevarse a factor determinante para rechazar una guarda y custodia compartida cuando esta no tiene incidencia -ni directa ni indirecta- en el hijo menor (el vínculo afectivo del menor con cada uno de sus padres está instaurado y consolidado), así de hecho lo vienen a expresar los propios progenitores cuando en la entrevista ante las profesionales del equipo psicosocial se reconocen recíprocamente como figuras afectivas importantes en la vida de su hijo, siendo ello una manifestación directa de las partes que no una conclusión de las profesionales redactoras del informe.

La demandante aporta, por otro lado, un informe pericial (de D. Jose María ) que no puede ser calificado sino de parcial e insuficiente al prescindir de la figura paterna, adoleciendo por consiguiente de una estimación global de la unidad familiar en su conjunto. No se cuestionan, desde luego, los beneficios -en cuanto a resultados- del cuestionario CUIDA, pero la lógica más elemental permite deducir que tales resultados o conclusiones no serán completos, exactos, justos y/o rectos si se ha omitido a uno de los actores principales como es, en el caso, la figura del padre. Que la metodología empleada por las profesionales del equipo psicosocial, 'la ya conocida entrevista semiestructurada', no sea -en opinión de la parte- la más idónea, no resta valor a las conclusiones alcanzadas cuando las mismas no se demuestran -como es el caso- erróneas o incorrectas. En definitiva, las supuestas carencias y/o deficiencias del informe psicosocial no pasan de ser una mera opinión de la parte sobre la base de una comparación teórica de dos técnicas diferentes.

En conclusión, el juzgador de instancia da una respuesta suficiente, exponiendo las causas o razones que justifican su decisión, siendo cosa distinta que la parte recurrente muestre su disconformidad con las conclusiones alcanzadas por la resolución recurrida tras la valoración de la prueba practicada, por lo que el alegato impugnatorio de la parte viene a confundir la falta de motivación o fundamentación material de la sentencia con la motivación desfavorable a sus intereses.

C) Concurrencia de un nivel de conflictividad entre los progenitores.

Se reitera en este punto que la buena relación entre los padres es un deseo, más no un presupuesto.

La conflictividad que se mantiene en la pareja no incide en su hijo menor cuando ambos progenitores, como sucede en el caso concreto, son conscientes del rol parental y tienen capacidad de mantener el diálogo y comunicación en interés de su hijo, reconociéndose recíprocamente como figuras afectivas importantes en la vida de su hijo, no existiendo diferencias significativas de discrepancia educativa.

Es cierto que el régimen de guarda y custodia compartida exige una mayor colaboración y compromiso entre los progenitores en beneficio e interés de su hijo. Se aboga así a una paternidad comprometida. Ahora bien, la relación de los padres y las madres con los menores presenta algunos contrastes. Los tratadistas ponen de relieve que hay diferencias notables en algunos aspectos, como puede ser en el juego y en la disciplina. Diversidades que, lejos de ser distorsionantes, enriquecen a los hijos ya que las aportaciones de cada progenitor complementan su desarrollo y personalidad. Con ello se quiere poner de manifiesto que la dedicación de D.ª Dolores para con su hijo, expuesta en la sentencia, no puede ser un obstáculo insalvable para el padre de cara a establecer un régimen de guarda y custodia compartida. Cada progenitor puede asumir individualmente las atenciones y cuidados que demanda el hijo.

D) Inexistencia de un nivel de implicación suficiente del progenitor paterno en las necesidades del menor.

Inidoneidad de las circunstancias en la que ejerce la custodia.

Sostiene la parte apelante, en breve síntesis, que el progenitor paterno ha hecho siempre dejación de sus funciones parentales, ya fuera en ella o en sus propios progenitores (abuelos paternos). Esta alegación, sin embargo, no podemos darla por cierta. Ningún sentido tiene que un progenitor pleitee por la custodia compartida de su hijo si su intención no es convivir y compartir su tiempo con él. Por ser un hecho natural y humano, a quien reclama la custodia compartida se le presume que su deseo es real, no aparente. Es innato a un progenitor querer estar con sus hijos. Es más, el informe psicosocial constata este hecho natural.

Finalmente, y en cuanto al plan de parentalidad, no desconoce este Tribunal las indudables ventajas de este nuevo instrumento procesal, si bien lo esencial no es el detalle del plan o el plan en sí mismo, sino la constatación de la concurrencia o no de las capacidades de coparentalidad (respeto, confianza, comunicación, cooperación) en cada uno de los progenitores; capacidades que, cuando menos, en su mínima exigencia han sido constatadas por el informe psicosocial, debiéndose destacar a este respecto que la experiencia enseña que en el correcto desarrollo del ejercicio de un régimen de guarda y custodia compartida los progenitores van aprendiendo a estrechar aún más esa necesaria colaboración en beneficio de sus hijos.

Procede, en suma, desestimar el recurso de apelación interpuesto.



TERCERO.- Recurso de Apelación del demandado.

El Auto de fecha 26 de junio de 2018 completa la sentencia de fecha 28 de febrero de 2018 en el sentido de atribuir el uso del domicilio familiar y su ajuar a Dª. Dolores hasta que el menor cumpla 25 años, momento este en que quedará sujeto al régimen general de liquidación de la sociedad de gananciales.

En su recurso de apelación D. Juan María recuerda que inicialmente solicitó la alternancia del domicilio y, subsidiariamente, la atribución de su uso y disfrute al menor y a la progenitora paterna. No impugna el pronunciamiento de la sentencia salvo en la atribución temporal hasta que el menor alcance los 25 años, al estimar que ello no viene sino a encubrir una atribución indefinida. Solicita la revocación de la sentencia en este extremo, dejando sin efecto la limitación indefinida para proceder a su liquidación o extinción del condominio de la vivienda; subsidiariamente, interesa se establezca una compensación económica de 250€ mensuales hasta que se proceda a la liquidación al verse privado del uso al 50% de la propiedad en tanto que tiene que hacer frente al 50% de la cantidad mensual que se abona por la hipoteca.

En los supuestos de custodia monoparental ninguna duda hay de que la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar es para los menores, junto con el progenitor custodio, dado que así lo impone el párrafo primero del artículo 96 del Código Civil; y ello, con independencia de que la vivienda sea propiedad de ambos cónyuges o privativa de uno solo, sin más limitación que la que se impuso a partir de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de septiembre de 2011, en interpretación jurisprudencial del precepto citado, de que la protección dispensada a los hijos merced a dicha atribución tan solo perdura hasta su mayoría de edad. Sin embargo, en los supuestos de custodia compartida existe un vacío legal que el Tribunal Supremo ha salvado interpretando que en estos casos la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar se regulará conforme a lo dispuesto en el apartado segundo de dicho precepto legal, por aplicación analógica y, en este caso, admitiendo el establecimiento de limitaciones. A tal fin, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de octubre de 2014 señala que los dos factores a los que se debe prestar especial atención son, por un lado, el interés más digno de protección, precisando el Tribunal que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres; y por otro, la titularidad de la vivienda familiar, si es privativa de uno de los cónyuges, pertenece a ambos o a un tercero.

En el caso de que la vivienda sea copropiedad de ambos padres o de la sociedad de gananciales, se vienen estableciendo limitaciones temporales a la atribución del uso del domicilio para cada progenitor, estableciendo, por ejemplo, períodos de uso alternos, generalmente hasta que se proceda a su venta o hasta que se liquide la sociedad de gananciales.

En el caso de que la vivienda sea privativa, se suele intentar armonizar el derecho de uso de la vivienda con el derecho del titular de la vivienda, concediéndole el uso a quien es propietario, o estableciéndose un uso limitado a quien no lo es, pero permitiendo a su propietario recuperar dicha vivienda en un plazo de tiempo prudencial.

En la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2017 el Tribunal Supremo, citando y trascribiendo la de 12 de mayo de 2017, indica: ' Como declara la sentencia 294/2017 , de 12 de mayo: "La reciente sentencia de 23 de enero de 2017 recoge la doctrina de la sala sobre la materia con remisión a la sentencia 215/2016, de 6 de abril , que, a su vez, recoge la contenida en sentencias anteriores.

'En todas ellas se hace ver que no existe una regulación específica sobre el uso de la vivienda familiar ( STS de 24 de octubre de 2014) para adaptarla a este régimen de custodia, en contra de lo que sí ha llevado a cabo otras legislaciones autonómicas (Cataluña, Aragón, Valencia y recientemente País Vasco).

'Se afirma que 'La sala, ante tal vacío en materia de atribución de la vivienda familiar, al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores sino de los dos, ha entendido que debe aplicarse analógicamente el párrafo segundo del art. 96 CC que regula el supuesto en que existiendo varios hijos unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la custodia de otro remitiendo al juez a resolver lo procedente. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, y debiendo ser tenido en cuenta el factor del interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres ( STS de 24 de octubre de 2014). Ahora bien, existe un interés sin duda más prevalente ( STS de 15 de marzo de 2013) que es el de los menores a una vivienda adecuada a sus necesidades, que conforme a la regla dispuesta en el art. 96 CC, se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. Teniendo en cuenta tales factores o elementos a ponderar esta sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil, aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, con el fin de facilitar a ella y a la menor, interés más necesitado de protección, la transición a una nueva residencia ( STS 9 de septiembre de 2015; Rc. 545 de 2014), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales ( STS de 17 de noviembre de 2015 y 11 de febrero de 2016 entre otras)." En el presente caso la vivienda que ha venido constituyendo el domicilio familiar pertenece en proindiviso a ambos progenitores, quienes la adquirieron con anterioridad a la celebración del matrimonio en virtud de escritura pública de fecha 12 de agosto de 2009. La situación económica de la madre, por otra parte, es sensiblemente mejor a la que disfruta actualmente el progenitor paterno; aquella es funcionaria docente y percibe unos ingresos mensuales que rondan los 2.200€ en tanto que el padre es informático, trabaja para la empresa DIRECCION001 , y percibe unos ingresos mensuales aproximados de unos 1.500€, ambos con catorce pagas. No se puede decir que el interés de D.ª Dolores sea el más necesitado de protección; de hecho, no se puede decir que el de alguno de los progenitores sea claramente el interés más necesitado de protección. En esta tesitura lo más adecuado a las circunstancias del caso es dejar sin efecto la limitación temporal establecida en la sentencia de instancia a fin de que se pueda proceder a la liquidación o extinción del condominio de la vivienda.

El acogimiento del presente motivo y, con ello, la estimación del recurso de apelación, exime a este Tribunal del análisis de la cuestión planteada con carácter subsidiario.



CUARTO.- Costas Dada la especial naturaleza y objeto de los Procesos Matrimoniales y de Derecho de Familia y, conforme al criterio reiterado de este Tribunal, no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.ª Dolores contra la sentencia núm. 49/2018, de 28 de febrero, y Auto que la complementa de fecha 26 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cáceres en autos núm. 444/17; y se estima el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de D. Juan María contra la misma resolución, y en su virtud, REVOCAMOS parcialmente la citada resolución, en el único sentido de dejar sin efecto la limitación temporal establecida ( hasta que el menor cumpla los 25 años) en el pronunciamiento relativo a la atribución del uso y disfrute del domicilio, a fin de que se pueda proceder a la liquidación o extinción del condominio de la vivienda. Se mantiene la sentencia en sus restantes pronunciamientos.

No ha lugar a costas en ninguna de las instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009, en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./